S a d e n a

دكتر مسعوده هنريان - دکتری تخصصی مشاوره دكتر سیدجلال یونسی - دکتری روان‌شناسی بالینیچکیده: هدف پژوهش حاضر بررسي علل و عوامل موثر بر طلاق در ميان زوجين مراجعه كننده به دادگاه‌هاي خانواده در شهر تهران مي‌باشد. روش پژوهش از نوع توصيفي و تحليلي است که در آن به مطالعه عوامل درگير در موضوع طلاق در زوجين تهراني پرداخته مي‌شود. ابزار پژوهش پرسشنامه محقق ساخته‌اي است که شامل اطلاعات جمعيت شناختي و 16 سوال با توجه به مشکلات شايع بين همسران است و با روش 4 امتيازي ليکرت نمره‌گذاري شده است و داراي اعتباري برابر با 70/. = a است. جهت تجزيه و تحليل داده‌ها از آزمون خي دو و آزمون فريدمن استفاده شد. نتايج نشان داد كه بيشترين تعداد متقاضيان داراي سن بين 20 تا 30، در پنج سال اول زندگي زناشويي و داراي تحصيلات ديپلم بودند. همچنين عامل عدم مهارت‌هاي ارتباطي نسبت به ساير علل طلاق از رتبه بالاتري برخوردار بود. واژگان کلیدی: زوجین، عوامل موثر بر طلاق دادگاه‌های خانواده تهران، عدم مهارت ارتباطی تاریخ وصول: 9/9/1389 تاریخ تأیید: 30/2/1390 نویسنده پاسخگو: مرکز خدمات روان‌شناسی و مشاوره نیک‌اندیش Masoudeh.honarian@yahoo.com آدرس ایمیل جهت جلوگیری از رباتهای هرزنامه محافظت شده اند، جهت مشاهده آنها شما نیاز به فعال ساختن جاوا اسکریپت دارید J.younesi@uswr.ac.ir آدرس ایمیل جهت جلوگیری از رباتهای هرزنامه محافظت شده اند، جهت مشاهده آنها شما نیاز به فعال ساختن جاوا اسکریپت دارید يافته‌هاي پژوهش جدول1. توزيع فراواني درصد سن ازدواج به همراه نتايج آزمون خي دو [TABLE=align: center] [TR] [TD][/TD] [TD]زير 20 سال [/TD] [TD]20 تا 30 [/TD] [TD]30 تا 40 [/TD] [TD]بالاي 40 سال [/TD] [TD]جمع [/TD] [TD]X2 [/TD] [TD]df [/TD] [TD]p [/TD] [/TR] [TR] [TD]فراواني [/TD] [TD]101 [/TD] [TD]321 [/TD] [TD]44 [/TD] [TD]8 [/TD] [TD]474 [/TD] [TD]498.5 [/TD] [TD]3 [/TD] [TD]0.000 [/TD] [/TR] [TR] [TD]درصد [/TD] [TD]21.3 [/TD] [TD]67.7 [/TD] [TD]9.3 [/TD] [TD]1.7 [/TD] [TD]100.0 [/TD] [/TR] [/TABLE] جدول فوق توزيع فراواني درصد سن ازدواج را به همراه با نتايج آزمون خي دو نشان مي‌دهد. آزمون خي دو براي بررسي معني داري فراواني‌هاي مشاهده شده بكار رفته است. نتيجه آزمون خي دو (X2=498.5, df=10, p=0.000 جدول 2. توزيع فراواني درصد مدت ازدواج به همراه نتايج آزمون خي دو [TABLE=align: center] [TR] [TD][/TD] [TD]زير 5 سال [/TD] [TD]5 تا 10 [/TD] [TD]10 تا 20 [/TD] [TD]بالاي 20 سال [/TD] [TD]جمع [/TD] [TD]X2 [/TD] [TD]df [/TD] [TD]P [/TD] [/TR] [TR] [TD]فراواني [/TD] [TD]203 [/TD] [TD]112 [/TD] [TD]103 [/TD] [TD]56 [/TD] [TD]474 [/TD] [TD]95.6 [/TD] [TD]3 [/TD] [TD]0.000 [/TD] [/TR] [TR] [TD]درصد [/TD] [TD]42.8 [/TD] [TD]23.6 [/TD] [TD]21.7 [/TD] [TD]11.8 [/TD] [TD]100.0 [/TD] [/TR] [/TABLE] جدول فوق توزيع فراواني درصد مدت ازدواج را به همراه با نتايج آزمون خي دو نشان مي‌دهد. آزمون خي دو براي بررسي معني داري فراواني‌هاي مشاهده شده بكار رفته است. نتيجه آزمون خي دو (X2=95.6, df=10, p=0.000 جدول 3. توزيع فراواني درصد سطوح تحصيلات به همراه نتايج آزمون خي دو [TABLE=align: center] [TR] [TD][/TD] [TD]زير ديپلم [/TD] [TD]ديپلم [/TD] [TD]بالاي ديپلم [/TD] [TD]جمع [/TD] [TD]X2 [/TD] [TD]df [/TD] [TD]P [/TD] [/TR] [TR] [TD]فراواني [/TD] [TD]136 [/TD] [TD]235 [/TD] [TD]115 [/TD] [TD]486 [/TD] [TD]50.7 [/TD] [TD]2 [/TD] [TD]0.000 [/TD] [/TR] [TR] [TD]درصد [/TD] [TD]28.0 [/TD] [TD]48.4 [/TD] [TD]23.7 [/TD] [TD]100.0 [/TD] [/TR] [/TABLE] جدول فوق توزيع فراواني درصد سطح تحصيلات مراجعين را به همراه با نتايج آزمون خي دو نشان مي‌دهد. آزمون خي دو براي بررسي معني داري فراواني‌هاي مشاهده شده بكار رفته است. نتيجه آزمون خي دو (X2=50.7, df=10, p=0.000 جدول4. توزيع فراواني درصد شغل زن به همراه نتايج آزمون خي دو [TABLE=align: center] [TR] [TD][/TD] [TD]خانه‌دار [/TD] [TD]شاغل [/TD] [TD]جمع [/TD] [TD]X2 [/TD] [TD]df [/TD] [TD]p [/TD] [/TR] [TR] [TD]فراواني [/TD] [TD]381 [/TD] [TD]104 [/TD] [TD]485 [/TD] [TD]158.2 [/TD] [TD]1 [/TD] [TD]0.000 [/TD] [/TR] [TR] [TD]درصد [/TD] [TD]78.6 [/TD] [TD]21.4 [/TD] [TD]100.0 [/TD] [/TR] [/TABLE] جدول فوق توزيع فراواني درصد شغل زن (خانه‌دار يا شاغل) را به همراه با نتايج آزمون خي دو نشان مي‌دهد. آزمون خي دو براي بررسي معني داري فراواني‌هاي مشاهده شده بكار رفته است. نتيجه آزمون خي دو (X2=158.2, df=10, p=0.000 جدول5. توزيع فراواني درصد مشاوره قبلي به همراه نتايج آزمون خي دو [TABLE=align: center] [TR] [TD][/TD] [TD]بلي [/TD] [TD]خير [/TD] [TD]جمع [/TD] [TD]X2 [/TD] [TD]df [/TD] [TD]p [/TD] [/TR] [TR] [TD]فراواني [/TD] [TD]155 [/TD] [TD]318 [/TD] [TD]473 [/TD] [TD]56.2 [/TD] [TD]1 [/TD] [TD]0.000 [/TD] [/TR] [TR] [TD]درصد [/TD] [TD]32.8 [/TD] [TD]67.2 [/TD] [TD]100.0 [/TD] [/TR] [/TABLE] جدول فوق توزيع فراواني درصد مشاوره قبلي را به همراه با نتايج آزمون خي دو نشان مي‌دهد. آزمون خي دو براي بررسي معني‌داري فراواني‌هاي مشاهده شده بكار رفته است. نتيجه آزمون خي دو (X2=56.2, df=10, p=0.000 جدول6. توزيع فراواني درصد خواهان طلاق به همراه نتايج آزمون خي دو [TABLE=align: center] [TR] [TD][/TD] [TD]مرد [/TD] [TD]زن [/TD] [TD]هردو [/TD] [TD]جمع [/TD] [TD]X2 [/TD] [TD]df [/TD] [TD]p [/TD] [/TR] [TR] [TD]فراواني [/TD] [TD]102 [/TD] [TD]175 [/TD] [TD]116 [/TD] [TD]393 [/TD] [TD]22.9 [/TD] [TD]2 [/TD] [TD]0.000 [/TD] [/TR] [TR] [TD]درصد [/TD] [TD]26.0 [/TD] [TD]44.5 [/TD] [TD]29.5 [/TD] [TD]100.0 [/TD] [/TR] [/TABLE] جدول فوق توزيع فراواني درصد خواهان طلاق را به همراه با نتايج آزمون خي دو نشان مي‌دهد. آزمون خي دو براي بررسي معني داري فراواني‌هاي مشاهده شده بكار رفته است. نتيجه آزمون خي دو (X2=22.9, df=10, p=0.000 2) رتبه‌بندي عوامل مشكل‌ساز: الف- عوامل مشكل‌ساز از ديد مراجعان مرد و زن جدول 7. آزمون فريدمن* براي رتبه‌بندي عوامل مشكل‌ساز [TABLE=align: center] [TR] [TD]رديف [/TD] [TD]عوامل مشكل‌ساز [/TD] [TD]رتبه ميانگين [/TD] [/TR] [TR] [TD]1 [/TD] [TD]عدم توانايي حل اختلاف كه منجر به دعوا مي‌شود [/TD] [TD]11.67 [/TD] [/TR] [TR] [TD]2 [/TD] [TD]حرفهاي تحقيرآميز همسر [/TD] [TD]10.73 [/TD] [/TR] [TR] [TD]3 [/TD] [TD]نارضايتي از روابط و عدم درك همسر [/TD] [TD]10.52 [/TD] [/TR] [TR] [TD]4 [/TD] [TD]نارضايتي از ويژگي شخصيتي [/TD] [TD]10.07 [/TD] [/TR] [TR] [TD]5 [/TD] [TD]نارضايتي از نحوه ابراز عشق و احساسات [/TD] [TD]9.93 [/TD] [/TR] [TR] [TD]6 [/TD] [TD]عدم فرصت كافي براي تفريح با يكديگر [/TD] [TD]9.87 [/TD] [/TR] [TR] [TD]7 [/TD] [TD]قابل اطمينان نبودن و دروغگويي همسر [/TD] [TD]9.25 [/TD] [/TR] [TR] [TD]8 [/TD] [TD]نارضايتي از وضعيت اقتصادي و شيوه تصميم گيري [/TD] [TD]8.99 [/TD] [/TR] [TR] [TD]9 [/TD] [TD]اختلاف نظر در مهماني‌ها و فعاليتهاي اجتماعي [/TD] [TD]8.49 [/TD] [/TR] [TR] [TD]10 [/TD] [TD]نارضايتي از روابط جنسي [/TD] [TD]8.16 [/TD] [/TR] [TR] [TD]11 [/TD] [TD]حرفهاي ركيك و كتك زدن در حين دعوا از سوي همسر [/TD] [TD]7.74 [/TD] [/TR] [TR] [TD]12 [/TD] [TD]دخالت والدين همسر [/TD] [TD]7.7 [/TD] [/TR] [TR] [TD]13 [/TD] [TD]اختلاف در مورد تربيت فرزندان [/TD] [TD]7.39 [/TD] [/TR] [TR] [TD]14 [/TD] [TD]اختلاف نظر در اعتقادات مذهبي [/TD] [TD]6.15 [/TD] [/TR] [TR] [TD]15 [/TD] [TD]نارضايتي از اعتياد همسر [/TD] [TD]4.83 [/TD] [/TR] [TR] [TD]16 [/TD] [TD]دخالت والدين خود [/TD] [TD]4.51 [/TD] [/TR] [TR] [TD=colspan: 3]* X2=232.1, df=15, p=0.000 [/TD] [/TR] [/TABLE] جدول فوق آزمون فريدمن را براي رتبه‌بندي عوامل مشكل‌ساز براي زوجين نشان مي‌دهد. نتيجه آزمون فريدمن (X2=232.1, df=15, p=0.000) نشان‌دهنده معني داري رتبه‌بندي ارائه شده است. مطابق اين رتبه‌بندي، «عدم توانايي حل اختلاف» مهم ترين عامل مشكل‌ساز و «دخالت والدين خود» كم‌اهميت‌ترين عامل مشكل‌ساز بوده‌اند. ب- عوامل مشكل‌ساز از ديد مراجعان مرد جدول8. آزمون فريدمن* براي رتبه‌بندي عوامل مشكل‌ساز از ديد مردان [TABLE=align: center] [TR] [TD]رديف [/TD] [TD]عوامل مشكل‌ساز [/TD] [TD]رتبه ميانگين [/TD] [/TR] [TR] [TD]1 [/TD] [TD]عدم توانايي حل اختلاف كه منجر به دعوا مي‌شود [/TD] [TD]11.64 [/TD] [/TR] [TR] [TD]2 [/TD] [TD]حرف‌هاي تحقيرآميز همسر [/TD] [TD]11.03 [/TD] [/TR] [TR] [TD]3 [/TD] [TD]دخالت والدين همسر [/TD] [TD]10.25 [/TD] [/TR] [TR] [TD]4 [/TD] [TD]نارضايتي از ويژگي شخصيتي [/TD] [TD]10.19 [/TD] [/TR] [TR] [TD]5 [/TD] [TD]نارضايتي از روابط و عدم درك همسر [/TD] [TD]10.11 [/TD] [/TR] [TR] [TD]6 [/TD] [TD]عدم فرصت كافي براي تفريح با يكديگر [/TD] [TD]9.97 [/TD] [/TR] [TR] [TD]7 [/TD] [TD]قابل اطمينان نبودن و دروغگويي همسر [/TD] [TD]9.33 [/TD] [/TR] [TR] [TD]8 [/TD] [TD]اختلاف نظر در مهماني‌ها و فعاليت‌هاي اجتماعي [/TD] [TD]8.78 [/TD] [/TR] [TR] [TD]9 [/TD] [TD]نارضايتي از نحوه ابراز عشق و احساسات [/TD] [TD]8.69 [/TD] [/TR] [TR] [TD]10 [/TD] [TD]نارضايتي از روابط جنسي [/TD] [TD]7.86 [/TD] [/TR] [TR] [TD]11 [/TD] [TD]نارضايتي از وضعيت اقتصادي و شيوه تصميم‌گيري [/TD] [TD]7.75 [/TD] [/TR] [TR] [TD]12 [/TD] [TD]حرفهاي ركيك و كتك زدن در حين دعوا از سوي همسر [/TD] [TD]7.5 [/TD] [/TR] [TR] [TD]13 [/TD] [TD]اختلاف نظر در اعتقادات مذهبي [/TD] [TD]6.94 [/TD] [/TR] [TR] [TD]14 [/TD] [TD]اختلاف در مورد تربيت فرزندان [/TD] [TD]6.06 [/TD] [/TR] [TR] [TD]15 [/TD] [TD]دخالت والدين خود [/TD] [TD]5.53 [/TD] [/TR] [TR] [TD]16 [/TD] [TD]نارضايتي از اعتياد همسر [/TD] [TD]4.36 [/TD] [/TR] [TR] [TD=colspan: 3]* X2=67.1, df=15, p=0.000 [/TD] [/TR] [/TABLE] جدول فوق آزمون فريدمن را براي رتبه‌بندي عوامل مشكل‌ساز از ديد مردان نشان مي‌دهد. نتيجه آزمون فريدمن (X2=67.1, df=15, p=0.000) نشان دهنده معني داري رتبه‌بندي ارائه شده است. مطابق اين رتبه‌بندي، «عدم توانايي حل اختلاف» مهم‌ترين عامل مشكل‌ساز و «نارضايتي از اعتياد همسر» كم‌اهميت‌ترين عامل مشكل‌ساز بوده‌اند. ج- عوامل مشكل‌ساز از ديد مراجعان زن جدول9. آزمون فريدمن* براي رتبه‌بندي عوامل مشكل‌ساز از ديد زنان [TABLE=align: center] [TR] [TD]رديف [/TD] [TD]عوامل مشكل‌ساز [/TD] [TD]رتبه ميانگين [/TD] [/TR] [TR] [TD]1 [/TD] [TD]عدم توانايي حل اختلاف كه منجر به دعوا مي‌شود [/TD] [TD]11.69 [/TD] [/TR] [TR] [TD]2 [/TD] [TD]نارضايتي از روابط و عدم درك همسر [/TD] [TD]10.69 [/TD] [/TR] [TR] [TD]3 [/TD] [TD]حرفهاي تحقيرآميز همسر [/TD] [TD]10.61 [/TD] [/TR] [TR] [TD]4 [/TD] [TD]نارضايتي از نحوه ابراز عشق و احساسات [/TD] [TD]10.42 [/TD] [/TR] [TR] [TD]5 [/TD] [TD]نارضايتي از ويژگي شخصيتي [/TD] [TD]10.02 [/TD] [/TR] [TR] [TD]6 [/TD] [TD]عدم فرصت كافي براي تفريح با يكديگر [/TD] [TD]9.82 [/TD] [/TR] [TR] [TD]7 [/TD] [TD]نارضايتي از وضعيت اقتصادي و شيوه تصميم گيري [/TD] [TD]9.49 [/TD] [/TR] [TR] [TD]8 [/TD] [TD]قابل اطمينان نبودن و دروغگويي همسر [/TD] [TD]9.21 [/TD] [/TR] [TR] [TD]9 [/TD] [TD]اختلاف نظر در مهماني‌ها و فعاليتهاي اجتماعي [/TD] [TD]8.38 [/TD] [/TR] [TR] [TD]10 [/TD] [TD]نارضايتي از روابط جنسي [/TD] [TD]8.28 [/TD] [/TR] [TR] [TD]11 [/TD] [TD]اختلاف در مورد تربيت فرزندان [/TD] [TD]7.92 [/TD] [/TR] [TR] [TD]12 [/TD] [TD]حرفهاي ركيك و كتك زدن در حين دعوا از سوي همسر [/TD] [TD]7.83 [/TD] [/TR] [TR] [TD]13 [/TD] [TD]دخالت والدين همسر [/TD] [TD]6.68 [/TD] [/TR] [TR] [TD]14 [/TD] [TD]اختلاف نظر در اعتقادات مذهبي [/TD] [TD]5.83 [/TD] [/TR] [TR] [TD]15 [/TD] [TD]نارضايتي از اعتياد همسر [/TD] [TD]5.02 [/TD] [/TR] [TR] [TD]16 [/TD] [TD]دخالت والدين خود [/TD] [TD]4.1 [/TD] [/TR] [TR] [TD=colspan: 3]* X2=185, df=15, p=0.000 [/TD] [/TR] [/TABLE] جدول فوق آزمون فريدمن را براي رتبه‌بندي عوامل مشكل‌ساز از ديد زنان نشان مي‌دهد. نتيجه آزمون فريدمن (X2=185, df=15, p=0.000) نشان دهنده معني‌داري رتبه‌بندي ارائه شده است. مطابق اين رتبه‌بندي، «عدم توانايي حل اختلاف» مهم ترين عامل مشكل‌ساز و «دخالت والدين خود» كم‌اهميت‌ترين عامل مشكل‌ساز بوده اند. 3)علل طلاق جدول 10. توزيع فراواني درصد علت طلاق به همراه نتايج آزمون خي دو اعتياد بيماري روحي عدم مسئوليت پذيري مشكل اقتصادي دخالت اطرافيان ورود شخص ديگر عدم بلوغ فكري تفاوتهاي فرهنگي ضرب و شتم عدم مهارت ارتباطي ساير موارد [TABLE=align: center] [TR] [TD][/TD] [TD]اعتياد [/TD] [TD]بيماري روحي [/TD] [TD]عدم مسئوليت پذيري [/TD] [TD]مشكل اقتصادي [/TD] [TD]دخالت اطرافيان [/TD] [TD]ورودشخص ديگر [/TD] [TD]عدم بلوغ فكري [/TD] [TD]تفاوتهاي فرهنگي [/TD] [TD]ضرب و شتم [/TD] [TD]عدم مهارت ارتباطي [/TD] [TD]ساير موارد [/TD] [TD]جمع [/TD] [TD]X2 [/TD] [TD]df [/TD] [TD]p [/TD] [/TR] [TR] [TD]فراواني [/TD] [TD]56 [/TD] [TD]73 [/TD] [TD]45 [/TD] [TD]19 [/TD] [TD]18 [/TD] [TD]22 [/TD] [TD]63 [/TD] [TD]22 [/TD] [TD]6 [/TD] [TD]146 [/TD] [TD]22 [/TD] [TD]492 [/TD] [TD]356.4 [/TD] [TD]10 [/TD] [TD]0.000 [/TD] [/TR] [TR] [TD]درصد [/TD] [TD]11.4 [/TD] [TD]14.8 [/TD] [TD]9.1 [/TD] [TD]3.9 [/TD] [TD]3.7 [/TD] [TD]4.5 [/TD] [TD]12.8 [/TD] [TD]4.5 [/TD] [TD]1.2 [/TD] [TD]29.7 [/TD] [TD]4.5 [/TD] [TD]100 [/TD] [/TR] [/TABLE] جدول فوق توزيع فراواني درصد علل مختلف اختلاف زوجين را به همراه با نتايج آزمون خي دو نشان مي‌دهد. آزمون خي دو براي بررسي معني داري فراواني‌هاي مشاهده شده بكار رفته است. نتيجه آزمون خي دو (X2=356.4, df=10, p=0.000 بحث و نتيجه‌گيري متغيرهاي جمعيت شناختي مي‌تواند نيمرخي از افرادي كه طلاق گرفته‌اند را در مقايسه با كساني كه در ازدواج‌هاي سالم باقي مانده‌اند ايجاد كند (كلارك و برينگتون1، 1999، وايت2، 1990)، همچنين اين متغيرها با علت‌هاي خاص داده شده براي شكست زناشويي نيز همبسته هستند (كلارك و برينگتون، 1997، راجرز و آماتو3،1997، كاندك4، 1993). يكي از اين متغيرها «سن ازدواج» است. ازدواج در سن پايين يك عامل خطر در ازدواج است، زيرا معمولاً همراه با منابع تحصيلي، مالي، شخصي و بين شخصي پايين است كه مي‌تواند دامنه¬اي از مشكلات زناشويي را همراه داشته باشد و به علاوه يافتن راه‌حل‌هايي براي تنش‌هاي زناشويي را نيز محدود مي‌كند (كودك، 1993، وايت، 1990). كساني كه در سنين پايين ازدواج مي‌كنند شايد به قدر كافي بالغ نشده‌اند كه نيازهاي عاطفي خود را برآورد كنند و ارزش‌هاي اين افراد نيز در طي زمان و با بزرگ شدن آنها تغيير مي‌كند و در نتيجه پس از مدتي منجر به احساساتي از ناسازگاري و ناهماهنگي بين اين زوجين مي‌شود (گاتمن، 1994، ولرستين، 1996). مطابق جدول 1 در اين پژوهش مشخص شد كه بيشترين تعداد متقاضيان داراي سن بين 20 تا 30 و پس از آن سن زير 20 سال بودند و كمترين تعداد داراي سن بالاي 40 سال بودند. اين يافته‌ها با پژوهش گاير (2010) بر روي مسلمان مطلقه آمريكايي، پژوهش انجام شده در دانشگاه يوآي اي (2010) بر روي زوجين اماراتي و پژوهش انجام شده بر روي زوجين مطلقه استراليايي (1999) هماهنگ است. در اين پژوهش‌ها نيز مشخص شد كه بالاترين تعداد مطلقه‌ها متعلق به گروه سني 20 تا 40 سال بودند. متغير جمعيت‌شناختي ديگر «مدت ازدواج» است. پژوهش‌ها نشان داده‌اند كه اكثريت طلاق‌ها در 5 سال اول زندگي اتفاق مي‌افتد. در واقع سال‌هاي اوليه ازدواج سال‌هاي بحراني ازدواج است كه در آن اكثر تعارضاتي كه پايه ازدواج را مي‌لرزاند اتفاق مي‌افتد. البته برخي مشكلات نيز با پيشرفت ازدواج، به وجود مي‌آيند، براي نمونه ارزش‌ها و آرزوهاي زوجين كه در طي زمان دگرگون مي‌شوند و همسر ديگر پاسخگوي آن نيازها نمي‌تواند باشد (كاسلو و رابينسون5، 1996). مطابق جدول 2 در اين پژوهش نيز مشخص شد كه بيشتر متقاضيان طلاق در 5 سال اول زندگي زناشويي خود مراجعه كردند. اين مسئله نشان‌دهنده نياز همسران براي تلاش بيشتر جهت حمايت، تقويت و رشد ارتباط در اين سالها مي‌باشد. متغير جمعيت شناختي ديگر «ميزان تحصيلات» است. سطوح بالاتر تحصيلات اغلب باعث ايجاد فرصت‌هاي شغلي و درآمد بالاتر مي‌شود كه اين مسائل نيز باعث فراهم شدن منابع شخصي، انتخاب‌ها و فرصت‌هاي بهتر جهت زندگي مي‌شود. تحصيلات پايين يكي از فاكتورهاي مخاطره‌آميز در ازدواج است (آماتو و راجرز، 1997، سارانتاكوس، 1994، وايت 1990). مطابق جدول 3 در اين پژوهش مشخص شد كه اكثر متقاضيان طلاق، ديپلم و پس از آن زير ديپلم بودند و افراد بالاي ديپلم كمترين تعداد متقاضيان را تشكيل مي‌دادند. متغير جمعيت شناختي ديگر «اشتغال زنان» است. ادبيات پژوهش در قضاوت در مورد اين مسئله كه آيا شغل و درآمد زنان به ثبات روابط زناشويي آنان كمك مي‌كند يا خود، مسئله‌اي براي تشويق به طلاق مي‌شود متفاوت است (وايت، 1999، گرين استين6، 1995). مطالعات مختلفي نشان مي‌دهند زناني كه ساعات زيادي را به شغل خويش اختصاص مي‌دهند احتمال بالاتري براي طلاق دارند (براچر7 و همكاران،1993، گرينستين، 1990، سوات8، 2001). اين مسئله مي‌تواند دلايل متعددي داشته باشد، براي نمونه اشتغال زنان سبب افزايش اعتماد به نفس، استقلال رواني- اجتماعي و استقلال مالي در آنان مي‌شود و بنابراين تصميم‌گيري براي طلاق را آسان‌تر مي‌كند، همچنين اشتغال زنان شايد مخالف انتظارات سنتي نقش باشد كه بر نقش زنان به عنوان خانه‌دار تأكيد مي‌كند، لذا اين مسئله مي‌تواند منجر به بروز اختلافات و رقابت بين زوجين شود يا تهديدي براي نقش شوهر به عنوان تامين‌كننده اصلي زندگي باشد (پارسون9، 1949، ونوي و پيليبر10، 1992). از طرفي برخي پژوهش‌ها نشان‌دهنده سودمند بودن اشتغال زنان براي سلامت رابطه مي‌باشند، زيرا موجب بدست آوردن حمايت اجتماعي و فرصت‌هايي براي موفقيت در آنان مي‌شود و به علاوه چنانچه درآمد زنان براي تشكيل يك زندگي مستقل كافي نباشد اما باعث ايجاد يك درآمد اضافه براي زندگي شود، به وسيله افزايش انتخاب‌ها و كاهش فشارهاي مالي و تنش‌هاي بعدي آن در ارتباط از شكست ازدواج جلوگيري مي‌كند (اونو11، 9981). همچنين فعاليت‌هاي شغلي مي‌تواند به عنوان عاملي عمل كند كه اشتغالات ذهني منفي زنان را كاهش مي‌دهد و باعث افزايش حضور در جامعه، مهارت‌ها و سازگاري اجتماعي در آنان مي‌شود. در واقع با افزايش فعاليت‌هاي شغلي، توجه به خود و نشخوارهاي فكري و وسواس‌گونه در زنان كاهش مي‌يابد (فاطمي و همكاران، 2010). مطابق جدول 4 در اين پژوهش مشخص شد اكثر زنان مراجعه‌كننده براي طلاق فاقد شغل بودند. اين يافته‌ها نيز با يافته‌هاي اونو (1998) و فاطمي و همكاران (2010) كه مشخص شد اشتغال زنان براي بهبود رابطه مي‌تواند مفيد باشد، همسو است. يك نكته قابل توجه در اين يافته‌ها اين بود كه اكثر متقاضايان طلاق قبل از مراجعه به دادگاه براي حل مشكل خويش به يك مشاور يا متخصص مراجعه نكرده بودند (جدول 5) و البته درصدي از آنان نيز كه مراجعه به متخصص داشتند تنها يك يا دو جلسه و به تنهايي براي مشاوره مراجعه كرده بودند و اكثرا نيز زنان مراجعه‌كننده بودند. اين مسئله نشان‌دهنده اين نكته است كه فرهنگ استفاده از مشاوره جهت حل مشكل در جامعه وجود ندارد و زوجين به محض بروز مشكل در زندگي زناشويي خود در جنگ قدرت افتاده و متوسل به اقدامات قانوني مي‌شوند. اين يافته‌ها همسو با پژوهش‌هاي ولكات و برنز (1968) مي‌باشد. اين پژوهشگران معتقدند زنان بيش از مردان احتمال دارد در جستجوي كمك يا مشاوره براي حل مشكلات خويش باشند و البته دليلي كه ذكر مي‌كنند اين است كه به طور فرهنگي، زنان شايد نسبت به مردان بيشتر آمادگي آشكار كردن احساسات خود را داشته و بدون از دست دادن عزت نفس خود راحت تر در جستجوي كمك در حل مشكلات خويش برمي آيند. يافته ديگر در اين پژوهش مطابق جدول 6 اين است كه زنان بيشتر متقاضي طلاق بودند. اين نتايج نيز همسو با پژوهش‌هاي ديگر در مورد طلاق است كه زنان بيشتر آمادگي ترك ارتباط را داشته يا متقاضي طلاق بودند (بلك12 و همكاران، 1991). تحقيقات نشان داده با وجود اينكه زنان بيش از مردان در طلاق متضرر مي‌شوند اما اكثر متقاضيان طلاق در بيشتر جوامع و موقعيت‌ها، زنان هستند. دلايل متعددي براي اين مسئله وجود دارد. براي نمونه زنان نسبت به كيفيت‌هاي صميمانه روابط زناشويي، تمايل و حساسيت بيشتري دارند و البته به دليل متحمل شدن مسئوليت‌هاي بيشتر براي وظايف خانه‌داري و بچه داري، بيشتر مستعد ترك يك رابطه غيرصميمانه مي‌باشند (تامپسون و والكر13، 1989). همچنين معمولاً همسري كه خواهان طلاق است شريك خود را مجبور مي‌كند متقاضي طلاق باشد چون به اين ترتيب زيان كمتري از نظر قانوني متوجه او مي‌شود (ميگنوت14، 2005). اين مسئله به ويژه در مورد زوجين ايراني صادق است. اگرچه ممكن است مردان خواهان طلاق باشند اما به دليل مسائل مالي و مهريه ظاهراً متقاضي طلاق نمي‌باشند. مسئله ديگر مورد بررسي در اين پژوهش «عوامل مشكل‌ساز» از ديد زوجين مراجعه‌كننده براي طلاق بود. با توجه به جدول7، عدم توانايي حل اختلاف ، اولين عامل مشكل‌ساز از ديد زوجين بود، پس از آن حرف‌هاي تحقيرآميز از جانب همسر و نارضايتي از روابط و عدم درك از جانب همسر، مشكل‌سازترين عوامل در بروز طلاق تلقي شد. اين عوامل جزء مهارت‌هاي ارتباطي است. پژوهش‌ها نيز مشخص كرده‌اند كه 90% زوجين آشفته، ناتواني در برقراري ارتباط و حل تعارض را به عنوان مشكل اصلي بيان مي‌كنند (گاتمن و لونسون،2000). اين مسئله، لزوم آموزش مهارت‌هاي ارتباطي از جمله ابراز فعالانه¬ محبت و ساير عواطف مثبت، چگونگي صحبت كردن و ابراز خواسته‌ها و به دنبال آن گوش كردن به حرف‌هاي همسر، بحث در مورد مشكلات و چگونگي حل اختلاف و تعارض را به زوجين قبل از درگير شدن آنان در تعاملات نامناسب و بدكاركرد مشخص مي‌كند. نكته قابل توجه در بررسي عوامل مشكل‌ساز در اين پژوهش اين است كه مطابق جدول 8 از ديد مراجعان مرد (زوج) پس از عوامل ناتواني در حل اختلاف و حرف‌هاي تحقير‌آميز از جانب همسر، دخالت والدين زوجه مهمترين عامل مشكل‌ساز تلقي شده است. اين مسئله نشان دهنده عدم تمايز دختران از خانواده‌هاي اصلي خود مي‌باشد كه باعث بروز دخالت خانواده‌ها در زندگي زناشويي زوجين مي‌شود (يونسي، 1387). همچنين مطابق جدول 9 از ديد مراجعين زن (زوجه) پس از عامل ناتواني در حل اختلاف و عدم درك از جانب همسر، نحوه ابراز عشق و احساسات، مهمترين عامل مشكل‌ساز تلقي شده است، در حالي كه از ديد مراجعين مرد، اين عامل مرتبه نهم را در عوامل مشكل‌ساز دارا بود. اين مسئله نيز نشان دهنده نياز زنان به ابراز عشق و محبت كلامي و غير كلامي از جانب همسر و نياز به آموزش مردان براي ابراز عشق و محبت به طور صحيح به همسر خويش مي‌باشد. عليرغم تاكيد فرهنگ اسلامي بر نحوه ابراز محبت به همسران و تاكيدات شديد در اين زمينه از طرف منابع اسلامي (يونسي 1387) متاسفانه تحقق اين امر در ايران با مشكلاتي مواجه است. نكته مهم ديگر اين كه در اين پژوهش عدم رضايت از روابط جنسي مرتبه دهم را در عوامل مشكل‌ساز دارا مي‌باشد(جدول 7) و اين مسئله نشان‌دهنده اين است كه چنانچه زوجين بتوانند ارتباط عاطفي صحيح و رضايت بخشي با يكديگر برقرار كنند، رضايت جنسي نيز به دنبال آن ايجاد خواهد شد و روابط جنسي به تنهايي نمي‌تواند علت فروپاشي زندگي باشد. اين نتيجه با يافته‌هاي پژوهش انجام شده توسط انجمن خانواده استراليا (1999) هماهنگ است. در آن پژوهش نيز مشخص شد كه تنها بخش كوچكي از پاسخ دهنده‌ها ،ناسازگاري جنسي را به عنوان علت اصلي طلاق ذكر كردند. مسئله ديگر مورد بررسي در اين پژوهش بررسي علل طلاق مي‌باشد. مطابق جدول 10 يافته‌هاي پژوهش نشان مي‌دهد كه عدم مهارت‌هاي ارتباطي نسبت به ساير علل طلاق، رتبه بالاتري داشته است. مهارت‌هاي ارتباطي بخش مهمي از زندگي است كه در تلخ‌كامي‌ها و شادكامي‌هاي افراد نقش بسزايي دارد، اما در آموزشهاي رسمي چيزي درباره آن گفته نمي‌شود. اكثر اختلافات و مشاجراتي كه در زندگي زناشويي رخ مي‌دهند به علت فاصله گرفتن از اصول ارتباط صحيح رخ مي‌دهند. (هيت لر، ترجمه اكرمي، 1388). تعامل ضعيف ،درك زوجين را از يكديگر كاهش مي‌دهد و باعث مي‌شود همسران نتوانند از يكديگر حمايت كرده و براي ارضاي نياز يكديگر تلاش كنند. الگوهاي ارتباطي نامطلوب موجب مي‌شود مسائل مهم رابطه، حل نشده باقي مانده و لذا اين مسائل غالباً منبع تعارض‌هاي تكراري مي‌شوند (هالفورد، ترجمه تبريزي و همكاران، 1383). به عبارتي تعاملات منفي با كاهش جنبه‌هاي مثبت ازدواج مانند رضايت، تعهد، دوستي و اعتماد در رابطه، احتمال طلاق را افزايش مي‌دهد. از طرفي مهارتهاي ارتباطي كه توانايي‌هاي اختصاصي هستند به افراد كمك مي‌كنند تا در پيامهايي كه به صورت نمادين به شخص ديگر مي‌رسانند، با كفايت عمل كنند و احساسات مثبت و لذت بخشي در طرف مقابل ايجاد كنند (كارني و برادبري، 2000). در واقع مهارتهاي ارتباطي به افراد كمك مي‌كند در موقعيت‌هاي كشمكش زا، به جاي استفاده از رفتارهاي منفي و تشنج زا مانند انتقاد، سرزنش، طعنه، زخم زبان و ... از شيوه‌هاي سازنده تري استفاده كنند و تعارضات موجود در رابطه را با به كارگيري روش‌هاي مثبت و استفاده كمتر از تعاملات منفي مديريت كنند و فضايي ايجاد كنند كه در آن فرصت بيشتري براي خود افشايي و توافق در مورد مشكلات خانواده وجود دارد. (جانسون، 2003). پيشنهادات با توجه به يافته‌هاي پژوهش، پيشنهاد مي‌شود همانند ساير آزمايشاتي كه قبل از ازدواج بايد انجام گيرد، مشاوره قبل از ازدواج نيز اجباري شده تا جوانان از خطرات و چالش‌هايي كه پس از ازدواج ممكن است با آن مواجه شوند، آگاه شده و مهارت‌هاي ارتباطي و زناشويي لازم براي يك زندگي را فراگيرند. به علاوه لزوم آموزش والدين دختر و پسر قبل از ازدواج براي آشنايي با بعضي از آسيب‌هاي ازدواج نيز بايد مورد تاكيد قرار گيرد. در همين راستا، داشتن كلاس‌هاي آموزش مهارت‌هاي ارتباطي براي دانشجويان و دانش‌آموزان جهت آمادگي براي ازدواج توصيه جدي مي‌گردد. همچنين توصيه مي‌گردد كه حضور در اين برنامه‌هاي آموزشي براي دختران و پسران قبل از ازدواج اجباري گردد. همچنين با توجه به اينكه حضور زوجين پس از پيدايش اختلاف در دادگاه‌ها و تشكيل پرونده عليه يكديگر سبب ايجاد جنگ قدرت بين آنها شده و رفع اختلاف و ايجاد سازش بين آنان بسيار مشكل مي‌شود، پيشنهاد مي‌شود زوجين قبل از هرگونه تشكيل پرونده قانوني ملزم به استفاده از مشاوره توسط افراد متخصص شوند و سپس اجازه تشكيل پرونده به آنان داده شود. پي‌نوشت: . Clark & Brington 2. White 3. Amato 4. Kundek 5. Kaslow & Robinson 6. Greenstein 7. Bracher 8. South 9. Parsons 10. Vannoy & Philliber 11. Ono 12. Belk 13. Thompson & Walker 14. Mignot منابع • ديواندري، حسن (1378). بررسي استرسورهاي رواني- اجتماعي محور چهارگانه DSM-IV در دانشجويان دانشگاه سبزوار. پايان‌نامه كارشناسي ارشد. دانشگاه علوم بهزيستي و توانبخشي. • رشاد،علي اكبر(1389).پيامدها و عوارض اعتياد.سايت www.drreshad.ir/addiction. • ستوده،هدايت اله؛بهاري،سيف اله(1386).آسيب شناسي خانواده.انتشارات نداي آريانا. • گلدنبرگ،ايرنه؛ گلدنبرگ،هربرت. خانواده درماني. ترجمه سيامك نقشبندي و حسيني شاهي برواتي(1382). نشر روان. • هالفورد، كيم. زوج درماني كوتاه‌مدت. ياري به زوجين براي كمك به خود. ترجمه مصطفي تبريزي و همكاران(1384). تهران. انتشارات فرا روان. • هيت لر،سوزان.معجزه گفتگو.ترجمه اكرم اكرمي(1388).انتشارات صابرين. • يونسي،سيدجلال(1387).درمان ناهنجاريهاي رواني در كودكان،نوجوانان و خانواده ها.انتشارات دانشگاه علوم بهزيستي و توانبخشي. • يونسي،سيدجلال(1388).مديريت روابط زناشويي، آسيب‌ها و راه حل‌ها در روابط زناشويي. نشر قطره. - Amato, P. & Rogers, S. (1997), 'A longitudinal study of marital problems and subsequent divorce', Journal of Marriage and the Family, vol. 59, pp. 612-624. -Black, L., Eastwood, M., Sprenkle, D. & Smith, E. (1991), 'An exploratory analysis of the construct of leavers versus left as it relates to Levinger's social exchange theory of attractions, barriers, and alternative attractions', Journal of Divorce and Remarriage, vol.15, pp. 127-140. - Bradbury, T. N (1998). The developmental course of marital dysfunction. NewYourk: Combridge university press. -Bracher, M., Santow, G., Morgan, M. and Trussel, J.(1993). Marital dissolution in Australia: Models and explanations. Population Studies, 47, 403–425. - Brown, E. M. (1991). Patterns of infidelity and their treatment. New York:Brunner/Mazel. - Burns, A. (1984), 'Perceived cause of marriage breakdown and conditions of life', Journal of Marriage and the Family, vol. 46, pp. 551-562. - Clarke, L & Berrington, A. (1999), 'Socio-demographic predictors of divorce', in Simons, J. (ed.) High Divorce Rates: The State of the Evidence on Reasons and Remedies: Reviews of Evidence on the Causes of Marital Breakdown and the Effectiveness of Policies and Services Intended to Reduce its Incidence, , Research Series, vol. 1, pp. 1-38. Lord Chancellor's Department, London. - Cleek, M. & Pearson, T. (1985), 'Perceived cause of divorce: an analysis of interrelationships', Journal of Marriage and the Family, pp. 179-183. -Esterberg,K.G.,Moen,P.,Dempster,Maccin,D.(1994).Transition to divorce:A life- course approach to women’s marital duration and dissolution.The Sociological Quarterly,35,289-307. -Fatemi,A.Younesi,J.Azkhosh,M.Askari,A.(2010).Comparison of dysfunctional attitudes and social adjustment among infertile employed and unemployed woman in Iran.International Journal of Psycology,45(2),140-146. -Ghayyur , Taha (2010). Marriage: Conflict, Divorce in the Muslim Community: 2010 Survey Analysis. Copyright © 2010 Sound Vision Foundation, - Glass, S. P., & Wright, T. L. (1997). Reconstructing Marriages after the trauma of infidelity. Clinical Handbook of Marriage and Couples Intervention. New York: Wiley & Sons. - Glezer, H. (1994), 'Family backgrounds and marital stability', Threshold, vol. 43, pp. 16-19. -Greenstein, T. N. (1990). Marital disruption and the employment of married women. Journal of Marriage and the Family, 52, 657–676. - Kurdek, L. (1993), 'Predicting marital dissolution: a five-year prospective longitudinal study of newlywed couples', Journal of Personality and Social Psychology, vol.64, no. 2, pp. 221-242. - Kurdek, L. (1998), 'The nature and predictors of the trajectory of change in marital quality over the first four years of marriage for first-married husbands and wives', Journal of Family Psychology, vol. 12, no. 4, pp. 494-510. - Gottman, J. (1994), What Predicts Divorce? The Relationship Between Marital Process and Marital Outcomes, Lawrence Erlbaum, New Jersey. -Gottman,G.V. Levenson,R. W.(2000).The timing of divorce.Predating when a couple will divorce over a 14 year period. Journal of Marriage and Family,62,737-745. -Greenstein, T. N. (1990). Marital disruption and the employment of married women . Journal of Marriage and the Family, 52, 657–676. - Greenstein, T. (1995), 'Gender ideology, marital disruption and the employment of married women', Journal of Marriage and the Family, vol. 57, pp. 31-42. - Johnson, s (2003). The revolution in couple therapy.Journal of Marital and Family Therapy,29,348-365. -Karney,B.P.Bradbury,T.N(2000).Attributions in marriage state or trait?Journal of Personality and Social Psycology,78,295-309. - Kaslow, R. & Robinson, J. (1996), 'Long-term satisfying marriages: perceptions of contributing factors', American Journal of Family Therapy, vol. 24, no. 2, pp. 69 78. - Kinnunen, U. & Pulkkinen, L. (1998), 'Linking economic stress to marital quality among Finnish marital couples', Journal of Family Issues, vol. 19, no. 6, pp. 705-724. -Mignot,J,F(2005).Why is it women who file for Divorce? Jeffmignot@yahoo.com آدرس ایمیل جهت جلوگیری از رباتهای هرزنامه محافظت شده اند، جهت مشاهده آنها شما نیاز به فعال ساختن جاوا اسکریپت دارید . - Noller, P., Beach, S. & Osgarby (1997), 'Cognitive and affective processes in marriage', in Halford, K. & Markham, H. (eds) Clinical Handbook of Marriage and Couples Interventions, John Wiley and Sons, Chitchester UK. -Ono,H (1998).Husbands and Wives resources and marital dissolution.Journal of Marriage and the Family.60:674-689. -Parsons, T. (1949). The social structure of the family. In Anshen, R. (Ed.) The family: Its function and destiny. New York: Harper and Brothers, pp. 173–201. -Root Causes of Divorce Lie in Poor Communication, Survey Finds (2010) .according a new survey commissioned by the UAE Marriage Fund. www.thenational.ae/apps/pbcs.dll/article?AID=/20100619/.../1138/... -Ruggles,S(1997).The rise of divorce and separation in the United States,1880-1990.Demograpy,34,455-466. - Sarantakos, S. (1994), 'Trial cohabitation on trial', Australian Social Work, vol. 47, no. 3, pp. 13-25. -South, S. J. (2001). Time-dependent effects of wives’ employment on marital dissolution. American Sociological Review, 66, 226–245. - Spring, J. A. (1996). After the Affair: Healing the Pain and Rebuilding the Trust When a Partner Has Been Unfaithful. New York: Harper Collins. - Thompson, L. & Walker, A. (1989), 'Gender in families: women and men in marriage, work and parenthood, Journal of Marriage and the Family, vol. 51. - Yeung, J. & Hofferth, S. (1998), 'Family adaptations to income and job loss in the U.S.', Journal of Family and Economic Issues, vol.19, no.3. - Waite, L. (1998), 'Why marriage matters', in Strategies to Strengthen Marriage:What Do We Need to Know? What Do We Need To Do? , Family Impact Seminar Roundtable Meeting, Washington, DC. - White, L. (1990), 'Determinants of divorce: a review of research in the eighties', Journal of Marriage and the Family, vol. 52, pp. 904-912. - Wolcott, I. (1984), 'From courtship to divorce: unrealised or unrealistic expectations', in Proceedings, Vol.111, Marital Adjustment and Breakdown, Australian Family Research Conference, Australian Institute of Family Studies, Melbourne. - Wallerstein, J. (1996), 'The psychological tasks of marriage: part 2, American Journal of Orthopsychyciatry, vol. 66, no. 2, pp. 217-227. - Wolcott, I. & Glezer (1989), Marriage Counselling in Australia: An Evaluation, Australian Institute of Family Studies, Melbourne. - Wolcott, Ilene; Hughes, Jody(1999). Towards understanding the reasons for divorce. Working paper No. 20 June 1999.Australian Institute of Family Studies. -Vannoy,D;Philliber,W(1992).Wife’s employment and quality of marriage.Journal of Marriage and the Family.54,387-398منبع:[Hidden Content]

دكتر مسعوده هنريان دکتری تخصصی مشاوره دكتر سیدجلال یونسی دکتری روان‌شناسی بالینیچکیدههدف پژوهش حاضر بررسي علل و عوامل موثر بر طلاق در ميان زوجين مراجعه كننده به دادگاه‌هاي خانواده در شهر تهران مي‌باشد. روش پژوهش از نوع توصيفي و تحليلي است که در آن به مطالعه عوامل درگير در موضوع طلاق در زوجين تهراني پرداخته مي‌شود. ابزار پژوهش پرسشنامه محقق ساخته‌اي است که شامل اطلاعات جمعيت شناختي و 16 سوال با توجه به مشکلات شايع بين همسران است و با روش 4 امتيازي ليکرت نمره‌گذاري شده است و داراي اعتباري برابر با 70/. = aاست. جهت تجزيه و تحليل داده‌ها از آزمون خي دو و آزمون فريدمن استفاده شد. نتايج نشان داد كه بيشترين تعداد متقاضيان داراي سن بين 20 تا 30، در پنج سال اول زندگي زناشويي و داراي تحصيلات ديپلم بودند. همچنين عامل عدم مهارت‌هاي ارتباطي نسبت به ساير علل طلاق از رتبه بالاتري برخوردار بود.واژگان کلیدی: زوجین، عوامل موثر بر طلاق دادگاه‌های خانواده تهران، عدم مهارت ارتباطی تاریخ وصول: 9/9/1389 تاریخ تأیید: 30/2/1390 نویسنده پاسخگو: مرکز خدمات روان‌شناسی و مشاوره نیک‌اندیش Masoudeh.honarian@yahoo.com آدرس ایمیل جهت جلوگیری از رباتهای هرزنامه محافظت شده اند، جهت مشاهده آنها شما نیاز به فعال ساختن جاوا اسکریپت دارید J.younesi@uswr.ac.ir آدرس ایمیل جهت جلوگیری از رباتهای هرزنامه محافظت شده اند، جهت مشاهده آنها شما نیاز به فعال ساختن جاوا اسکریپت دارید مقدمه ازدواج پيمان مقدسي است که از طريق آن خانواده شکل مي‌گيرد و خانواده اولين سازمان اجتماعي است که فرد در آن زندگي مي‌کند و اساسا يک کانون کمک، تسکين، التيام و شفابخشي است و کانوني است که بايد فشارهاي رواني وارد شده بر اعضاي خود را تخفيف دهد و راه رشد و شکوفايي آنها را هموار کند (گلدنبرگ، ترجمه نقش‌بندي و همکاران، 1382). به گفته مارکمن و هالوي1 (1993) تقريباً همه زوجيني که ازدواج مي‌کنند در ابتداي ارتباطشان سطح بالايي از رضايت زناشويي را گزارش مي‌کنند. اما اين رضايت از رابطه در طي زمان و در ميان بسياري از زوجين کاهش مي‌يابد (برادبري2، 1998). بارزترين شاخص آشفتگي زناشويي طلاق است و طلاق در همه جوامع حالت همه گير پيدا کرده است. تجربه طلاق براي بسياري از افراد دردناک است (گليک3، 1989). اما نرخ طلاق تنها يک جنبه از جمعيت کل زوجيني را که مشکلات ارتباطي دارند نشان مي‌دهد. ساير زوجيني که مشکلات ارتباطي دارند؛ بنا به دلايلي مانند گرفتاري‌هاي مالي طلاق و تصورات شخصي و فرهنگي در مورد طلاق، تصميم مي‌گيرند به زندگي در کنار هم ادامه دهند. آشفتگي زناشويي و طلاق، بعد از مرگ ناگهاني در خانواده شديدترين فشارهايي هستند که افراد تجربه مي‌کنند (بلوم، آشر و وايت4، 1987، به نقل از هالفورد5 ترجمه تبريزي، 1384). در ايران نيز به دليل باورهاي فرهنگي، طلاق در استرسورهاي رواني- اجتماعي محور چهار DSM-IVنسبت به کشورهاي خارجي داراي رتبه بالاتر براي زنان مي‌باشد، و اين مي­تواند حاکي از آسيب‌زايي شديدتر وقوع اين رويداد در فرهنگ ايران باشد. همچنين مشاجرات لفظي با همسر، مرگ همسر، زندگي جدا از همسر، مورد بي‌توجهي واقع شدن، مسئله داشتن با خانواده همسر و در معرض خشونت فيزيکي قرار گرفتن به عنوان استرس‌هاي شديد امور زندگي در ايران محسوب مي‌شود (ديواندري، 1378). مشکلات ارتباطي با خطر توسعه اختلالات رواني فردي مانند افسردگي در زنان، سوءمصرف الکل در مردان، بد کار کردي جنسي در هر دو جنس و مشکلات رفتاري در کودکان به ويژه پسران همراه است (گريج و فينچمن6، 1990، ايمري و جويس7، 1982). همچنين مشکلات ارتباطي با بيماري جسماني نيز همبستگي دارد. به طوري که افرادي که روابط رضايت‌بخش و حمايت‌کننده دارند احتمال کمي وجود دارد که مبتلا به بيماري سختي شوند و اگر هم بيمار شوند سريع تر بهبود مي‌يابند (شر8، 1997، مارگولين و بورمان9، 1992، به نقل از هالفورد، ترجمه تبريزي، 1384)). بنابراين بهبود روابط رضايت بخش مي‌تواند براي زن و شوهر و فرزندان فوايد زيادي از جمله افزايش سلامت رواني و جسماني و افزايش انعطاف پذيري آنها در فشارهاي زندگي را دربر داشته باشد. طبق تحقيقات دفتر امور آسيب‌ديدگان سازمان بهزيستي، طلاق در ايران نسبت به گذشته افزايش يافته است، به طوري که رشد طلاق تا سال 1379 آرام و تقريباً ثابت بود اما از سال 1380 تاکنون شاهد سير صعودي و چشمگير طلاق بوده‌ايم و بر طبق آخرين آمارها، ميزان طلاق در ايران 2/11 درصد بوده است که نرخ بسيار زيادي است. امروزه زنان و مردان بدون توجه به اهميت خانواده و کارکرد آن و همچنين به جهت عدم دقت در تشکيل آن به محض بروز مشکلات، در عوض يافتن راه حلي براي مشکل به راحتي سبب ازهم‌گسيختگي خانواده مي‌گردند. لذا بايد ضمن احساس خطر، قضيه را جدي تلقي کرد و عواملي که موجب ناسازگاريها و در نتيجه وقوع طلاق مي‌گردند شناسايي کرد و با استعانت از نتايج حاصله نسبت به حل اين معضل اجتماعي چاره انديشي کرد. از آنجا که از نقطه نظر درمان و پيشگيري، درک عوامل متعدد آشفتگي زناشويي و از هم پاشيدگي خانواده، حائز اهميت است، لذا به بررسي اجمالي عوامل موثر بر طلاق در جامعه ايران پرداخته مي‌شود. عوامل موثر بر طلاق تفاوت‌هاي فردي و فرهنگي بسياري از اختلافات در روابط زناشويي به دليل عدم تناسب زوجين از نظر ويژگي‌هاي فردي و فرهنگي مي­باشد. برخي از اين ويژگي‌ها عبارتند از تناسب سن، تناسب فيزيکي، باورها و عقايد فکري و مذهبي، وضعيت اقتصادي و بافت فرهنگي- اجتماعي. مشخصات فردي به پيشينه خانوادگي و عوامل شخصي و تجربي ثابتي اشاره مي‌کند که هر يک از همسران با خود به رابطه مي‌آورند. تجاربي که فرد در خانواده قبلي خود داشته به عنوان يک عامل تاريخي با مشکلات ارتباطي همبستگي دارد (برادبري، 1995). همچنين ازدواج و روابط مشابه آن در داخل يک بافت فرهنگي رخ مي‌دهد که اين بافت، چگونگي ازدواج را تعريف مي‌کند. به عبارتي استانداردهاي رابطه در بافت فرهنگي، مطرح و تقويت مي‌شود. زوجيني که از نظر زمينه­ي فرهنگي- قومي و نژادي با هم تفاوت دارند، انتظارات و باورهايشان در مورد روابط زناشويي نيز متفاوت است. البته اين تفاوت در پيش فرضها،مفروضات و باورهاي زوجين،مي تواند منبع قدرت يک رابطه باشد، در صورتي که زوجين بتوانند عاقلانه نقاط قوت و تفاوت فرهنگي شان را در نظر بگيرند. اما در عين حال، تفاوتهاي محسوس در انتظارات زوجين مي‌تواند منبع مهم تعارض بين همسران نيز باشد (چائو و جونز10، 1997به نقل از هالفورد، ترجمه تبريزي و همکاران، 1384). مشکلات شديد شخصيتي و رواني شاخص خطرآفرين براي آشفتگي رابطه و طلاق، اختلال رواني شخص در گذشته و يا حال است. قسمت اعظم مشکلات ارتباطي و طلاق در ميان افراد مبتلا به اختلال رواني شديد، افسردگي و برخي اختلالات اضطرابي گزارش شده است به طوري كه مي‌توان گفت تعارضات زناشويي و اختلالات روانشناختي به طور متقابل بر روي يکديگر تاثير دارند (هالفورد، ترجمه تبريزي، 1387). يکي از اختلالاتي که در بين زوجين مراجعه‌کننده به دادگاه‌ها بسيار مشاهده مي‌شود و عامل بسيار مهمي در بروز طلاق مي‌باشد اختلال شخصيت پارانوئيد است. اين اختلال که هسته مرکزي آن را عدم اعتماد به ديگران و بدبيني و بددلي تشکيل مي‌دهد،از عوامل مشکل ساز جدي در روابط با ديگران و روابط زناشويي است. اين‌گونه افراد، جهان خارج را در جهت مقابل و متضاد با خود مي‌بينند و احساس عدم اعتماد به ديگران را همراه خود دارند. دائما در اين فکرند که ديگران در پي ضربه زدن به آنان يا در حال توطئه‌چيني عليه آنان هستند، همسران از اين قائده مستثنا نيستند. بددلي نسبت به همسر از ويژگي‌هاي بارز آنان است. آنان تمايل جدي به دانستن تمام ابعاد روابط همسرشان با جهان خارج دارند. نسبت به جزئي ترين گوشه‌هاي روابط همسرشان با خانواده، دوستان و آشنايان حساسيت جدي دارند. لذا سعي دارند نهايت کنترل و نظارت را بر اعمال، رفتار و روابط همسرشان داشته باشند و هر گونه روابط مبهم از جانب همسر مي‌تواند باعث ايجاد احساس شديدي از اضطراب و حتي خطر در اين افراد شود (يونسي، 1388). عدم بلوغ عاطفي و فکري بلوغ عاطفي متضمن وجود بده- بستان عاطفي و قابليت درک احساس ديگري يا همدلي است و فراتر از همه به رسميت شناختن نيازهاي ديگري و پذيرش مسئوليت برآوردن آن نيازها است. ازدواج و تشکيل خانواده به معني پذيرش اين مسئوليت براي همه عمر و قبول تأمين نيازهاي شريک زندگي است (ستوده و بهاري، 1386). افرادي که به بلوغ عاطفي نرسيده اند تنها در زندگي به خود فکر مي‌کنند. هدف اين افراد از ازدواج فقط حمايت شدن است، به طوري که به دنبال يک جاده­ي يکطرفه در ازدواج هستند. به اصطلاح عاميانه آويزان شدن به شخصي به عنوان شوهر يا زن، اينان در ازدواج نه به دنبال همسر بلکه در پي ميزباني براي ارتزاق هستند (يونسي، 1388). مشکلات اقتصادي زوجيني که تحت فشار رواني- اقتصادي هستند با انواع مسائل در حال مبارزه‌اند. در طول زمان وجود فشارهاي مالي، ارتباط زن و شوهر را تحت تأثير قرار مي‌دهد. اين فشارها مي‌تواند باعث گوشه گيري، فشار عاطفي و افسردگي در افراد شود. زوج‌ها آشکار يا پنهان سعي در کنترل يکديگر مي‌کنند يا يکي از آنها ديگري را به خاطر مشکلات مالي، سرزنش مي‌کند. همچنين فقر باعث کاهش عزت نفس مرد مي‌شود و در نتيجه سبب بروز استبداد يا واکنشهاي مايوس کننده نسبت به ديگران از جمله همسر مي‌شود و اين مسائل باعث تشديد تنش‌هاي زناشويي مي‌شود (يانگ و هافرت11، 1998). اعتياد اعتياد به مواد مخدر يا الکل، تأثيرات زيانباري بر فرد، خانواده و جامعه دارد و يکي از عوامل مهم در بروز طلاق مي‌باشد. اعتياد به مواد مخدر بلاي ويرانگر خانواده و جامعه و مخرب‌ترين عامل روح و روان آدمي است. بررسي‌هاي آسيب شناختي نشان مي‌دهد که اعتياد والدين، سردي کانون خانواده و سستي پيوند عاطفي، احساس شرمساري و سرانجام از هم گسيختگي ساختار خانواده را در پي دارد و احتمال تبهکاري و بزهکاري اعضاي چنين خانواده‌اي مي‌رود. اعتياد عوارض جسمي، رواني، اقتصادي و اجتماعي گسترده­اي دارد. از جمله اين عوارض مي‌توان به ناراحتي‌هاي عصبي مانند اضطراب و پرخاشگري، ضعف اراده، بي توجهي به مسئوليت‌هاي فردي، ضعف حافظه، به هم خوردن تعادل رواني، بيکاري و لطمه به اقتصاد خانواده و جامعه اشاره نمود (رشاد، 1389). خيانت خيانت به عنوان يکي از علل مهم طلاق و جدايي گزارش شده است. گلاس و رايت12 (1997)، سه نوع خيانت را مشخص کردند. خيانت جسمي، عاطفي و ترکيبي از هر دو. در واقع آنها معتقدند ممکن است در يک ازدواج خيانتي اتفاق بيفتد اما هرگز نزديکي فيزيکي يا جنسي اتفاق نيفتاده باشد. به هر حال خيانت از هر نوعي باشد باعث آسيبهاي عاطفي و روحي فراواني در ازدواج مي‌شود و اين مسئله با از دست دادن عشق، از بين رفتن اعتماد، بي توجهي و دورشدن زن و شوهر از يکديگر اتفاق مي‌افتد. به علاوه تحمل از دست دادن اعتماد و صدمه ي ناشي از احساس فريب خوردگي براي برخي از زوج‌ها بيش از تحمل جنبه‌هاي جنسي خيانت، سخت است (براون13 1991، اسپرينگ14، 1996). شواهد نشان مي‌دهد تاثيرات آسيب‌زاي ناشي از هر نوع خيانت به قدري قوي است که نشانه‌هايي شبيه آسيب‌هاي (تروماهاي) ديگر مانند اختلال استرس پس از سانحه دارد (گلاس و رايت، 1997). دخالت اطرافيان در ايران بسياري از اختلالات زناشويي نتيجه دخالت‌هاي نابجا و غيرمنطقي خانواده‌هاي اصلي در روابط زناشويي زوجين است. متاسفانه بسياري از خانواده‌ها پس از ازدواج به استقلال فرزندان خود احترام نمي‌گذارند به خود اجازه هر گونه مداخله را مي‌دهند. در بسياري از موارد پدران و مادران از هر لحاظ، فرزندان خود را تکه‌اي از وجود خود مي‌دانند و اين اجازه را به خود مي‌دهند که درباره مسائل زناشويي آنها تصميم‌گيري يا اظهارنظر کنند. در اين گونه موارد، والدين به تمايز خود از فرزندان خويش نرسيده‌اند. در مواردي هم مشاهده مي‌شود که فرزندان به تمايز خود از ديگري نرسيده‌اند. اين تمايز به معناي قطع رابطه نيست بلکه بدين معنا است که والدين و فرزندان ضمن حفظ حس استقلال خويشتن و احترام به حريم‌هاي خصوصي يکديگر، همچنان به هم محبت کنند و در عين دوست داشتن يکديگر، اجازه­ي دخالت به حريم­هاي خصوصي و زناشويي را ندهند. اين به معناي بي‌احترامي به يکديگر و در عين حال به معناي پرستش يکديگر نيست (يونسي، 1388). عدم مهارت‌هاي ارتباطي تحقيقات نشان داده‌اند که وجود نقطه ضعف‌هايي در ارتباط و حل تعارض بين زوجين در 10 سال نخست ازدواج منجر به طلاق و نارضايتي از رابطه مي‌شود (مارکمن و هالوگ، 1993). تعاملات نامناسب و بد کار کردي که زوجين درگير آن مي‌شوند در همان چند سال اول ازدواج منجر به افزايش پرخاشگري‌هاي زباني و بدني در رابطه زوجين مي‌شود (اوليري15، 1989). مهارت‌هاي ارتباطي شامل چگونگي صحبت کردن و شنيدن، ابراز محبت، مبادله رفتارهاي مثبت و لذت بخش، حل تعارض و اختلاف، داشتن باورها و انتظارات صحيح و واقع بينانه، حمايت متقابل ، مهارت‌هاي جنسي و... مي‌باشد. ابزار فعالانه­ محبت و ساير عواطف مثبت با تداوم رضايتمندي از رابطه، در ارتباط است در مقابل الگوهاي ديگر از قبيل اهانت کردن، بيزاري، ترس يا کناره‌گيري عاطفي از همسر، پيش بيني کننده فروپاشي رابطه بوده و گام‌هايي در جهت جدايي هستند. (گاتمن16، 1996). به علاوه هنگام بحث و گفتگو در مورد مشکلات، زوجين آشفته غالباً عجله و انتقاد مي‌کنند و مي‌خواهند يکديگر را تغيير دهند (شنک و کريستين17، 1992، گاتمن، 1993، هالفورد، 1990، مالموت و هيوي18، 1995). همچنين زوجين آشفته هنگام صحبت راجع به مشکلات به طور مداوم به يکديگر گوش نمي‌دهند و از بحث پيرامون مشکلات طفره مي‌روند. مشکلات رابطه‌اي در زوجين آشفته نسبت به زوجين آرام، کمتر از طريق گفتگو حل مي‌شود. به علاوه باورها و انتظاراتي که افراد در هنگام ورود به رابطه دارند، خطر آشفتگي رابطه و طلاق را در نخستين سالهاي ازدواج بيشتر مي‌کند. (لارسن و اولسون19، 1989، فاورز20 و اولسون، 1986). زوجيني که باورها و انتظارات غير‌ واقع‌بينانه‌اي در مورد اهميت رابطه، روش‌هاي موثر حل تعارض، اهميت خانواده و دوستان و نقش‌هاي جنسيتي دارند، نسبت به زوجيني که بر اين باورها نيستند دچار فروپاشي بيشتري در رابطه مي‌شوند. اسنادهاي منفي که در آن زوجين مشکلات رابطه شان را به صفات منفي و غيرقابل تغيير همسرشان نسبت مي‌دهند نيز باعث فروپاشي رضايتمندي از رابطه مي‌شود (فينچام و برادبري21، 1990). به هر حال تعامل ضعيف، درک زوجين از يکديگر را کاهش مي‌دهد و باعث مي‌شود که همسران نتوانند از يکديگر حمايت کنند (به نقل از هالفورد، ترجمه تبريزي و همکاران، 1387). بررسي ادبيات پژوهش نشان مي‌دهد که ويژگي‌هاي جمعيت شناختي و دوره‌هاي زندگي22، که ريسک ازدواج را بالا مي‌برد عبارتند از سال‌هاي اوليه ازدواج، همخانه بودن، حاملگي قبل از ازدواج، درآمد و تحصيلات پايين، طلاق والدين، عدم وجود ارزش‌هاي سنتي خانوادگي، ازدواج قبلي، و شغل زنان (آماتو و راجرز23 (1997)، گلزر24)1994 (، سارانتاکوس25)1994 (، وايت26) 1991). اين فاکتورها به دليل وجود عدم آمادگي براي انجام نقشهاي زناشويي يا حل تعارضات بين شخصي، امکان طلاق را بالا مي‌برد. در پژوهش‌هاي انجام شده توسط برنز27 (1984)، کليک و پيرسون28 (1985)، ولکات29 )1984( و نولر و همکاران30)1997 (، مهارت‌هاي ارتباطي ضعيف، خلق پايين و غمگين، کمبود عشق، ناسازگاري، خيانت، بيماري رواني، مشکلات عاطفي، تعارض در مورد نقش‌هاي زن و مرد و ويژگي‌هاي شخصيتي همسران به عنوان دلايل طلاق عنوان شد. در پژوهشي توسط گاير31 (2010) که بر روي 402 مسلمان مطلقه در آمريکاي شمالي انجام شد نتايج زير بدست آمد: بالاترين مقدار پاسخ دهنده‌ها در گروه سني 20 تا 40 سال بودند و در 5-2 سال اول ازدواج به سر مي‌بردند. در اکثر موقعيت‌ها، زنان متقاضي طلاق بودند، دلايل طلاق به ترتيب اهميت عبارت بودند از: ناسازگاري، خشونت شامل خشونت عاطفي، کلامي، فيزيکي و جنسي، سوءاستفاده مالي، دخالت خانواده و خيانت. چند نکته در اين بررسي قابل توجه بود. اکثريت طلاق‌ها در پنج سال اول زندگي اتفاق افتاده و اين مسئله به وضوح نشان دهنده نياز همسران در سال‌هاي اول زندگي براي تلاش بيشتر جهت حمايت، تقويت و رشد ارتباط مي‌باشد. نکته دوم اينکه خانواده‌هاي زنان پاسخ‌دهنده، حمايت زيادي از دختران خود در مسئله طلاق کرده بودند، در حالي که طبق عقايد سنتي، والدين در مقابل طلاق بچه‌ها مقاومت مي‌کردند و آنها را به دلايل حفظ آبرو و احترام خانواده و سرنوشت بچه‌ها تشويق به ادامه رابطه مي‌کردند. نکته سوم اينکه زوجين نمونه قبل از طلاق براي حل مشکلات رابطه‌اي خود از بستگان و خانواده، دوستان و رهبران مذهبي کمک گرفته بودند و تنها عده کمي از آنان به متخصص و مشاور مراجعه کرده بودند. در پژوهش ديگري بر روي 1335 زن و مرد اماراتي که توسط متخصصين دانشگاه يوآي‌اي32 (2010) انجام شد، مهارت‌هاي ارتباطي ضعيف بين زن و شوهر که منجر به ايجاد سوء تفاهم‌هايي بين همسران مي‌شود به عنوان اصلي‌ترين علت طلاق شناخته شد. در اين مقاله مشخص شد که دلايل عمده طلاق انتظارات غير واقع بينانه، عدم آگاهي زوجين از نقش‌هاي خود در رابطه زناشويي و لزومات يک زندگي مشترک و سوءرفتار مي‌باشد. در بررسي ديگري بر روي 1650 استراليايي مطلقه توسط ولكات و هاگز33 از سري مطالعات انجمن خانواده استراليا در سال 1999، مشکلات ارتباطي به خصوص کيفيت عاطفي ارتباط، ناهماهنگي، خيانت، رفتارهاي خشونت آميز شامل خشونت فيزيکي با همسر و بچه‌ها، خشونت عاطفي و کلامي، اعتياد به مواد و الکل، حسادت، برتري طلبي، عدم بلوغ و بيماري‌هاي جسمي و روحي (البته با برتري بيماري روحي) به عنوان علل طلاق طبقه‌بندي شدند. همچنين در اين پژوهش مشخص شد که تنها بخش کوچکي از پاسخ‌دهنده‌ها (کمتر از 2%) ناهماهنگي جنسي34 را به عنوان علت اصلي طلاق ذکر کردند. هدف كلي پژوهش حاضر بررسي عوامل موثر بر بروز طلاق در زوجين مراجعه كننده به دادگاه‌هاي خانواده در شهر تهران مي‌باشد. روش پژوهش پژوهش حاضر از نوع توصيفي و تحليلي است که در آن به مطالعه عوامل درگير در موضوع طلاق در زوجين تهراني پرداخته مي‌شود. جامعه آماري مورد مطالعه در اين پژوهش کليه زوجين مشکل دار مراجعه‌کننده به دادگاه‌هاي خانواده در دو منطقه جنوب و شمال تهران مي‌باشد. تعداد نمونه پژوهش حاضر 492 نفر است که جهت مشاوره براي حل مشکل به گروه مشاوره ي مستقر در دادگاه‌ها ارجاع شده بودند. جهت انتخاب نمونه از روش نمونه‌گيري هدفمند و داوطلبانه استفاده شد. بدين ترتيب که زوجين مشکل‌داري که به دادگاه مراجعه مي‌کردند و بنا به تشخيص قاضي پرونده و يا معاونت ارجاع دادگاه، مناسب براي مشاوره جهت حل مشکل، بودند و به علاوه زوجين نيز مايل به حضور در مشاوره بودند، به گروه مشاوره ارجاع مي‌شدند. لازم به ذکر است موارد اعتياد بنا به درخواست گروه مشاوره، حدالامکان ارجاع نمي‌شدند. ابزار پژوهش شامل پرسشنامه محقق ساخته‌اي بود که ابتدا اطلاعات جمعيت‌شناختي نظير سن، سطح تحصيلات، شغل، مدت ازدواج، خواهان طلاق، اقدام قبلي براي طلاق، مراجعه قبلي براي مشاوره و تمايل به حل مشکل در آن کسب مي‌شد و سپس 16 سوال با توجه به مشکلات شايع بين همسران پرسيده مي‌شد. اين پرسشنامه با روش 4 امتيازي ليکرت (1 براي گزينه کاملاً موافقم، 4 براي گزينه کاملاً مخالفم) نمره‌گذاري مي‌شود. در اين پرسشنامه عواملي نظير رضايتمندي از ويژگي‌هاي شخصيتي، رضايت‌مندي کلي، رضايتمندي از نحوه ابراز عشق، رابطه جنسي، فرزند پروري، دخالت والدين، جهت گيري مذهبي، اعتماد، تعارضات و اعتياد بررسي مي‌شود. اعتبار اين پرسشنامه از طريق ضريب آلفاي كرونباخ برابر با 70/. = aاست که اعتبار قابل قبولي است. 1. Markman& Hallwey 2. Bradbury 3. Glick 4. Bloom , Asher& White 5. Hulford 6. Grych& Finchman 7. Emery , Joyce 8. Scherr. 9. Margolin& Burn 10. Chao& Jones 11. Yeung& Hofferth 12. Glass& Wright 13. Brown 14. Spring 15. Oliriy 16.Gottman 17. Shenk& Christensen 18. Malmuh& Heavey 19. Larsen& Olson 20. Fawers 21. Fincham& Bradbury 22. Life course 23. Amato& Rogers 24. Glezzer 25. Sarantakos 26. White 27. Burns 28. Cleek& Pearson 29. Wolcott 30. Noller 31. Ghyyur 32. UAE 33 Wolcott&Huges 34. ***ual incompatibilityمنبع:[Hidden Content]

ساعتی 16 زوج طلاق می‌گیرند/ خیانت، مشکلات جنسی و تورم مهمترین دلایل طلاق دیگر در بین زوج های ایرانی عادی شده است و با کوچکترین مشکلی جدایی را بهترین راهکار می دانند. برای پی بردن به عمق این فاجعه کافیست سری به دادگاههای خانواده تهران بزنید. در آنجا روزانه زوج های بسیاری را می بینید که برای گرفتن حکم طلاق پشت در شعبات در انتظار هستند. با نگاهی گذرا متوجه خواهید شد که اغلب آنها زیر 30 سال سن دارند. آمارهای رسمی نیز حکایت از طلاق روزانه 381 زوج در کشور دارد. یعنی هر ساعت 16 زوج در ایران از یکدیگر جدا می شوند. به گزارش خبرنگار مهر، بررسی آمار طلاق در کشور نشان می دهد طی دهه گذشته روند صعودی به خود گرفته است. به طوری که به اعتقاد کارشناسان آمار طلاق در ایران به زلزله ای خاموش تبدیل شده است که هر روز در حال تکان دادن جامعه می باشد. بر اساس آمار اعلام شده از سوی سازمان ثبت احوال همچنان تهران رکورددار طلاق در کشور است به طوریکه روزانه 90 زوج در تهران از یکدیگر جدا می شوند. از سوی دیگر روند طلاق در ایران در حالی نگران کننده است که در مقایسه با دیگر کشورها در وضعیت بهتری قرار دارد. مشکلات جنسی، فقر مهارت های ارتباطی و خیانت از مهمترین دلایل طلاق در ایران است که تاکنون فقط به این دلایل اشاره شده و هیچ راهکاری از سوی دستگاههای مسوول برای کاهش آمار طلاق ارائه نشده است. جلال یونسی، عضو هیات علمی دانشگاه علوم بهزیستی و توانبخشی در این باره معتقد است : متاسفانه میزان طلاق در جامعه ما بالاست . برای طلاق همواره 5 تا 6 عامل را بر می شمارند که یکی از آنها جزئی نگری و ریزبینی و دیگران را با خط کش خود سنجیدن است. نتایج بررسی که سال 90 بر روی هزار پرونده طلاق در دادگاههای جنوب شرق و شمال غرب تهران صورت گرفته، فقر مهارت های ارتباطی علت 40 تا 45 درصد طلاق هاست. دومین علت عدم تناسب خصوصیات شخصیتی دختر و پسر است. به طور مثال مرد برون گرا نمی تواند با زن درون گرا زندگی خوبی داشته باشد. سومین علت، اختلافات بالینی افسردگی، اضطراب و وسواس هاست. چهارمین علت مباحث اقتصادی است. مشکلات جنسی هم نقش مهمی در طلاق ها دارد. از سوی دیگر رفتارهای پرخطر مانند اعتیاد و دخالت های والدین از دیگر عوامل طلاق است. کارشناسان در این زمینه اعتقاد دارند، استفاده از مشاوره های قبل از ازدواج می تواند نقش مهمی در کاهش آمار طلاق داشته باشد. در این جلسات به ریزبینی و باریک بینی زنان و مردان توجه می شود. رشد 6 درصدی طلاق در ایران بررسی پرونده های طلاق در کشور نشان می دهد با رشدی 6 درصدی همراه بوده است به طوری که در 6 ماهه نخست سال91 70 هزار و 841 طلاق در کشور به ثبت رسید.در طی سال های 1383 تا 1390 نیز در مجموع 868 هزار و 312 زوج در ایران از هم جدا شدند. [TABLE=width: 500] [TR] [TD]سال[/TD] [TD]جمع طلاق صورت گرفته[/TD] [TD]شهری[/TD] [TD]روستایی[/TD] [/TR] [TR] [TD]1383[/TD] [TD]73882[/TD] [TD]63406[/TD] [TD]10476[/TD] [/TR] [TR] [TD]1384[/TD] [TD]84241[/TD] [TD]70023[/TD] [TD]14218[/TD] [/TR] [TR] [TD]1385[/TD] [TD]94039[/TD] [TD]78801[/TD] [TD]15238[/TD] [/TR] [TR] [TD]1386[/TD] [TD]99852[/TD] [TD]84120[/TD] [TD]15732[/TD] [/TR] [TR] [TD]1387[/TD] [TD]110510[/TD] [TD]93496[/TD] [TD]17014[/TD] [/TR] [TR] [TD]1388[/TD] [TD]125747[/TD] [TD]106548[/TD] [TD]19199[/TD] [/TR] [TR] [TD]1389[/TD] [TD]137200[/TD] [TD]---------[/TD] [TD]-------[/TD] [/TR] [TR] [TD]1390[/TD] [TD]142841[/TD] [TD]----------[/TD] [TD]---------[/TD] [/TR] [/TABLE] طی هشت ماهه نخست سال91 نیز 22 هزار و 128 واقعه طلاق در تهران به ثبت رسیده است. بررسی این آمار نشان می دهد 20 هزار و 897 زوجی که از هم جدا شدند، در یک تا دو سال اول زندگی مشترک بودند. همچنین 30 تا 34 سال سن طلاق برای مردان و 25 تا 29 سال نیز بیشترین طلاق هایی بوده که برای زنان رخ داده است. در مجموع میانگین سنی طلاق در مردان 36 سال و در زنان 32 سال اعلام شده است.همچنین بر اثر این آمار بیشترین طلاق ها در یک سال اول زندگی زوج ها رخ می دهد. 60 درصد طلاق ها به خاطر ناتوانی جنسی دکتر مجید ابهری، آسیب شناس اجتماعی هم در این رابطه می گوید: طی سالهای اخیر با توجه به تغییر سبک زندگی و گرایش به مصرف زدگی دلایل اصلی طلاق در کشور تغییر یافته است. فاصله گرفتن از سبک زندگی اسلامی- ایرانی، مشکلات اقتصادی و تورم که باعث ایجاد تنوع در خانواده ها می شود و عدم تفاهم بین زن و شوهر از مهمترین دلایل طلاق در کشور است. وی ادامه داد: 60 درصد طلاق ها در مسائل جنسی ریشه دارد. در این زمینه زوجین به دلیل چارچوب های فرهنگی- اجتماعی دلیل واقعی را بیان نمی کنند و بهانه های دیگر را پیش می کشند. این آسیب شناس اجتماعی خاطر نشان کرد دخالت اطرافیان ، انتخاب بر اساس معیار ظاهری و مادی، ضعف کنترل رفتارهای هیجانی و فقدان مدیریت رفتار زناشویی از دیگر عوامل طلاق در ایران است. وی با اشاره به نقش روابط زناشویی در طلاق در جامعه گفت: گسست روابط زناشویی به دلیل روابط فرا زناشویی ناشی از تضاد فرهنگی، اختلافات طبقاتی و عدم رعایت موازین اخلاقی یکی دیگر از عوامل طلاق در ایران است که طی چند سال اخیر تاثیر مهمی در جدایی زوجین داشته است. دکتر ابهری با اشاره به طلاق 85 درصد زوج ها در پنج سال اول زندگی شان تاکید کرد: این واقعیت بیانگر انتخاب نادرست و ضعف تفاهم می باشد چرا که ازدواج یعنی پیوند دو نفر از دو فرهنگ و دو دیدگاه متفاوت اجتماعی و برای جذب این دو دیدگاه حداقل پنج سال زمان لازم است. متاسفانه در کشور طلاق در مرحله عقد رو به افزایش است . در کنار طلاق قانونی و شرعی، طلاق های عاطفی و روانی در جامعه رو به افزایش است. وی ادامه داد: 35 درصد از زوج هایی که در 5 سال اول زندگی طلاق می گیرند دارای یک یا دو فرزند هستند و بر خلاف بعضی باورهای غلط که فرزند آوری را اصلاح کننده روابط زناشویی می دانند، وجود فرزند ضمانت دوام نیست. [TABLE] [TR] [TD]کشور [/TD] [TD]نرخ طلاق[/TD] [/TR] [TR] [TD]فرانسه[/TD] [TD]53/2[/TD] [/TR] [TR] [TD]روسیه [/TD] [TD]52/6[/TD] [/TR] [TR] [TD]نروژ[/TD] [TD]49/8[/TD] [/TR] [TR] [TD]آلمان[/TD] [TD]48/8[/TD] [/TR] [TR] [TD]کانادا[/TD] [TD]46/3[/TD] [/TR] [TR] [TD]استرالیا[/TD] [TD]41/2[/TD] [/TR] [TR] [TD]ژاپن[/TD] [TD]35/8[/TD] [/TR] [TR] [TD]چین[/TD] [TD]21/2[/TD] [/TR] [TR] [TD]ترکیه[/TD] [TD]20/3[/TD] [/TR] [TR] [TD]اردن[/TD] [TD]20/3[/TD] [/TR] [TR] [TD]ایران[/TD] [TD]16/3[/TD] [/TR] [/TABLE] کدام استان ها رکورد دار طلاق هستند رئیس مرکز مطالعات و پژوهشهای وزارت جوانان درباره علل اصلی طلاق در ایران نظر دیگری دارد. به اعتقاد او، فساد اخلاقی، اختلال روانی، ترک نفقه، اجرا گذاشتن مهریه، بیکاری و نداشتن شغل مناسب از مهمترین دلایل طلاق در میان زوجهای ایرانی است. محمدتقی حسن زاده ادامه داد: آخرین پژوهش های انجام شده در مورد گروهی از زوج های متقاضی طلاق به عنوان جامعه آماری، نشان می دهد که ارتباط ناسالم و فساد اخلاقی، مهمترین علت طلاق در میان جوانان ایرانی است. وی افزود: دلایل دیگری همچون اختلال روانی، ترک نفقه، اجراگذاشتن مهریه، بیکاری و نداشتن شغل مناسب به ترتیب در مقام های دیگر علل افزایش طلاق عنوان شده است. وی توضیح داد: استان های تهران، خراسان رضوی و فارس هم در ازدواج و هم در طلاق بالاترین آمار را به خود اختصاص داده اند. همچنین بیشترین درخواست های طلاق از سوی زنان ثبت شده است. به گفته این مقام مسوول، در 6 ماهه دوم سال 91، آمار طلاق رو به افزایش بوده و آمار ازدواج کاهش یافته است. حسن زاده با اشاره به طلاق های عاطفی که این روزها در میان زوج های ایرانی روند رو به رشدی دارد، گفت: آمار دقیقی از طلاق های عاطفی در میان زوج های ایرانی نداریم، اما یکی از مهمترین علل اینگونه رفتارها، تغییر در سبک زندگی و فردگرایی افراد به تقلید از فرهنگ غربی است. حال آنکه این افزایش آمار طلاق در جامعه و به تبع آن افزایش زندانیان مهریه باعث نگرانی کارشناسان در این حوزه شده است. کار به جایی رسید که رئیس قوه قضائیه با صدور بخشنامه ای اعلام کرد محکومان مهریه که اعسار آنها تائید شده است باید از زندان آزاد شوند. زلزله طلاق محمدعلی اسفنانی ، سخنگوی کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس معتقد است که زلزله طلاق در جامعه در حال رخ دادن است. او ادامه داد: در صورت وقوع زلزله ای در جامعه رسانه ها و مسئولان به صورت گسترده به آن می پردازند اما در برابر زلزله طلاق در جامعه هیچ اقدام موثری انجام نمی شود. این زلزله قابل پیش بینی است و مسئولان جامعه باید در برابر آن هوشیارتر باشند. وی افزود: دستگاههای زیادی در این رابطه مسئول هستند و دستگاه قضا آخرین دستگاهی است که به اجبار وارد می شود. در این زمینه باید اقدامات پیشگیری مانند آموزش جوانان با مهارت های زندگی قبل از زندگی صورت گیرد. وی درخصوص بخشنامه رئیس دستگاه قضا برای آزادی زندانیان مهریه و تاثیر آن بر روی کاهش طلاق گفت : این موضوع در کاهش طلاق تاثیر زیادی ندارد و بیشترین تاثیر آن آزادی زندانیان مهریه است.البته می تواند باعث شود که برخی زنان که با زندانی کردن شوهر به دنبال متنبه کردن او یا دریافت مهریه هستند روش های منطقی را در پیش بگیرند.متاسفانه زندگی های ناپایدار در ایران بیشتر از 6 ماه دوام ندارند و اختلافات زود بروز می کند. با این وجود به نظر می رسد یکی از معضلات خاموشی که خانواده های ایرانی را هدف قرار داده است ، طلاق است که با ادامه این روند در آینده ای نزدیک با یک چالش بزرگ در حوزه خانواده روبرو خواهسم بود. در کنار پرداختند به موضوع جدایی زوج ها باید به سرنوشت بچه های طلاق هم توجه داشت. آمار پلیس حکایت از ورودبرخی از این کودکان به حوزه جرم دارد. [Hidden Content]

افرادی‌ دارای‌ بیماری های‌ لاعلاج ، كشنده‌ و مسری‌ هستند، از طرفی‌ با توجه‌ به‌ این‌ كه‌ برخی‌ ویروس هاسبب‌ نقص‌ و اختلال هایی‌ در سیستم های‌ بدن‌ می شود در صورتی‌ كه‌ فرد دارای‌ بیماری‌ كشنده‌ عمدا دیگری‌ را آلوده‌ كند و فرد آلوده‌ در اثر همین‌ بیماری‌ فوت كند آیا كشنده‌ بودن‌ بیماری‌ آلت‌ قتاله‌ محسوب‌ می شود و آیا وی‌ مرتكب‌ قتل‌ شده‌ و ضامن‌ می باشد؟ آیت‌ الله‌ العظمی‌ سید علی‌ خامنه ای در فرض‌ سؤال‌ اگر فوت‌ مستند به‌ بیماری‌ مذكور (كه‌ شخصی‌ عمدا وارد بدن‌ متوفی‌ كرده )باشدحكم‌ قتل‌ را دارد. آیت‌ الله‌ العظمی‌ محمدتقی‌ بهجت ظاهر این‌ است‌ كه‌ از باب‌ تسبیب‌ باشد نه‌ قتل‌ مباشری‌ ولی‌ اقسام‌ عمد و شبه‌ عمد و خطاء در آن می آید و همچنین‌ موارد ثبوت‌ ضمان‌ و لا ثبوت‌ آن . آیت‌ الله‌ العظمی‌ محمد فاضل‌ لنكرانی در فرض‌ سؤال‌ كه‌ بیمار عمدا دیگری‌ را آلوده‌ می كند و فوت‌ دیگری‌ مستند به‌ اوست‌ وی‌ مرتكب قتل‌ شده‌ است‌ و بعید نیست‌ در صورتی‌ كه‌ علم‌ به‌ موضوع‌ داشته‌ است‌ از مصادیق‌ قتل‌ عمدی‌ باشد. آیت الله صانعی در پاسخ به این سئوال كه اگر فردی با علم به این كه مبتلا به بیماری كشنده ایدز است و مبتلایان به این بیماری در آینده ای نه چندان دور جان خود را از دست می دهند و نیز با علم به این كه یكی از شایع ترین راه های انتقال این بیماری به افراد دیگر از طریق برقراری تماس جنسی است، عملا با برقراری تماس نامشروع جنسی با دیگر افراد جامعه به قصد مبتلا كردن آنها به بیماری ایدز عده ای را به این بیماری دچار كند، هر چند تا به حال هم كسی از این مبتلاشدگان توسط فرد مورد نظر نمرده باشند، چه كیفری مقرر است؟ گفت: این گونه اعمال جزو معاصی كبیره است كه تعزیر و مجازات دارد و اگر متوجه احتمال تلف شدن و مردن طرف بوده و این امر پزشكی و بهداشتی را می دانسته با فرض مردن بیمار، جرمش قتل عمد می باشد و موجب قصاص است . اگر كسی‌ مبتلا به‌ ویروس‌ ایدز باشد و از بیماری‌ خود خبر نداشته‌ و عملی‌ انجام‌ دهد كه‌ موجب‌ انتقال ویروس‌ به‌ فرد دیگری‌ شود كه‌ منجر به‌ مرگ‌ وی‌ گردد، آیا قتل‌ از نوع‌ خطای‌ محض‌ است‌ یا شبه‌ عمد؟ آیت‌ الله‌ العظمی‌ ناصر مكارم‌ شیرازی «در صورتی‌ كه‌ قتل‌ عرفا به‌ او اسناد داده‌ شود از قبیل‌ شبه‌ عمد است .» آیت‌ الله‌ العظمی‌ سید عبدالكریم‌ موسوی‌ اردبیلی «در مفروض‌ سؤال ، ظاهرا شبه‌ عمد است .» آیت‌ الله‌ العظمی‌ حسین‌ نوری‌ همدانی‌ «در فرض‌ مسأله‌ قتل‌ از نوع‌ خطای‌ محض‌ است .» یكی‌ از راه های‌ انتقال‌ بیماری های‌ كشنده‌ و مسری‌ خونی‌ (مانند ایدز) استفاده‌ از وسایل‌ تزریق‌ یا تیغ مشترك‌ می باشد كه‌ طبق‌ مقررات‌ و ضوابط جاری‌ كشور ممنوع‌ می باشد اگر آرایشگر یا آمپول‌ زن‌ یا... دراثر بی احتیاطی‌ و بی مبالاتی‌ در استفاده‌ از وسایل‌ انتقال‌ دهنده‌ میكروب‌ باعث‌ آلوده‌ شدن‌ خون‌ افراد و درنهایت‌ فوت‌ آن ها شود حكم‌ ضمانت‌ آرایشگر یا آمپول‌ زن‌ یا... در دو فرض‌ آگاهی‌ وی‌ از آلودگی‌ وسیله مشترك‌ و مسری‌ بودن‌ آن‌ و عدم‌ آگاهی‌ وی‌ چیست ؟ و نیز تكلیف‌ دیه‌ فرد فوت‌ شده‌ چیست ؟ آیت‌ الله‌ العظمی‌ محمدتقی‌ بهجت با استناد فوت‌ به‌ تقصیر آرایشگر یا آمپول‌ زن‌ او ضامن‌ دیه‌ است . آیت‌ الله‌ العظمی‌ سید علی‌ سیستانی اگر استعمال‌ كننده‌ آگاه‌ به‌ آلوده‌ بودن‌ وسیله‌ بوده‌ و می دانسته‌ كه‌ این‌ گونه‌ استعمال‌ عادتا سبب‌ فوت می شود حق‌ قصاص‌ برای‌ اولیای‌ مقتول‌ ثابت‌ است‌ در غیر این‌ صورت‌ استعمال‌ كننده‌ ضامن‌ دیه‌ است و باید كفاره‌ هم‌ بدهد. آیت‌ الله‌ العظمی‌ سید عبدالكریم‌ موسوی‌ اردبیلی پس‌ از اثبات‌ استناد مرض‌ یا فوت‌ به‌ این‌ عمل‌ در مفروض‌ سؤال‌ كه‌ استفاده‌ كننده‌ از وسایل ،بی احتیاطی‌ و بی مبالاتی‌ داشته‌ ضامن‌ است‌ ولو علم‌ به‌ آلودگی‌ نداشته‌ باشد. حقوق تطبیقی: مردی که ابتلا خود به بیماری HIV را هنگام ارتباط جنسی با چند زن، مخفی کرده بود، به جرم قتل از نوع درجه یک محکوم شد.به گزارش شبکه «ایرانتو»، Johson Aziga ، 52 ساله، که اهل شهر همیلتون کانادا است، باعث مرگ دو نفر از 11 شریک جنسی خود شده است. 7 تن از آنان نیز به ایدز مبتلا شده و وضعیت 2 نفر دیگر در دست بررسی است.با اینکه وی از سال 1996 در جریان ابتلای خود به این بیماری بوده، اما قربانیان خود را از آن آگاه نکرده بود.شرکای جنسی ازیقا، از همکاران اداری یا زنانی بودند که او در بار یا کلوپ های شبانه ملاقات می کرد. حکم قتل از نوع درجه یک برای سوءرفتار شدید جنسی منجر به مرگ و همچنین بخطر انداختن زندگی 9 زن دیگر، برای اولین بار در کانادا صادر می شود. دادستان پرونده اعلام کرد، Aziga که خود از کارکنان سابق وزارت دادگستری است، طی شش ماه بازجویی و محاکمه، رفتاری بسیار متکبرانه و سنگدلانه داشته است.مطابق قوانین کانادا ،وی به اشد مجازات، یعنی حبس ابد محکوم می شود. منبع : drjahed.blogfa.com

محمد اعتضاد خیار غبن را میتوان تحت مسائل عدیده مورد بحث قرار داد : 1-غبن عبارت از تملیک مالی است در مقابل مالی که کمتر از قیمت آن‏ مال باشد از حیث عرف و عادت با جهل طرف معامله از قیمت آنمال آنکه‏ زیادی را برده در اصطلاح او را غابن گویند و آنکه کمتر از قیمت را میبرند مغبون گویند و تحقق غبن مشروط بدو امر است اول زیادی قیمت باید در نظر عرف و عادت اهمیت داشته باشد و اهل عرف نسبت به آن زیادی مسامحه روا نداشته باشد بعضی از فقهاء میزان مسامحه عرف را یک و دو دهم تصور نموده‏اند و زائد از دو عشر از قیمت را غبن فاحش و مشمول قانون خیار غبن دانسته‏اند.بعضی از علماء میزان دو عشر را ملاک قرار نداده و گفته‏اند ملاک عرف و عادت و وضعیت اشخاص و اغراض متعاملین است و باید تمام جهات را مورد نظر قرار داد چه آنکه گاهی اشخاص روی احتیاج فوری که بخرید مال مخصوص دارد حاضر است مالی را بقیمتی که زائد از میزان سه عشر با قیمت وقت اختلاف‏ دارد بخرد و نمیتوان شخص خریدار را در چنین موردی مغبون و دارای‏ حق خیار دانست حق آنستکه ملاک در تحقق غبن را عرف و عادت و مقتضیات‏ دانست. شرط دوم در تحقق غبن جهل مغبون است بقیمت مال و در صورت‏ علم مغبون بقیمت تصور خیار غبن نمیشود زیرا در صورت اخیر خود اقدام‏ به تحمل ضرر نموده آنچه مورد بحث است آنستکه مالی را بقیمت کمتر از قیمت وقت بفروشد و قبل از اطلاع مغبون بغبن خود آنمال در ید مغبون‏ ترقی نماید بطوریکه تصور غبنی برای فروشنده در آن موقع نشود و بعدا شخص مزبور مستحضر از غبن خود حین معامله اولیه گردد آیا برای‏ چنین کسی خیار غبن حاصل است یا خیر-بعقیده عدهء از علما خیار غبن تحقق‏ یافته زیرا با انجام معامله غبنی بدوا خیار غبن حاصل شده است و اطلاع‏ مغبون در زمان مؤخر موجب استفاده از حق خیار دانسته و زیادی که بعدد در قیمت‏ آنمال رخ داده موجب اسقاط حق خیار نیست زیرا زیادی قیمت در موقعی‏ حاصل شده که مال تعلق بخریدار داشته-بعضی از علما گفته‏اند که خیار غبن در موقع اطلاع مغبون حاصل میشود و قبلا خیاری تحقق نداشته و در موقع اطلاع از غبن اولیه ضرری بر شخص مزبور وارد نشده تا موجب‏ ایجاد خیار غبن گردد. آنچه مطابقت با قواعد و اصول دارد نظریه اول است زیرا موقع‏ انجام معامله غبنی مورد شمول قاعده لا ضرر و سائر دلائل شرعی گردیده و در نظر شارع معامله غرری و حق خیار غبن ایجاد شده النهایه بواسطه جهالت‏ مغبون مورد استفاده واقع نگردیده و پس از اطلاع بغبن اولیه قابل‏ استفاده میباشد. 2-دلیل ثبوت خیار را فقهاء عظام اموری قرار داده 1-آیه‏ مبارکه « الا ان تکون تجارة عن تراضی» 2-«لا تاکلو اموالکم‏ بینکم بالباطل» 3-غرری بودن معامله و شمول قاعده لا ضرر شخص مغبون میتواند مایه التفاوت قیمت را که باصطلاح فقها ارش‏ نامیده میشود دریافت نماید یا آنکه معامله را فسخ نماید آنچه مورد بحث است آنستکه هر گاه غابن و مغبون کننده قبل از اطلاع مغبون بغبن خود بر حسب اختیار حاضر شود که ارش و تفاوت قیمت را برای جلوگیری‏ از فسخ معامله بمغبون بپردازد با اینحال مغبون حق فسخ معامله را دارد یا خیر-اینمورد هم نظیر موضوع قبلی است هر گاه موقع وقوع معامله‏ غبنی قائل بحصول خیار غبن برای مغبون شویم خیار او باقی و حق فسخ‏ دارد و هر گاه موقع اطلاع مغبون از غبن حق خیار غبن تصور شود در آن‏ موقع بواسطه تأدیه ما به التفاوت و ارش ضرری بر شخص مغبون متوجه‏ نخواهد شد تا قابل جبران بوسیله خیار غبن و فسخ معامله باشد.اکثر فقها عقیده دارند که شخص مغبون دارای حق فسخ و خیار میباشد زیرا در اثر وقوع عقد و معامله غبنی مورد مشمول دلائل و قاعده لا ضرر گردیده‏ و حق خیار برای او تحقق یافته و حضور طرف برای تأدیه ارش حق‏ مزبور را اسقاط نمینماید. 3-حق ایجاد خیار در موردیکه معامله غبنی است و بعدا بواسطه‏ جهاتی غبن مزبور مرتفع گردد و مغبون پس از جبران غبن مستحضر گردد آیا حق خیار در آنموقع برای او تصور میشود یا نه محل اختلاف است‏ و مثالی را که ذیلا ذکر میشود مورد نظر قرار دارند و آن اینست هر گاه‏ ملکی را بکمتر از میزان و قیمت واقعی آن بنحوی که غبن طرف فاحش‏ باشد بدیگری انتقال دهند و قبل از آنکه خریدار مطلع بغبن شود و استفاده از حق خیار نماید آن ملک را بدیگری در مقابل مبلغیکه جبران‏ غبن او را نماید انتقال دهد و پس از فروش شخص فروشنده که در خرید اولیه مغبون شده مستحضر از غبن خود در معامله اولیه شود و از فسخ‏ معامله اولیه منافعی برای آن شخص متصور گردد در اینمورد آیا حق فسخ‏ برای آن شخص باقیست یا نه این مورد هم نظیر موارد قبلی است باین معنی‏ که هر گاه ایجاد حق خیار را منوط بغبن واقعی قرار دهیم در موقع وقوع‏ معامله غبن واقعی وجود داشته و مسقطی برای آن ایجاد نشده و حق مزبور مستصحبا باقیست و اگر ایجاد خیار را پس از ظهور غبن بدانیم فعلا غبنی برای مشار الیه متصور نیست این موضوع نظری است و حل آن در مورد با قضات محترم است. 4-مسقطات خیار غبن اموریست که ذیلا ذکر میشود. اول-تصرف در مال و ملکی که مورد معامله غبنی بوده و این‏ تصرف یا از طرف مغبون است یا از طرف غابن و مغبون کننده-هر گاه صرف از طرف غابن باشد آنهم چند قسم است 1-خروج ملک از ملکیت‏ غابن 2-تغییر دادن آن ملک و مال 3-اتلاف مال 4-تلف شدن مال‏ بسبب آفت ارضی و سماوی. قسمت اول خروج مال از ملک غابن مثل آنکه آن مال و ملک را وقف‏ نماید یا بدیگری بفروشد در اینمورد میتوان قائل به جواز فسخ معامله‏ و رجوع مال یا ملک بمغبون گردید زیرا شخص فروشنده اخیر یا واقف‏ مالکیت مستقلی نسبت بآن مال و ملک نداشته و معامله قبل از آن منجزا واقع نشده و پس از فسخ قهرا معامله بعدی منحل و آن ملک بشخص مالک‏ اولیه که مغبون در معامله بوده عودت داده میشود و بعضی گفته‏اند در اثر معامله بعدی این مالها یا ملک بملکیت مشتری بعدی مستقر گردیده و خللی‏ در آن معامله وارد نمیشود و در اثر فسخ مغبون در صورت مثلی بودن آن مال‏ شخص غابن را ملزم باسترداد مثل و بدل آن مینماید و در صورت قیمتی بودن آن‏ ملزم برد ارش و ما به التفاوت است نظریه اکثر فقها بر روی جمع بین- الحقین قسمتی ثانی است. هر گاه تغییر در مال مورد غبن تماما یا بعضا داده شود چون در صورت‏ تغییر تمام غابن قدرت استرداد عین را کما هو ندارد باید ما به التفاوت و ارش را تأدیه نماید و در صورتیکه تغییر نسبت ببعض از آن حاصل شده‏ باشد مغبون میتواند قسمت باقیمانده را دریافت و قسمتی که تغییر حاصل‏ شده قیمت آنرا دریافت دارد و هر گاه ملک مورد غبن را شخص غابن‏ بمدت معینی بدیگری اجاره داده باشد آیا فوت منافع در مدت اجاره هم مثل‏ فوت قسمتی از عین است که غابن ملزم بجبران اوست یا اینکه اجاره منفک‏ شده و ملک بطور آزاد بمغبون برمیگردد مطابق نظریه مرحوم محقق‏ قمی اجاره در اثر فسخ معامله منفسخ میشود زیرا مالکیت غابن در ملک‏ متزلزل بوده و ملکیت منافع هم تابع ملک متزلزل است و در اثر فسخ‏ عین ملک اجاره بتبع او منفسخ خواهد شو مطابق نظریه مرحوم علامه‏ اجاره بحال خود باقی و نسبت به مدت اجاره بایستی غابن اجرت المثل مورد اجاره را در اثر فسخ معامله و رجوع ملک بمغبون باو تأدیه دارد و اشعار داشته‏اند که منافع مورد اجاره مثل موردی است که یک قسمت از غبن در ید غابن تلف شده باشد چنانچه در آن مورد شخص غابن در اثر فسخ معامله‏ ملزم بجبران قسمتی است که از عین فوت شده در مورد فوت منافع هم شخص غابن ضامن جبران اوست و طریق جبران را بنحو مذکور تصور نموده این مورد هم نظریست. موضوع دیگر که مورد بحث میباشد آنستکه هر گاه در ملک مورد معامله غبنی شخص غابن عملیاتی نماید که موجب زیادی عین و ترقی او بواسطه عملیات مشارالیه شود مثل آنکه در قنات آن ملک عملیات قنائی نماید و آب قنات زیاد شود یا در اراضی آن اشجار غرس نماید یا زمین را مستعد برای زراعت بوسیله دادن رشوه و غیره کند در صورت فسخ معامله از طرف مغبون زیادی عینی یا حکمی مربوط بکیست بعضی گفته‏اند تعلق‏ بمغبون دارد و برای جبران ضرر غابن مغبون باید قیمت زیادی عینی یا حکمی را بالنسبه بغابن تسلیم نماید و بعضی غابن را نسبت بمیزان شریک‏ یا مغبون دانسته و بعضی گفته‏اند. برای زیادی احترامی نیست زیرا شخص غابن با علم بتزلزل معامله و غرری‏ بودن آن اقدام بعملیات مزبور نموده و برای آن زیادی حقی باقی نیست‏ و در صورتیکه زیادی غبنی باشد مغبون حق دارد آنرا قطع نموده و بشخص‏ غابن مسترد دارد زیرا بقاء آن زیادی در ملک مغبون موکول باجازه اوست‏ و مشارالیه حاضر برای بقاء اشجار و امثال آن در ملک خود نخواهد گردید و از طرفی چون عین زیادی تعلق بغابن دارد بحکم لاضرر زیادی باید بغابن بنحو مزبور داده شود و حق هم همین است زیرا حق هر یک در حدود خود محرز ونظریه مزبور جمع بین حقوق غابن و مغبون خواهد بود و شخص غابن نمیتواند مغبون را ملزم ببقاء اشجار و امور زیادی در ملک‏ خود قرار دهد. در موردیکه عین ملک و مال مورد غبن را غابن از طریق امتزاج با مال دیگری تغییر داده باشد هر گاه امتزاج با جنس مماثل با آن جنس‏ بوده و اختلاط آن طوریست که قابل انفکاک نیست شخص غابن و مغبون‏ شریک در آن مال بالنسبه خواهد شد هر گاه امتزاج با جنس پست یا جنس دیگری‏ باشد بر حکم تلف آن مال است و بایستی قیمت وقت را غابن بمغبون در اثر فسخ معامله تأدیه نماید. تلف عین مال غبنی آنهم یا در دست غابن تلف شده یا در دست‏ شخص ثالث در هر صورت پس از فسخ معامله مغبون رجوع بغابن نموده‏ و قیمت عین تلف شده را دریافت مینماید و در صورت صرف مغبون در مال ورد غبن آنهم یا بعد از اطلاع بغبن است یا قبل از اطلاع در صورتیکه بعد از اطلاع باشد حق فسخ معامله را ندارد زیرا تصرفات مشارالیه در آنمال‏ و ملک بمنزلهء رضایت او بمعامله میباشد و در صورتیکه قبل از اطلاع بغبن‏ باشد حق فسخ برای او باقی و بشرح مذکور نسبت بموارد عمل خواهد شد. 5-استفاده از خیار غبن پس از استحضار مغبون آیا فوری است‏ یا نه؟ اکثر علماء قائل فوریت شده زیرا با تأخیر در فسخ رضایت و تسلیم‏ او بتحمل ضرر معلوم میشود و در صورت تأخیر و مسامحه قاعده لا ضرر جاری نیست و فوریت را بسه نحو میتوان تصور نمود. 1-فوریت حقیقی 2-فوریت عرفی 3-فوریت وسیع‏تر از عرف‏ البته فوریت حقیقی متصور نیست زیرا غالبا موجب زحمت و هرج بر صاحب‏ خیار خواهد گردید و ملاک همان فوریت عرفی است ولی فوریتیکه عرف‏ و عادت آنرا قابل توجه بداند مرحوم علامه در تذکره نسبت بخیار عیب‏ فرموده ملاک فوریت عرفی است و این طور مثال زده‏اند که هر گاه شب‏ مستحضر از عیب مبیع گردید(فله التأخیر الا ان یصیح)در نتیجه مورد هم همان‏ ملاک و نظریه جریان دارد باید فوریت را بنحوی که ذکر شده تصور نمود. هر گاه مغبون جاهل بحق خیار یا جاهل به فوری بودن آن باشد و بعدا مستحضر از داشتن خیار و فوری بودن آن گردد آیا حق خیار برای او متصور است یا نه بعضی قائل بخیار شده‏اند و گفته‏اند که دلیل لاضرر در مورد اقتضاء بقاء حق را تا موقع اطلاع دارد و شخص جاهل عقلا معذور از استفاده بوده و نمیتوان با جهل آن بحکم یا فوریت آن خیار را منتفی نموده‏ و بعضی فرق بین جاهل قرار داده نسبت بجاهل مقصر که در محل و مواردی‏ بوده که استحضار از احکام برای آن ممکن بوده قائل ببقای خیار نمیباشد ولی نسبت بجاهل قاصر قائل ببقای خیار شده و نظریه مزبور موجب‏ کشمکش و ایجاد زحمت بین افراد خواهد گردید و نفوذ و حجیت احکام شرع‏ نسبت به افراد مساویست و هر گاه فرقی بین جاهل قاصر یا جاهل مقصر تصور نمائیم در امور تکلیفی است نه امور معاملات و معاوضات. آیا خیار غبن مختص بیع است یا سایر عقود و معاوضات مثل اجاره‏ و صلح جاریست عدهء از علماء از قبیل صاحب جامع المقاصد و ایلضاح و غیره‏ قائل بحق خیار در سایر معاوضات گردیده و دلیل آنها عموم مدارک و قاعده اضرر است که در موارد مذکور جاریست و بعضی خیار غبن را در صلح‏ بعوض قائل نشده زیرا نظر متصالحین سازش و گذشت میباشد بعلاوه جعل‏ خیار مخالف با اثرات عقود بوده و باید اقتصار به قدر متقن نموده و قدر متیقن تصور خیار غبن در خصوص بیع میباشد. هر گاه مغبون ضمن العقد یا بعد از عقد اسقاط خیار را نمود بعدا معلوم شد که میزان غبن زائد از مقداریست که منظور داشته مثلا ملک خود را بهزار تومان فروخت بتصور آنکه قیمت آن بیش از هزار و چهار صد تومان نیست از اینجهت غبن خود را نسبت بمقدار زائد اسقاط نموده بعدا معلوم شکه که قیمت ملک در آن موقع بالغ بر دو هزار تومان بوده در اینمورد آیا برای فروشنده خیار غبن متصور است یا نه بعضی قائل‏اند که هر گاه‏ میزان غبن فاحش باشد و اسقاط هم نموده باشد قابل بقاء است زیرا شخص مغبون‏ هر گاه مستحضر از میزان غبن خود میگردید البته اقدام باسقاط آن‏ نمینمود و نسبت بمیزان مزبور مقصود نداشته و بقاعده العقود تابعة القصود و بعضی قائل باسقاط خیار هستند و نظر آنها آنستکه شخص مغبون با علم‏ و اطلاع حاضر برای ضرر خود گردیده و حقی برای آن متصور نیست. مجله کانون وکلا- شماره 8 خیار غبن

قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی قسمتی از پایان نامه دوره دکتری آقای مجید غمامی مسئولیت مدنی در حقوق تعهدات، عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای ناروا. خواه این ضرر از شكستن پیمان و نقض عهد حاصل آید یا از تخطی از تكلیف عمومی احتیاط و عدم اضرار به غیر. بر این پایه، مسئولیت مدنی دو شاخه مهم دارد: مسئولیت قراردادی و الزام‌های خارج از قرارداد. ضرر ناروا كه جبران آن موضوع و هدف مسئولیت است، ضرری است كه در مبانی نظری مسئولیت از آن سخن می‌رود و معیار آن بر مبنای مسئولیت منطبق است. برای مثال، بر پایه نظریه تقصیر، ضرر ناروا زیانی است كه از خطای خوانده ناشی می‌شود. جبران زیان‌های ناروا موكول به آن است كه واجد شرایطی باشند. از جمله این شرایط، شرط «قابلیت پیش‌بینی متعارف» است كه هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت قهری مورد گفت‌وگو است. در میان نظام‌های حقوقی گوناگون، لزوم پیش‌بینی‌پذیری زیان در هر دو قسم مسئولیت مورد پذیرش است. در حقوق فرانسه، مسئولیت قراردادی قلمرو مرسوم قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است و اجرای آن در مسئولیت قهری به طور تلویحی و با توسل به مفاهیم مشابه، نظیر مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان پذیرفته شده است. در كامن لا نیز رویه قضائی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده را قابل اجرا می‌دانند. در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ قاعده یافت. نویسندگان قانون مدنی به طور ضمنی آن را اعلام كرده و مبنای انشای برخی از مواد قانون قرار داده‌اند. در قانون تجارت و قانون دریایی و قوانین پراكنده دیگر نیز آثار اجرای قاعده مشهود است. با وجود این، مهمترین متن قانونی در حقوق موضوعه ایران كه دربردارنده قاعده پیش‌بینی‌پذیری است، قانون مجازات اسلامی است كه مواد متعددی از آن متضمن قاعده یاد شده در عرصه مسئولیت قهری است. درباره مبنای قاعده نیز سخن بسیار است. مبنای پیشنهاد شده در این رساله «محدود شدن مسئولیت مدنی به قواعد اخلاقی» است: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود كه بر مبنای تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی خود كه محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق مدنی و اجتماعی دارد و به مرزهایی كه این اخلاق معین می‌كند محدود می‌گردد. یكی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر جلوه كرده است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوق و اخلاق شمرد. استثناهای اجرای قاعده نیز با این مبنا توجیه می‌شوند: مدیونی كه به عمد پیمان می‌شكند یا كسی كه عمدا موجب اضرار غیر می‌شود در داوری اخلاقی پاسخگوی تمامی نتایج عمل خود است. یعنی از لحاظ اخلاقی مسئول شمردن چنین شخصی نسبت به نتایج پیش‌بینی نشده ناعادلانه نیست. همچنین است اگر از تقصیر او دیگری دچار صدمات جسمانی یا روانی گردد. منتها باید به خاطر داشت كه قضاوت اخلاقی با معیارهای نوعی صورت می‌پذیرد و ملاك اخلاق اجتماعی یا اخلاق افراد متعارف و متوسط جامعه، كه از آن به اخلاق مدنی تعبیر می‌شود، است، نه اخلاق پارسایان و قهرمانان. قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی، به منزله یكی از اركان مسئولیت یا یكی از اوصاف ضرر قابل جبران، بیش و كم در همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده یا موضوع بحث و گفت‌وگو است. مطالعه آراء گوناگونی كه در این باره مطرح گردیده است، دونكته اساسی را روشن می‌سازد: الف) از لحاظ نظری مناقشه بسیاری در نظام‌های حقوقی، درباره قلمرو اعمال این قاعده وجود دارد؛ مسئولیت قراردادی عرصه مرسوم و مورد اتفاق اجرای قاعده است و درباره امكان اعمال آن در مسئولیت قهری اختلاف نظر حاكم است. این اختلاف‌نظر، چنانكه در مقدمه این رساله احتمال ان داده شد،‌مبنای نظری محكمی ندارد و در نظام‌هایی كه جریان قاعده را در ضمان قهری ناممكن می‌شمارند، از شیوه‌های جایگزین كه گهگاه سرپوشی برای اعمال قاعده بوده است، به نتایج آن دست یافته‌اند، در فرانسه از ویژگی مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان برای این منظور بهره برده‌اند و در حقوق آلمان از نظریه سبب اصلی یا متعارف. مسیرها مختلف به نظر می‌رسد ولی مقصدها یكسان است. همگی اذعان دارند كه مسوولیت مدنی باید مرزی منطقی و عادلانه داشته باشد و ضمان نامحدود را نمی‌توان تحمل كرد. ب) برای سامان دادن به این مناقشه باید سراغ مبنای قاعده رفت و چاره مشكل را آنجا جست‌وجو كرد. نظریه‌های متعددی برای توجیه نظری قاعده ارائه شده كه هیچ یك به تنهایی پاسخگوی همه آثار و روشنگر تمامی زوایای آن نیست. به همین دلیل، در این تحقیق كوشش اصلی معطوف به یافتن مبنایی مناسب برای قاعده بوده است تا قلمرو واقعی آن آشكار شود؛ مبنایی كه رنگ تكلف بر قاعده نزند و از منظری واقع‌گرایانه توضیحی برای آثار مترتب بر آن ارائه دهد. مبنای منتخب بر پایه‌های زیر استوار است. 1) در مسئولیت مدنی، همچون مسئولیت اخلاقی، تناسب میان فعل زیانبار و نتایج حاصل از آن شرط است. تحمیل تمامی آثار تقصیر بر مرتكب از لحاظ اخلاقی امری ناپذیرفتنی است. به ویژه آنكه در مسئولیت، تقصیر از مفهوم سنتی خود فاصله گرفته و چهره‌ای كاملا نوعی و اجتماعی یافته است و از این جهت مسئولیت ناشی از آن به مسئولیت نوعی شباهت پیدا كرده است. هرچه بر نوعی بودن مفهوم تقصیر و گسترش مسئولیت‌های محض تاكید بیشتری رود، ضرورت تجدید اخلاقی آن بیشتر احساس می‌شود. مسئولیت نوعی و مطلق رنگی از مجازات را بر خود دارد و به همین دلیل باید با باران اخلاق آن را تلطیف كرد. مسئولیت مدنی هیچگاه نمی‌تواند پیوند خود را با مسئولیت اخلاقی فراموش كند. به همین منظور پاره‌ای از مفاهیم نظیر سبب متعارف یا اقدام زیان‌دیده یا تكلیف تقلیل زیان را در استخدام گرفته تا قواعد آن «انسانی‌تر» شود، در برخی موارد نیز كه بعضی قوانین خاص، مسئولیت‌هایی كاملا محض و مطلق ایجاد كرده‌اند، كه دخالت اسباب خارجی یا حتی تقصیر زیان‌دیده آن را از میان نمی‌برد، با مقاومت اندیشه‌های حقوقی مواجه شده و آماج سهام انتقاد دانایان قرار گرفته‌اند. بهترین مثال در این‌باره، قانون حوادث رانندگی فرانسه مصوب ژوئیه 1985 است كه به موجب آن، راننده وسیله نقلیه موتوری زمینی، مسئول نتایج زیانباری است كه در اثر قوه قاهره یا خطای زیاندیده به بار آمده است. (ماده 2).1 باری، قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر در زمره همین ابزارهای اخلاقی كردن مسئولیت مدنی است و در این چارچوب معنا می‌یابد و در رساله حاضر از این منظر مورد مطالعه قرار گرفته است. 2) مراد از قانون اخلاق، كه مبنای پیشنهاد شده برای قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است، اخلاق اجتماعی، معقول و مقبول جامعه است كه از آن می‌توان به «اخلاق مدنی» تعبیر كرد؛ اخلاقی كه هر فرد، قطع نظر از اعتقادات شخصی و منزلت اجتماعی خود، به علت زندگی در جامعه منظم، مكلف به رعایت آن است. از این دیدگاه، حقوق، متوسط آدمیان را در نظر می‌گیرد و اخلاق نوعی و اجتماعی مورد رعایت و پذیرش او را ملاك داوری قرار می‌دهد. اخلاق فردی و ارزش‌های قدسی، نقشی غیرمستقیم در تبیین و تعیین معیارهای اخلاقی مسئولیت دارند و البته این نكته از ارزش والای آنها نمی‌كاهد و به معنای انكار فضیلت‌های اخلاقی نیست. مسئله اصلی آن است كه فرد نمونه اخلاق فردی، كه جایگاهی بس رفیع دارد، در زمره پارسایان و ایثارگران است كه جزؤ نوادرند. ایثار خود یكی از ارزش‌‌های اخلاقی فردی است كه از انسان پایبند به چنین اخلاقی انتظار می‌رود. لیكن، جامعه را انسان‌های فداكار و قهرمان تشكیل نداده‌اند و بر همین مبنا، اجتماع و زندگی جمعی اخلاق ویژه خود را می‌طلبد. ارزش‌‌های اخلاقی از این منظر، ارزش‌هایی جدا از اخلاق فردی نیست، بلكه صددرصد وام‌دار و وابسته به آن است، تفاوت در درجه سختی و میزان انتظار قواعد اخلاقی از انسان‌های ملتزم به آن است.2 بدین‌سان، گوهر اصلی این نظریه را می‌توان در یك جمله بیان كرد: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود كه بر اندیشه تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی كه محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی دارد و محصور به مرزهایی است كه این اخلاق معین می‌كند. یكی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده «قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی» متجلی است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوقی و اخلاق شمرد. قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی

در تاریخ دهم اسفند 5831 سمیناری با عنوان «ارزشهای نو و تحولات مسنولیت مدنی» با حضور جمعی از قضات، كاركنان و دانشجویان در محل معاونت آموزش دادگستری استان تهران برگزار شد. میهمان این سمینار آقای دكتر كاتوزیان بود كه توجه شما را به مطالب ایشان جلب می‌كنیم. مقدمه هیچ یك از رشته‌‌های حقوق به اندازه مسئولیت مدنی در حال تغییر و تحول نیست. حقوق قراردادها و خانواده سكون نسبی دارد. ولی، خسارت‌های ناشی از تاسیسات اتمی و آلودگی هوا و تولید كالاهای معیب و امثال اینها مسائل جدیدی است كه در مسئولیت مدنی آمده و بدین شعبه، چهره تازه‌ای بخشیده است. این در حالی است كه دادگاه‌ها به رعایت قواعد قانون مسئولیت مدنی توجه نمی‌كنند و درباره اعتبار آن تردید دارند: به عنوان مثال، در این قانون قواعدی وجود دارد كه به موجب آن، دادگاه می‌تواند در مواردی خسارت را تخفیف دهد و اثری از ماجرای آن در آراء دادگاه كمتر دیده می‌شود. 1 - توزیع عادلانه خسارت: یكی از ارزش‌های نو در این مسئولیت، توزیع عادلانه خسارت است. از دیرباز همه نظام‌های حقوقی درباره توزیع عادلانه ثروت و مشاغل و مزایا سخن گفته‌اند: ارسطو عدالت را به معاوضی و توزیعی تقسیم می‌كند. معاوضی عدالتی است كه خود به خود در معاملات ایجاد می‌شود و احتیاج به كنترل خارجی ندارد. در تعقیب همین نظر كانت فیلسوف آلمانی می‌گوید، اگر كسی درباره دیگری تصمیم گیرد این نگرانی وجود دارد كه عدالت اجرا نشود، ولی زمانی كه شخص درباره خود تصمیم می‌گیرد این احتمال و نگرانی بیهوده است.ولی عدالت توزیعی عدالتی است كه به وسیله مقام‌های عمومی و دولت در توزیع مشاغل و مزایا و مناصب به كار می‌رود: مثلا مالیات بر درآمد می‌گیرند یا مالیات خرید و فروش یا بیمه رایگان برای تامین اجتماعی افراد تهیدست تهیه می‌كنند اما، نه ارسطو و پیروانش و نه سایر حكما تا سال‌های اخیر از توزیع عادلانه خسارت بحث نمی‌كردند. همه از توزیع مشاغل و ثروت ومناصب سخن می‌گفتند. در حقوق رم و اسلام تقابل بین منفعت و ضرر به ذهن می‌آید و اعتقاد به ضرر ناشی از منفعت در بعضی متون دیده می‌شود (من له الغنم فعلیه الغرم) اما این نظر هم مسكوت ماند و هیچ كدام به صراحت از ضرورت توزیع خسارت‌های ناخواسته سخنی نگفتند. ولی در سالیان اخیر این ارزش هم در زمینه‌های مختلف وارد مسئولیت مدنی شده است. مبنای فلسفه توزیع عادلانه خسارت این است كه، اگر همبستگی اجتماعی و ارتباط مردم در جامعه اقتضا می‌كند كه مشاغل و مناصب عادلانه تقسیم شود، این اقتضا را هم دارد كه بدبختی‌ها نیز عادلانه تقسیم شود. بین كردار و رفتار بد با بخت بد باید تفاوت گذاشت. آنكه رفتار بد دارد باید مكافات آن را هم تحمل كند، ولی بخت بد را نباید بر نگون‌بختی كه در سر راه حادثه قرار گرفته است تحمیل كرد. به عنوان مثال، كالایی به بازار می‌آید و عده زیادی از آن استفاده می‌كنند ولی در كالای یكی از اینها یدكی بد سوار شده و آتش می‌گیرد طبیعت قربانی خود را انتخاب می‌كند. ولی، آیا درست است كه ضررها را یك نفر ببرد و منفعت را مصرف‌كنندگان دیگر؟ برای تعدیل این وضع تمهیداتی در نظر گرفته شده است تا خسارت ناشی از عیب تولید بر تولیدكننده تحمیل شود، صرف‌نظر از اینكه تقصیر دارد یا ندارد. زیرا، بدین وسیله خسارت‌ میان همه منتفعان كالا تقسیم می‌شود. تولیدكننده مجبور می‌شود خسارت ناشی از عیب تولید را بیمه كند و حق بیمه را بر قیمت كالا اضافه كند تا هر مصرف‌كننده بخشی از خسارت را بر دوش كشد. این توزیع یك ارزش نو است كه در دنیا طرفداران زیادی دارد و در قانون حمایت از مصرف‌كننده پیش‌بینی شده است. اتحادیه اروپا مسئولیت تولیدكننده را اجباری برای تمام اعضای اتحادیه اروپا كرد. حتی دولت فرانسه را در كوتاهی قبول این مورد جریمه كردند تا این مسئولیت محض را بپذیرد. اما در فقه این ارزش وجود داشته ولی به فروع خاص اختصاص دارد. در قتل‌های خطا و جراحت‌های مهم عاقله خسارت را می‌دهد درقدیم خانواده‌ها بزرگتر بودند ولی در جامعه كنونی عاقله قابل فهم نیست. عاقله خویشان ذكور پدری است (ماده 307 ق.م.ا) اگر كسی عاقله نداشت یا آنان قدرت پرداخت دیه را ظرف 3 سال نداشتند بر بیت‌المال تحمیل می‌شود تا همه مردم در تحمل این بدبختی كه با سوءنیت نبوده شریك باشند. (ماده 312 ق.م.ا) اگر دقت كنیم می‌شود در همین فقه كهن مسائلی را یافت كه باعث افتخار و شگفتی شود.-2 مصحلت‌گرایی و تدبیر: دخالت تدبیر و تعقل و مصلحت‌گرایی در تمیز مسئولیت است. در حقوق سنتی مثلا در غصب هدف اینكه خسارت جبران شود این است كه وضع خسارت‌دیده به حال سابق خود برگردد ولی همین برگشتن مسائلی را به وجود می‌آورد كه به تدبیر و مصلحت نیازمند است: به عنوان مثال، ماشینی تصادف كرده بود و صاحب ماشین هزینه تعمیر را از مقصر می‌خواست وكیل طرف این گونه استدلال می‌كرد كه ماشین می‌توانسته است به صورت اول برگردد بنابراین، به حكم قانون مدنی باید از دادگاه خواسته می‌شد كه طرف را ناگزیر به تعمیر ماشین كند. زیان‌دیده نمی‌تواند برای جبران خسارت پول بخواهد. دادگاه نیز حكم بر بی‌حقی داده بود. چون در امور مثلی مدعی حقی ندارد كه پول بگیرد ولی در ماده 3 قانون مسئولیت مدنی آمده است كه طرز جبران خسارت را دادگاه مشخص می‌كند. به استناد این ماده در این پرونده گفته شد، چون عدالت اقتضاء می‌كند كه حكم به قیمت داده شود، دادگاه طریق جبران خسارت را پرداخت قیمت معین می‌كند. دادرس در مقام قضاوت بایستی نظر قانونگذار كنونی را احراز كند نه مفهوم یك ماده خاص را. در حقوق جدید، عوامل اقتصادی نقش اول را دارند. در مسئولیت محض تولیدكننده، زیربنای اصلی و موتور حركت اندیشه‌ها و رویه قضائی به سوی مسئولیت محض ضرورت‌های اجتماعی است و آنچه درباره اخلاقی كردن قواعد گفته می‌شود وسیله توجیه این تحول و اقناع آرمانگرایان به فایده‌های اخلاقی و فلسفی نظام جدید است. مثلا در مورد اینكه (تقصیر چیست؟) می‌گویند باید فواید و ضررهای عمل را با هم بسنجید و اگر فواید آن زیادتر بود تقصیر نیست. مثلا حمل و نقل مواد اشتعال‌زا (مثل بنزین) در جاده‌ها و بزرگراه‌ها كار خطرناكی است ولی چون فواید آن بیشتر از ضرر آن است تقصیر نیست و باید تحمل شود بنابراین مصلحت‌گرایی در جوهر مسئولیت مدنی وارد شده و مفاهیم جدیدی را ایجاد كرده است كه یكی از آنها تقصیر سازمانی است. تولیدكننده ممكن است كالا را به وسیله دیگران تهیه كند و در جاهای مختلف تولید كند. اگر یكی از این كالاها عیبی داشته باشد و ضرر به دیگران یا صاحب ماشین بزند، تولیدكننده اصلی تقصیری ندارد. با وجود این چون تولیدكننده كالا را به اسم خود به بازار عرضه می‌كند مسئولیت كل این خسارت را بر عهده دارد. بنابراین همه افرادی كه در عرضه این كالای عیب‌دار نقش دارند مسئولیت تضامنی دارند. صاحب خسارت از هر كدام كه بگیرد دیگران بری می‌شوند و بین خود آنها تقسیم می‌شود تا به كسی برسد كه تقصیر كرده است. بنابراین هدف قاعده (لاضرر) در حقوق كنونی موتور اصلی حركت مسئولیت مدنی است. اصطلاح دیگر كه بعضی از نویسندگان آمریكایی پیشنهاد كرده‌اند تقصیر اقتصادی است: می‌گویند تولیدكننده باید هزینه‌های لازم را انجام دهد برای اینكه از خطرهای احتمالی كالا جلوگیری كند. اگر این هزینه كمتر از خسارت‌هایی باشد كه ممكن است به بار آید می‌گویند مرتكب تقصیر اقتصادی شده و ما مبنای این را در حقوق خود داریم كه همان قاعده (لاضرر) است. بعضی از فقها از قاعده (لاضرر) حكم مثبت اخراج می‌كنند. علاوه بر فقهایی كه این مطلب را در سابق بیان می‌كردند جدیدا آقای سیستانی نیز در این زمینه پشتیبان نظری قرار گرفتند كه در كتاب مسئولیت مدنی اختیار كردم.3 - گسترش مسئولیت محض: یكی دیگر از تحولات مسئولیت مدنی گسترش مسئولیت محض است: در حقوق قدیم، صحبتی از تقصیر نبود. وقتی رابطه علیت بین مرتكب و ورود ضرر احراز می‌شد، به خصوص در اتلاف، مسئولیت تحقق پیدا می‌كرد. ولی، علمای حقوق در قرن‌های 16 و 17 و بعد از آن در حقوق انگلیس تا قرن 19 به این فكر افتادند كه مسئولیت بی‌گناه، اخلاقی نیست. تنها كسی كه به تقصیر، خسارتی وارد آورده است باید آن را جبران كند. اما بعدها اخلاقی بودن این قاعده به دلیل دشواری اثبات تقصیر مورد تردید قرار گرفت. ماده 1 قانون مسئولیت مدنی می‌گوید: هركس در نتیجه تقصیر یا بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی یا رعایت نكردن نظامات دولتی به دیگری خسارت بزند باید جبران كند. اگر با این دیدگاه كه مسئولیت مبتنی بر تقصیر، مصالح اجتماعی را تامین می‌كند، به موضوع نگاه كنیم، مفهوم مخالف این ماده این است كه، هركس بدون تقصیر خسارت به بار آورد نباید جبران كند ولی، پذیرفتن این نتیجه دشوار است: امروز تقصیر متصدی حمل و نقل و تقصیر پزشك را در بسیاری موارد نمی‌توان ثابت كرد. اگر تقصیر بنای تمام خسارات باشد بسیاری خسارات جبران نشده می‌ماند. پس باید پذیرفت كه ماده 1 مسئولیت مدنی مفهوم مخالف ندارد زیرا، گذشته از نتایج بد اجتماعی با نصوص بعد از آن منافات دارد. زمانی كه در سال 1339 قانون مسئولیت مدنی تصویب شد بین حقوقدان اختلاف شده بود كه آیا قاعده اتلاف كه می‌گوید اتلاف مستقیم در هر حال ضمان‌آور است با مفهوم مخالف این ماده تعارض دارد و قانون جدید قاعده اتلاف را نسخ كرده است یا نه. خیلی‌ها اعتقاد داشتند قانون جدید قاعده اتلاف را نسخ كرده است، منتها این نسخ به وسیله مفهوم مخالف آن صورت پذیرفته، ولی اكنون اتفاق نظر است كه قاعده اتلاف به جای خود باقی است. همچنین است مسئولیت كارفرما نسبت به خساراتی كه كارگر به خود می‌زند. كارفرما تقصیر ندارد كارگر بی‌مبالاتی كرده با وجود این مسئولیت با كارفرماست. استناد به منطوق قوانین همیشه مجاز است ولی استناد به مفهوم مخالف در صورتی مجاز است كه ما را به اصل رهبری كند. در تعارض منطوق و مفهوم یك حكم، منطوق دلالت بیشتری بر نظر قانونگذار دارد. مثال: در مورد ماده 720 در قانون مدنی كه مقرر كرده است ضامنی كه به قصد تبرع ضمانت كرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مفهوم مخالف این حكم قابل استناد نیست یعنی نمی‌توان گفت ضامنی كه به قصد تبرع ضمانت نكرده است حق رجوع به مضمون عنه را دارد. زیرا، این نتیجه با حكم عام ماده 267 كه معیار رجوع به مدیون را اذن او بر پرداخت دین قرار داده است منافات دارد و ما را به حكمی خلاف اصول حقوقی رهبری می‌كند.4 - تكیه بر حمایت از حقوق قابل احترام: نكته دیگر كه به عنوان تحول می‌توان نام برد این است كه عده‌ای از دانشمندان می‌گویند شما در مسئولیت مدنی مسئله را بد طرح كردید زیرا برای شناخت مسئول حادثه، دنبال مقصر می‌گردید. باید حقی را كه قانون حمایت می‌كند و مورد خطر واقع شده با حق آزادی عمل برای مرتكب مقایسه كنید و ببینید كدام قوی‌تر است و اگر به آن حق قوی‌تر صدمه بخورد باید جبران شود. به بیان دیگر، به جای توجه به كار ناهنجار مرتكب، باید به حق حمایت شده و صدمه دیده رجوع كرد و هیچ ضرر ناروایی را بدون جبران باقی نگذاشت. این نظر در فرانسه ایجاد شد و در حقوق انگلیس و آمریكا هم مبانی محكمی دارد. این مبنا در حقوق ما نیز در قاعده (لاضرر) وجود دارد. زیرا هدف جبران ضرر است. در حقوق آمریكا كِنِدی این مسئله را عنوان كرد كه مصرف كننده هم حقی دارد و باید از این حق حمایت كرد. همین باعث شد نویسندگان آمریكایی این را در نظریه‌های خود وارد كردند و اكنون مسئولیت مدنی و كیفری كاملا از هم جدا شده است.یكی دیگر از نویسندگان فرانسوی (ژوسران) در مورد تعریف تقصیر می‌گوید تقصیر عبارت است از ضرر زدن به دیگری در فرضی كه شخص نتواند حقی معادل یا برتر از آن را برای فعل خود ثابت كند.5 - گسترش بیمه‌های مسئولیت: جانشینی بیمه‌های مسئولیت به جای مسئولیت مدنی تحول دیگری است كه در این رشته حقوق رخ‌داده است. می‌شود گفت بیمه مسئولیت كفه مقابل مسئولیت محض است چون در مسئولیت‌های مبتنی بر تقصیر احتمال اینكه افراد از مسئولیت احتراز كنند وجود دارد ولی خسارت‌های اتفاقی و ناخواسته حتما باید به وسیله بیمه تضمین شود. بنابراین گسترش مسئولیت‌های محض باعث شد تا بیمه‌های مسئولیت جانشین قواعد مسئولیت مدنی شود. حسنی هم كه این تحول دارد امكان مراجعه مستقیم زیان‌دیده به بیمه‌گر است. این رجوع مستقیم بسیاری از دعاوی را كاهش می‌دهد. یكی از هدف‌های قوه قضائیه باید كاستن از میزان دعاوی باشد. در آغاز قانونگذاری نوین (1310) برای جلوگیری از معاملات معارض ماده 22 قانون ثبت را گذاشتند تا نقل و انتقال املاك تنها از طریق تنظیم سند رسمی صورت پذیرد ولی قضات، با پذیرش سند عادی انتقال مالكیت حكمت این حكم را از بین می‌برند و این باعث ازیاد دعوی می‌شود. یا مراجع متعدد تجدیدنظر در آیین دادرسی كه باعث ازدیاد دعاوی می‌شود و امروز متوجه معایب آن شده‌اند.6 - تسامح در تمیز رابطه علیت آخرین تسامح در تمیز رابطه علیت بین فعل و ضرر است. ما به طور سنتی در تعریف علت می‌گوییم چیزی است كه از وجودش، وجود لازم آید و از عدمش عدم. در حقوق جدید همین اندازه كه از عدم چیزی، عدم لازم آید یعنی جزو شرایط قرار گیرد مورد توجه قاضی قرار می‌گیرد كه آیا این رابطه مستقیم با ضرر دارد و نقش آن با سایر عوامل چیست. نتیجه این تسامح یك سلسله فروعی است كه منطقی به نظر می‌رسد: 1 - اگر كسی كارگری را حبس كند بعد از مدتی آزاد شود آیا باید به زندانی خسارت داد یا نه. مشهور فقها می‌گویند نباید خسارت داد، زیرا منفعت انسان آزاد مالیت ندارد. مرحوم مقدس اردبیلی و صاحب ریاض و صاحب عناوین اعتقاد به جبران دارند. قوانین ما غالبا از مشهور پیروی می‌كنند ولی بنا بر نظریه ماركس ارزش عبارت است از كار فشرده شده و می‌بینیم در عالم خارج كار را با پول مبادله می‌كنند چطور می‌توان گفت منفعت حر، مالیت ندارد. می‌گویند اگر كارگر قرارداد بسته باشد می‌شود خسارت را پرداخت ولی در غیر این صورت نمی‌شود. اشكال اصلی در این است كه آیا این منفعت مسلم است یا نه. پس اگر پزشك را بی‌مورد بازداشت كنند باید خسارت منافع از دست رفته او را بدهند ونباید در این‌باره سخت‌گیری كرد. منظور از «علم» در فقه علم عادی است نه علم منطقی چون ما در هیچ كاری به یقین نمی‌رسیم. علم عادی یعنی ظن متآخم به علم. ظن قوی كه نزدیك به علم است ولی بنای عقلا بر این است كه به این اندازه احتمال اعتماد ‌كنند. 2 - اگر بی‌مبالاتی پزشكی امكان توفیق درمان را از مریض بگیرد و مریض تلف شود احتمال بهبود بیمار را از بین برده است. دیوان كشور فرانسه می‌گوید این دكتر خطری را ایجاد كرده كه اگر به نتیجه برسد، سبب مسئولیت می‌شود. به بیان دیگر، خطر منتهی به ضرر در حكم ضرر است و ایجادكننده خطر باید تمام خسارت را بدهد. در تحولاتی كه در جامعه به وجود می‌آید نمی‌توان فقط به راه‌حل‌های سنتی توجه كرد. باید به راه‌حلی كه با مسائل اجتماعی تطبیق می‌كند توجه داشت. 3 - برادری نیازمند، برادر نان‌آور خود را از دست می‌دهد كسی كه این برادر را كشته است حق قانونی برادر مستمند را از بین نبرده است. در اینجا می‌گویند اگر پرداخت نفقه به اندازه‌ای به درازا كشد كه عقلا به آن اعتماد كنند و از آن التزام بفهمند این برادر می‌تواند خسارت كشته شدن برادر را از قاتل بگیرد. 4 - نكته دیگر، فرضی است كه علم به سبب، مجمل است. درعلم اصول این مسئله بحث طولانی دارد. گاهی اوقات خسارتی رخ می‌دهد كه به اجمال می‌دانیم معلولِ یكی از چند سبب معین است ولی نمی‌دانیم مرتكب كیست.مثلا گروهی از شكارچیان عضو یك انجمن به شكار می‌روند. تیر یكی از اینها به كشاورزی می‌خورد و نگون‌بخت بی‌گناه كشته می‌شود. در این فرض، به اجمال می‌دانیم كه تیر یكی از این گروه سبب مرگ كشاورز شده است، ولی نمی‌دانیم تیر چه كسی بوده است. اگر بر طبق قاعده اصلی لزوم رابطه علیت رفتار كنیم باید گفت خسارت قابل جبران نیست برای اینكه نمی‌دانیم وارد كننده چه كسی بوده است. در قانون مجازات راه‌حلی پیشنهاد شده مبنی بر اینكه در فرضی كه علم داریم یكی از چند تن كسی را به قتل رسانده است و قاتل را نمی‌شناسیم، قرعه بكشیم. ولی، راه‌حلی كه غالب كشورها پذیرفته‌اند، این است كه تمام كسانی كه محیط خطر را به وجود آورده‌اند مسئولیت تضامنی دارند، شبیه حكمی كه ما در منازعه داریم. چند نفر كه منازعه می‌كنند اگر جرحی یا ضربی به كسی وارد شود می‌گوییم همه مسئولند. مسئولیت تضامنی در حقوق اروپایی آثاری دارد كه در حقوق ایران نیست و به همین دلیل می‌گوییم مسئولیت تضامنی ناقص. مثال دیگر: آرایی در دادگاه‌های آمریكا صادر شده بدین مضمون كه كسی دارویی می خورد و صدمه می‌بیند. دارو علامت تجاری خاصی ندارد و بی‌نام است. دادگاه حكم داده است كه تمام كسانی كه این دارو را می‌فروشند و می‌سازند مسئولیت دارند، مگر اینكه ثابت كنند غیرممكن بوده است كه در رده تولیدكنندگان باشند. بدین ترتیب، دلیل را بر دوش تولیدكننده و عرضه‌كننده می‌گذارند تا هیچ خسارتی جبران نشده باقی نماند و كوچكترین احتمالی نادیده گرفته نشود برای اینكه خسارت بدون جبران باقی نماند. می‌گویند هر تولیدكننده‌ای به اندازه‌ای كه در بازار شركت دارد به همان اندازه در خسارت هم باید سهم داشته باشد. این فرض وجود دارد كه كسانی كه با هم خطری را به وجود آوردند خودشان بهتر می‌توانند همدیگر را بشناسند و به مسئول اصلی مراجعه كنند. نتیجه: ایجاد ارزش‌های نو در حقوق مسئولیت مدنی باعث تحولاتی شده است كه باید مورد توجه قضات قرار گیرد و رویه قضائی متمایل به رعایت آنها شود. ریشه اصلی همه ارزش‌ها و تحولات لزوم ملاحظه مصالح اجتماعی و عدالت در اجرای اصول حقوقی و قوانین است كه امروز رهبری نظام‌های حقوقی را به دست گرفته است. [Hidden Content]

فصل دوم . شرايط و نحوه جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » طرح بحث براي جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » علاوه بر شرايط عام جبران خسارت در مسئوليت مدني ( وجود ضرر - رابطه سببيت – فعل زيان بار ) شرايط خاصي بايد وجود داشته باشد تا خسارت قابل جبران باشد . البته اين شرايط به گونه اي به همان شرايط اصلي بازگشت دارند و ترديد در آنها باعث اشكال در وجود شرايط اصلي مسئوليت خواهد شد . مثلاً وقتي گفته مي شود وجود فرصت بايد جدي و واقعي باشد ، فقدان آن باعث مي شود فرصت وهمي بوده و از بين رفتن آن ضرر تلقي نشود لذا در وجود ضرر ترديد ايجاد مي شود . همچنين براي جبران اينگونه خسارت ها ، روش هاي مختلفي بيان شده است كه در اين فصل در دو مبحث به بررسي آنها مي پردازيم . مبحث اول . شرايط قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » گفتار اول ، شرايط عام – وجود ضرر و رابطه سببيت وجود ضرر همانند هر دعواي مسئوليت مدني ، دعواي راجع به « فرصت از دست رفته » در صورتي قابل پذيرش است كه وجود ضرر ثابت شود . در اينجا ضرر عبارت از «فرصت از دست رفته » است و بايد به طور قطع ثابت شود كه اي « فرصت از دست رفته » وجود داشته و در اثر تقصير خوانده از بين رفته است ، مانند موردي كه فرصت تحصيل منفعت وجود داشته و به كلي از بين برود ، به طوري كه اميد تحصيل آن وجود نداشته باشد . بنابراين اگر ثابت شود كه فرصت هنوز وجود دارد ، وجود ضرر منتفي است و دعواي خواهان رد مي شود . (54) همانطور كه يكي از حقوقدانان فرانسوي مي نويسد : … تحقق ضرر به حوادث آينده و نا معيني بستگي ندارد ، وضعيت فعلي مسلم است ، هيچ چيز آن را تغيير نمي دهد ، خوانده با ارتكاب تقصير ، جلو توسعه و پيشرفت يك دسته اعمال را كه مي توانسته منشأ نفع يا زيان باشد ، متوقف كرده است .» (55) مسابقه يا كنكوري كه تقصير خوانده ، زيان ديده را از شركت در آن محروم نموده است هيچ گاه تكرار نمي شود و يا معلوليت و فوت مريض واقع شده است و هيچ گاه وي سالم يا زنده نخواهد شد . و يا در موردي كه شخص در اثر تقصير خوانده فرصت انعقاد قراردادي را از دست مي دهد ، امكان انعقاد قرارداد براي هميشه از دست مي رود (56) . زيان ديده ممكن است به طور مستقيم از فقدان فرصت متضرر گردد ، مانند مثال هايي كه قبلاً ذكر شد . يا به طور غير مستقيم از آن زيان ببيند . مانند زني كه شوهرش در شرف تصدي يك شغل مهم و پردرآمد است و او در انتظار برخورداري از يك زندگي بهتر است كه تقصير خوانده موجب فوت شوهر او مي شود . در اينجا وي فرصت برخورداري از زندگي برتر را از دست مي دهد (57) . رابطه سببيت علاوه بر وجود ضرر ، بايد رابطه سببيت بين تقصير خوانده و ضرر ثابت شود در فرض مسئله بايد احراز شود كه تقصير خوانده باعث از بين رفتن فرصت شده است . در رأيي كه در 10 ژانويه 19990 از ديوان عالي كشور فرانسه صادر شده است ، به اين شرط اشاره شده است ؛ حكم بدوي راجع ب�� پزشك معالجي بوده است كه با بي مبالاتي به جراح اطلاع نداده كه بيماري كه قرار است تحت عمل جراحي قرار گيرد ، نسبت به قرص مسكن ، حساسيت دارد . به بيمار قرص مسكن داده مي شود و او فوت مي كند ، دادگاه بدوي پزشك معالج را محكوم به جبران خسارت مي كند . ديوان رآي دادگاه را نقض مي كند و اين گونه استدلال مي كند : « بين تقصير پزشك و از دست دادن فرصت ( فرصت حيات ) ، رابطه سببيت وجود ندارد . دادگاه اظهار داشته كه ثابت نشده است كه مرگ بيمار در اثر حساسيت ناشي از قرص مسكن بوده است . بدين سان تقصير پزشك تقشي در تحقق ضرر نداشته است و نه تنها سبب مسلم ضرر نبوده بلكه باعث از بين رفتن فرصت ( فرصت اجتناب از ضرر ) هم نشده است و به راستي معلوم نيست كه اگر جراح از حساسيت مريض مطلع مي شد ، مي توانست از فوت وي جلوگيري نمايد . معيار ثبوت رابطه سببيت بين تقصير خوانده و « فرصت از دست رفته » اين است كه تقصير در وقوع ضرر نقش داشته باشد .» (58) گفتار دوم . شرايط خاص – جدي و واقعي بودن فرصت ، تأثير احتمالي تقصير خوانده در وقوع ضرر نهايي جدي و واقعي بودن « فرصت از دست رفته » براي قابل جبران بودن فرصت از دست رفته ، بايد اين فرصت جدي و واقعي باشد ، و صرف وهم و خيال نباشد (59) . فرصت ، مرز ميان اميد ساده و قطع و يقين است . از يك طرف از اميد ساده بالاتر است و از طرف ديگر به درجه اي از اطمينان نرسيده است كه تحقق آن در آينده حتمي و يقيني باشد (60) . اثبات اين ويژگي از « فرصت » بر حسب اينكه شخص در راستاي تحقق بخشيدن به فرصت اقدام كرده باشد يا نه ، متفاوت است . گاه يشخص خواهان در راستاي تحقق فرصت اقدام نموده ، قبل از تحقق آن تقصير خوانده آن را منتفي مي سازد . مثل اينكه در حال مسابقه در ا��ر خطاي يكي از سواركاران ، يكي از شركت كنندگان بيفتد و از دور مسابقه خارج گردد و يا شخصي با ديگري نامزد شده و در انتظار ازدواج است كه در اثر تقصير خوانده ، نامزد او فوت مي شود و فرصت ازدواج از او گرفته مي شود (61) . در تمام اين موارد به طور قطع ، شانس و فرصت وجود دارد و تقصير خوانده موجب از بين رفتن آن شده است . و به طور كلي مي توان گفت در هر موردي كه خواهان ثابت كند كه تقصير خوانده موجب از بين رفتن شانس و يا فرصت در شرف تحقق شده است ، خسارت بايد جبران شود (62) . فرضي كه فرصت هنوز جريان پيدا نكرده است ، و شخص خواهان اقدامي در راستاي تحقق آن ننموده است ولي اميد تحقق آن وجود دارد و تقصير خوانده موجب از بين رفتن آن مي شود . در اينجا ، ضرر عبارتست از « از بين رفتن احتمال تبديل فرصت به منفعت » در آينده . در اين فرض در ارزيابي جدي يا واقعي بودن فرصت ، عنصر ديگري نيز دخالت دارد و آن مدت زماني است كه احتمال عينيت يافتن اين فرصت در آن زمان وجود دارد . هر چه اين مدت بيشتر باشد احتمال اينكه شرايط خارجي در آن دخالت كند و موجب عدم تحقق آن گردد ، بيشتر است . بدين خاطر است كه رويه قضايي فرانسه در جهت اثبات يك خصيصه واقعي يا نزديك براي « فرصت » اصرار زيادي دارد (63) . در اين فرض كه زيان ديده در راستاي تحقق فرصت و شانس اقدام نكرده است ، بايد دست كم قادر به بهره برداري از اين فرصت باشد . مانند فرصت استخدام . دخالت و تأثير احتمالي تقصير خوانده در ضرر نهايي در فرضي كه تقصير خوانده ، باعث از بين رفتن فرصت اجتناب از ضرر مي گردد ، رويه قضايي فرانسه يك شرط اضافي براي قابل جبران بودن فرصت از دست رفته ، در نظر گرفته است و آن اين است كه تقصير پزشك بايد در روند تحقق و وقوع زيان نقش داشته و وقوع آن را تسهيل نموده باشد . و يا دست كم احتمال تأثير وجود داشته باشد . با فقدان چنين شرطي ، مي توان گفت بين تقصير خوانده و از دست رفتن فرصت ، رابطه سببيت وجود ندارد (64) . مبحث دوم . نحوه جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » اعمال قوائد عام مسئوليت مدني در نحوه جبران خسارت در اين مورد ، جبران خسارت مانند ساير موارد مسئليت مدني و مطابق قوائد عام آن صورت مي گيرد . فرصت از دست رفته ، به عنوان يك ضرر مستقل ، مورد ارزيابي قرار گرفته حكم به جبران آن داده مي شود . منتها از آنجايي كه قاضي در ارزيابي ميزان خسارت بايد تمام عوامل را مد نظر قرار دهد ، در اين فرض هم ، احتمال وقوع و تحقق ضرر نهايي بايد مد نظر قرار گيرد و ميزان خسارت محاسبه گردد (65) . و از آنجايي كه ارزيابي ميزان خسارت يك امر ماهوي است ، دست قاضي در اين رابطه باز است و او مي تواند با توجه به تمام عوامل ، ميزان آن را معين كند (66) . در عين حال در اين فرض چون ميزان خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » و به عبارتي ارزش آن ، بر مبناي زيان نهايي قابل اجتناب و يا نفع نهايي قابل تحصيل ، ارزيابي مي گردد ، روش هاي مختلفي براي ارزيابي و تعيين ميزان خسارت اتخاذ شده است كه به بررسي آن مي پردازيم . روش هاي خاص جبران خسارت در مورد « از دست دادن فرصت » روش جبران كل خسارت تعيين ميزان خسارت بر مبناي درجه و احتمال ضرر نهايي تعيين خسارت به طور مستقل و پرداخت مبلغي مقطوع گفتار اول . جبران كل خسارت (67) قبل از اينكه نظريه « از دست دادن فرصت » پذيرفته شود ، دادگاه ها از صدور حكم به جبران خسارت در اين موارد ، به طور كلي خودداري مي كردند ، و بر اساس مفهوم كلاسيك رابطه سببيت چون نمي توانستند بين تقصير خوانده و ضرر نهايي ، رابطه سببيت برقرار نمايند ، او را از دريافت هر نوع خسارتي محروم مي كردند . ولي بعد از پذيرش اين نظريه ، كه در برخي موارد با تغيير در معيار رابطه سببيت و پذيرش احتمالات توأم بود ، دادگاه ها بر اين راه رفتند كه با انعطاف پذير نمودن مفهوم « سببيت » و برقراري آن بين تقصير خوانده و ضرر نهايي ، به طور كامل از زيان ديده جبران خسارت نمايند . يعني از آن تفريط به اين افراط گرائيدند. در نظام كامن لا ، در ابتداي پذيرش نظريه « از دست دادن فرصت » به عنوان سبب دعوي ، دادگاه ها ، حكم به جبران كامل خسارت مي دادند (68) . در حقوق فرانسه نيز به ويژه در خصوص مسائل راجع به خطاي پزشكي ، برخي دادگاه ها ، ضمن چشم پوشي نسبت به ترديد و عدم قطعيتي كه در وجود رابطه سببيت بين تقصير خوانده و ضرر وجود داشت ، در فرضي كه تقصير خوانده باعث از بين رفتن فرصت معالجه مي شد ، حكم به جبران كامل خسارت مي دادند (69) . اين آراء در مواردي است كه تقصير خوانده عبارت از كوتاهي در دادن اطلاعات لازم به خواهان ( زيان ديده ) است . توجيه اين روش در حقوق فرانسه به ويژه در مورد خطاي پزشكي به اين گونه بود كه خوانده در اثر تقصير ، ايجاد خطر مي كند و محيط خطرناكي را براي خواهان فراهم مي كند كه بعداًبا تحقق ضرر ، تقصير وي بايد به عنوان سبب آن تلقي شده و خسارت بايد جبران شود (70) . در نظام كامن لا ،توجيه خاصي براي اين روش ارائه نشده است . مي توان گفت كه در آنجا چون هنوز نفس « از دست دادن فرصت » به عنوان يك ضرر مستقل پذيرفته نشده بود تنها به ضرر نهايي توجه داشتند و اشكال در جبران خسارت را از جهت وجود رابطه سببيت مي دانستند . لذا با انعطافي كه در مفهوم رابطه سببيت قائل شدند ، ديگر درباره جبران آن اشكالي نمي ديدند و حكم به جبران كانل آن مي دادند . نقد اين روش همانطور كه عدم پرداخت هر نوع خسارتي به خواهان غير عادلانه بود ، اينكه خوانده را مسئول پرداخت تمام خسارات بدانيم نيز غير منصفانه است . زيرا درجه احتمال تحقق ضرر نهايي را در نظر نمي گيرند . مثلاً ممكن است ، خوانده فقط 5% در وقوع ضرر نهايي دخالت داشته باشد ، مثلاً بيمار 5% شانس بهبودي داشته باشد كه با تقصير پزشك آن را از دست داده است و 95% علت فوت ، بيماري بوده است كه پزشك مسئول آن نيست و سبب آن چيز ديگري بوده است . به علاوه از جهت احراز رابطه سببيت هم اين روش پسنديده نيست ، زيرا واقعاً بين تقصير پزشك و فوت مريض اين رابطه برقرار نيست . زيرا نمي توان گفت هرگاه تقصير پزشك نبود مريض هم فوت نمي كرد ، لذا از اين روش استقبال نشد (71) . گفتار دوم . تعيين خسارت به روش درصد احتمال در اين روش ، خسارت نهايي ايجاد شده ، در نظر گرفته شده و ارزيابي مي گردد و درصد احتمالي كه زيان ديده شانس اجتناب از آن را داشته است نيز معين مي گردد و به ميزان همان درصد از زيان نهايي ، به عنوان خسارت معين شده به زيان دهنده پرداخت مي شود . مثلاً اگر كل زيان ايجاد شده يك ميليون ريال باشد و زيان ديده 30% فرصت و شانس اجتناب از آن را داشته كه تقصير خوانده آن را از بين برده است ، وي به همان ميزان بايد خسارت دريافت كند كه در اين مثال مبلغ آن 300 هزار ريال خواهد بود . اين روش به ويژه در نظام كامن لا بيشترين طرفدار را داشته و اكثر حقوقدانان آن را پذيرفته اند (72) . نقد اين روش طرفداران اين روش آن را دقيق ترين روش و در راستا و مطابق با هدفي دانسته اند كه « از دست دادن فرصت » را زيان تلقي نموده و قابل جبران مي داند . ولي اين روش داراي اشكالاتي است : اولاً . در اين روش ، قاضي ملزم است براي تعيين ميزان خسارات ناشي از « فرصت از دست رفته » خسارت نهايي را معين كند ، در حالي كه هدف اين است كه خسارات ناشي از « فرصت از دست رفته » جبران شودو نهادن اين تكليف سنگين بر دوش دادگاه درست نيست . بنابراين بهتر است قاضي رأساً همانند هر زيان ديگر ، فرصت از دست رفته را به طور مستقل ارزيابي و ميزان آن را مشخص نمايد (73) . ثانياً . اشكال عمده اي كه به اين روش وارد است ، اين است كه اين روش در صئرتي كارساز است كه خسارت نهايي واقع گردد . مثلاً در مورد خطاي پزشكي ، مريضي كه فرصت معالجه داشته است آن را از دست بدهد و در نهايت فوت كند . ولي در فرضي كه تقصير پزشك تمام شانس معالجه را از بين نبرده ، بلكه فقط آن را كاهش داده باشد ، مثلاً مريض 50% شانس معالجه داشته و در اثر تقصير پزشك 30% آن را از دست داده و حالافقط 20% شانس معالجه دارد ، از طرفي هنوز فوت نكرده است ، تا خسارت ناشي از فوت ارزيابي و 30% آن به عنوان خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » تعيين گردد . در اينجاست كه نارسايي اين روش آشكار مي گردد . و اين بسيار ناخوشايند است كه فرذي كه هنوز زنده است ، مرده فرض شود و خسارت ناشي از فوت وي ارزيابي گردد (74) . ثالثاً . اشكال ديگري كه بر اين روش وارد شده ، اين است كه يك روش خشك و صرفاً هندسي است . اينكه خسارت ناشي از محروميت از فرصت را هميشه به طور رياضي و به عنوان درصدي از خسارت نهايي بدانيم ، درست نيست ، در حالي كه بر مبناي يك درصد غير دقيق از شانس است و تخمين بر اساس زيان هاي عمومي و متداول صورت مي گيرد و حال اينكه واقع نشده است (75) . نتيجه – تعيين خسارت به طريق مستقل و مبلغ مقطوع با توجه به اينكه فرصت از دست رفته ، به عنوان يك زيان مستقل و جداي از زيان نهايي قابل جبران مي باشد ، بهترين روش براي ارزيابي و جبران خسارت اين است كه نفس « فرصت از دست رفته » ، به عنوان زيان مستقل در نظر گرفته و ارزيابي شود و با استفاده از « روش مستقل و مبلغ وقطوع » ميزان آن مشخص گردد . در اين روش « فرصت » به عنوان يك ضرر مستقل در نظر گرفته شده ، نه به عنوان پوسته اي از ضرر نهايي . در اين فرض قاضي ابتدا حجم و ميزان احتمال و فرصت را بررسي و معين مي كند و نيز ساير هزينه ها و خسارات از قبيل هزينه بيمارستان و … را در نظر مي گيرد و ميزان خسارت را معين مي كند . به هر حال در اين روش قاضي ملزم به تعيين ميزان خسارت نهايي نيست تا با تعيين درصد احتمال اجتناب از آن ، به همان درصد از خسارت نهايي مشخص و پرداخت شود و همين امر وجه تمايز اين روش با روش درصد احتمال است . نقد اين روش نويسندگاني كه از اين روش حمايت مي كنند ، معتقدند كه اين روش ساده ترين روش است و به دادگاه اين فرصت را مي دهد تا با ارزيابي ميزان خسارت و در نظر گرفتن تمام عوامل ، مطابق قواعد عام مسئوليت مدني حكم مناسب را صادر كند . و در واقع موافق روش عام ارزيابي خسارت در مسئوليت مدني است . مانند اين است كه دست زيان ديده شكسته شده و براي جبران آن خسارت معين مي گردد . بنابراين در مورد از دست دادن فرصت هم بايد همان روش معمول اعمال شود (76) . اشكالاتي كه مخالفين اين روش بر آن وارد نموده اند تمام نيست . زيرا اشكال شده است كه در هنگام ارزيابي ، بدون در نظر گرفتن درصد احتمال و مستقل از آن ، قاضي باز هم به زيان نهايي توجه نموده و تمايل دارد كه ميزان خسارت به گونه اي باشد كه هر چند به مقدار زيان نهايي نبوده ولي نزديك به آن باشد . در حالي كه ممكن است ، فرصت از دست رفته ، بسيار ناچيز باشد . مثلاً در موردي كه مريض 10% شانس درمان دارد و در اثر تقصير پزشك فرصت را از دست مي دهد و در نهايت فوت مي كند ، مشكل است كه قاضي در تعيين ميزان خسارت به مرگ مريض نظر نداشته باشد و به مبلغ ناچيز حكم بدهد چون درصد تحقق ضرر را در نظر نمي گيرد ، در حالي كه اگر بر مبناي درصد احتمال حكم بدهد به همان ميزان حكم به خسارت خواهد داد هر چند ناچيز باشد (77) . در پاسخ اين اشكال بايد گفت ، قاضي بايد در هنگام تعيين ميزان خسارت درصد احتمال را در نظر بگيرد ، همچنين شدت وحدت ضرر نهايي را ، ولي اين مستلزم آن نيست كه اين خسارت درصدي از كل خسارت نهايي باشد ، بلكه با توجه به ساير عواملي كه ممكن است در تعيين ارزش « فرصت » چه از لحاظ معنوي و چه از لحاظ مادي مؤثر باشند ارزيابي صورت مي گيرد كه ممكن است از لحاظ كمي با درصد احتمال وقوع زيان منطبق باشد يا نباشد . مثلاً اگر 30% فرصت بهبودي براي مريض بوده كه در اثر تقصير پزشك از ميا رفته است ، الزاماً خساراتي كه تعيين مي شود و بايد به زيان ديده پرداخت شود معادل 30% كل خسارت نهايي ( مثلاً فوت مريض ) نيست بلكه بر حسب مورد ممكن است ، بيشتر يا كمتر از آن باشد . و اين لازمه استقلال « فرصت از دست رفته » به عنوان يك ضرر در كنار ضرر نهايي است . زيرا گاهي نفس فرصت و برخورداري از آن نوعي ترضيه خاطر براي زيان ديده است ، قطع نظر از درصد احتمال و شانسي كه وي در تحقق آن فرصت دارد ، كه نبايد آن را از نظر دور داشت . مثلاً شخصي كه در امتحان كنكور دانشگاه ثبت نام مي كند و در اثر تقصير خوانده از شركت در امتحان محروم مي شود قطع نظر از درصد احتمال موفقيت وي در امتحان ، نفس شركت در امتحان و فرصت رقابت و تلاش نوعي ترضيه خاطر براي اوست كه فقدان آن نوعي خسارت معنوي محسوب شده ، قابل جبران مي باشد . حتي گاهي مقايسه آن با زيان نهايي ، غير عقلاني است . مثلاً در موردي كه پزشك معالج اطلاعات لازم راجع به خطراتي كه انجام عمل جراحي يا نوعي خاص از معالجه ممكن است براي مريض به دنبال داشته باشد ، به وي نمي دهد ( تقصير در دادن اطلاعات ) و فرصت انتخاب آزاد را از مريض مي گيرد ، در صورتي كه مريض تحت معالجه قرار گيرد و صدمه اي از اين بابت به او برسد ، چگونه مي توان خسارت ناشي از محروميت از انتخاب آزاد معالجه را به عنوان درصدي از زيان نهايي ( مرگ مريض ) ارزيابي نمود . مثلاً تخمين زد كه مريض در صورت آگاهي از خطرات 45% احتمال داشت كه رضايت به معالجه ندهد پس 45% از كل خسارت وارد به وي بايد جبران شود ! به علاوه گاهي اصلاً زيان نهايي واقع نمي شود مثلاً بيمار درصدي از شانس بهبودي را از دست مي دهد ، نه تمام آن را ، و هنوز هم فوت نشده ، در اينجا چگونه مي توان ميزان خسارت وارد بر او را بر مبناي درصدي از خسارت نهايي تعيين نمود . مضافاً ، در برخي موارد نفس فرصت از دست رفته ، قطع نظر از احتمال تحقق و حتي با فرض عدم احتمال تحقق آن ، داراي ارزش است . مثلاً هر گاه در اثر تقصير وكيل و عدم تقديم به موقع دادخواست تجديد نظر ، فرصت تجديد نظر خواهي از دست برود و ثابت شود كه حتي اگر از حكم ، تجديد نظر خواهي مي شد ، باز هم حكم تأييد مي شد و احتمال نقض آن وجود نداشت باز هم نفس تجديد نظر خواهي داراي ارزش معنوي براي تجديد نظر خواه است و مي تواند به عنوان ابزاري در جهت فشار بر طرف دعوي و وادار نمودن وي به مصالحه به كار رود . لذا تفويت آن ضرر محسوب شده ، و بايد جبران شود (78) . روش پذيرفته شده در برخي از نظام هاي حقوقي بيگانه لوئيزيانا – در نظام حقوقي لوئيزيانا ، همين روش براي جبران خسارات ناشي از « فرصت از دست رفته » پذيرفته شده است و خسارت به طور مستقل معين مي گردد (79) . حقوق فرانسه – در حقوق فرانسه ، هر چند به صراحت بيان نشده است كه دادگاه ها از كدام روش براي تعيين ميزان خسارت استفاده مي كنند به ويژه اينكه ، تعيين ميزان خسارات امري ماهوي است و در اختيار قضاوت مي باشد ، لذا مشكل است روش آنها را مشخص نمود (80) . ولي از لابه لاي آثار حقوقدانان مي توان استنباط نمود كه همين روش نيز در حقوق فرانسه پذيرفته شده است ، زيرا اگر چه از يك طرف آنها معتقدند كه قاضي بايد در تعيين ميزان خسارت ، درجه احتمالي كه براي تحقق فرصت وجود دارد در نظر بگيرد ولي از طرف ديگر ، متذكر مي شوند كه از دست دادن فرصت ، يك زيان مستقل و جداي از زيان نهايي مي باشد و بدين خاطر كميت آن از زيان نهايي كمتر است (81) و به هيچ وجه جزيي از آن نيست . لذا برخي اين گفته را كه « در مورد از دست دادن فرصت خسارت به طور جزيي جبران مي شود » ، نادرست مي دانند (82) . از مجموع اينها ، مي توان استنباط نمود كه اگر چه دادرس براي تعيين ميزان خسارت ، به درجه احتمال و امكان جلوگيري از وقوع زيان نهايي توجه مي كند ولي ارزيابي خسارت به طور مستقل و همانند يك زيان خاص و جداي از آن صورت مي گيرد و مانند ساير موارد تعيين خسارت در مسئوليت مدني مي باشد . و اين طور نيست كه جزيي از آن يا درصدي از آن باشد ، و اين معناي روش مورد پذيرش است . حال كه مبناي اين نظريه و نحوه جبران خسارت ناشي از آن روشن شد ، در مبحث آخر جايگاه اين نظريه را در حقوق ايران بررسي مي كنيم . مبحث سوم . جايگاه نظريه « از دست دادن فرصت » در حقوق ايران در حقوق موضوعه ايران در اين رابطه نص خاصي وجود ندارد و رويه قضايي هم در اين زمينه موجود نيست و از طرح اين موضوع در آثار حقوقي يكي از اساتيد حقوق مدت زيادي نمي گذرد (83) . بنابراين ، طرح اين مسئله در مسئوليت مدني در حقوق ما يك موضوع تازگي دارد در مبحث راجع به ضرر تحت عنوان مسلم بودن ضرر اين موضوع مطرح و از اين جهت در پذيرش آن ترديد شده است و با اينكه پذيرش آن را در غالب موارد عادلانه مي دانند ، در عين حال قبول آن را در حقوق ما مشكل دانسته اند (84) . مع هذا ، تمهيداتي براي جبران اين نوع خسارت ها در حقوق ما انديشيده اند (85) . براي اينكه اظهار نظر ما در اين زمينه دقيق تر باشد ،سابقه و جايگاه موضوع را در فقه اسلامي كه مهمترين منبع حقوق مدني ماست بررسي مي كنيم و اگر پذيرش اين نظريه از لحاظ فقهي بدون اشكال باشد ، با توجه به اينكه در حقوق بيگانه هم اين نظريه پذيرفته شده و با قواعد انصاف و عدالت هم سازگار است پذيرش آن در حقوق موضوعه هم با اشكالي مواجه نخواهد بود . گفتار اول . پذيرش نظريه « از دست دادن فرصت » در فقه اسلامي در فقه اسلامي ، تا آنجا كه نگارنده تفحص كرده است نص صريحي در اين باره وجود ندارد و فرعي هم كه مستقلاً به اين موضوع پرداخته باشد ، ديده نمي شود . با توجه به اينكه پذيرش « عدم النفع » در فقه از سوي مشهور فقها به عنوان ضرر پذيرفته نشده ، ممكن است گفته شود كه مفهوم « از دست دادن فرصت »هم به عنوان ضرر قابل جبران ، در فقه قابل پذيرش نيست ، ولي بايد خاطر نشان ساخت كه : اولاً . درباره پذيرش مفهوم « عدم النفع » در فقه ، آنچه مورد اشكال است و فقها با آن مخالفت نموده اند ، عدم النفع محتمل است . والا در مورد عدم النفع مسلم ، در صورت تفويت آن از طرف خوانده ، ظاهراً قابل جبران بودن آن پذيرفته شده است و برخي از فقها به صراحت به اين امر اشاره نموده اند (86) . ثانياً . همانطور كه در مباحث قبلي روشن شد ، در مورد « از دست دادن ��رصت » نفس « فرصت از دست رفته » به عنوان ضرري مستقل و سواي از زيان نهايي در نظر گرفته مي شود . در اين فرض ، ديگر صحبت از زيان آينده يا عدم النفع نيست بلكه اگر نفس از دست دادن فرصت را ضرر بدانيم ، وجود ضرر بالفعل است نه مربوط به آينده . حال بايد ديد آيا از ديدگاه فقهي مي توان « از دست دادن فرصت » را ضرر دانست ؟ در فقه با توجه به تعريفي كه از آن شده است ، آنچه شارع مقدس متكفل بيان آن است و فقيه تلاش مي كند از روي ادله تفصيلي آن را استنباط نمايد ، احكام شرعي است كه عارض بر موضوعات اند و موضوعات هر چند ممكن است شرايط آن در شرع بيان شود ولي اينكه كي موضوع تحقق مي يابد تا حكم آن ثابت شود ، يك امر ماهوي است و معمولاً با استعانت از عرف معين مي گردد . مثلاً شارع حكم مي كند كه اگر قتل عمدي صورت گرفت ، قاتل بايد قصاص شود ، ولي اينكه كي قتل عمد واقع مي شود يك امر موضوعي و ماهوي است كه با توجه قواعد و عرف و برخي موارد قواعد لغوي تعيين مي گردد . زيرا تشريع در اختيار شارع است و او مي تواند هر حكمي را جعل كند ولي امور ماهوي و تكويني قابل جعل و تشريع نيستند . در مورد بحث آنچه شارع مقدس بيان داشته اين است كه هر گاه ضروري واقع شود بايد جبران گردد و يا هر حكم ضرري نفي مي شود . ( لاضرر و لاضرار في الاسلام ) اما اينكه موضوع ضرري چيست ، در شرع نيامده است ، پس بايد به استعانت از عرف يا كتب لغت هم كه ناشي از عرف است آن را مشخص نمود . نراقي به ويژه در خصوص تعيين موضوع ضرري و تبيين مفهوم آن به صراحت بيان داشته است كه براي تعيين اينكه چه چيزي ضرر است و چه چيزي ضرر نيست ، بايد به عرف مراجعه نمود (87) . همين فقيه در ادامه سخن خود در اين باره مي نويسد : « پس بر فقيه است كه بر حسب موارد آن را بررسي كند و هر گاه از نظر عرفي احراز كرد كه عنوان ضرر صادق است ، كم يا زياد بودن آن تفاوتي در حكم نمي كند .» (88) و يكي ديگر از فقهاي معاصر در تعيين مفهوم ضرر بعد از بيان معناي لغوي آن مي نويسد : « در اين فرض كه معناي لفظ نزد عرف روشن است ، رجوع بع لغت ، بر فرض حجيت قول لغوي مشكل است ، پس بايد به ذهن خود يا اهل عرف ، رجوع نمود و معناي ضرر را معين كرد .» (89) وي سپس مي افزايد : « آنچه از ارتكازات ذهني و موارد استعمال اين لغت در نزد عرف به دست مي آيد ، اين است كه ضرر عبارتست از فقدان هر چيزي كه ما دارا مي باشيم و به سبب آن از مواهب حيات از قبيل نفس و عرض و غيره منتفع مي شويم .» (90) باتوجه به آنچه كه ذكر شد ، معلوم مي شود كه مفهوم ضرر يك مفهوم عرفي است و براي تعيين موضوع ضرري بايد به عرف مراجعه نمود . در فرض مسئله يعني « از دست دادن فرصت » عرف آن را ضرر مي دانند ، زيرا اين نوع فرصت ها از لحاظ عرفي داراي ارزش و قابل تقويم به پول مي باشند لذا اشخاص حاضرند در برابر آن ، هزينه هاي مادي و معنوي صرف كنند . مثلاً شخصي كه در كنكور شركت مي كند براي او نفس شركت در امتحان و فرصت رقابت ، موضوعيت دارد ، هر چند احتمال قبولي او كم باشد . و يا بيماري كه فرصت معالجه و درمان را دارد ، نفس اينكه تحت درمان قرار گيرد براي او اهميت دارد و مايه ترضيه خاطر اوست لذا حاضر است هزينه بالاي آن را تحمل كند ، هر چند ثمر بخش بودن درمان ، به طور معمولي احتمالي باشد . گاهي ممكن است نفس فرصت قطع نظر از تحقق يا عدم تحقق آن در آينده ، از جهات ديگري داراي ارزش باشد. مثلاً شخصي كه براي ارائه مقاله اي در كنفرانس علمي شركت مي كند اينكه مقاله او برگزيده شود يا نه ، يك امر محتمل الوقوع است . ولي قطع نظر از آن نفس شركت در كنفرانس داراي ارزش است . بنابراين از بين بردن فرصت شركت در آن و محروم شدن خواهان از آن ، نوعي ضرر و قابل جبران است . البته در اين موارد ، ضرر نوعاً معنوي است نه مادي ، ولي غالباً چنين است و گاهي هم ضرر جنبه مادي دارد . به علاوه اين موضوع اشكالي در نتيجه امر ايجاد نمي كند ، زيرا ضرر معنوي هم بايد جبران شود و در نهايت از طريق پرداخت مبلغي وجه نقد جبران مي شود و در قابل جبران بودن زيان معنوي بحثي نيست و در فقه برخي از فقها به صراحت اشاره نموده اند (91) ، هر چند كه درباره جبران از طريق مالي ترديدهايي وجود دارد . بدين ترتيب پذيرش اين نوع ضرر در عرف مسلم است . حتي در برخي موارد با اينكه نتيجه نهايي ممتنع است در عين حال باز نفس فرصت و برخورداري فرد از آن نوعي ترضيه خاطر و داراي ارزش معنوي مي باشد و او خوشحال است كه در راه رسيدن به مطلوب تلاش كرده هر چند به نتيجه نرسد . لذا فقدان چنين فرصتي نوعي ضرر معنوي به حساب مي آيد (92) . بر اين اساس دادگاه هاي فرانسه ، در موردي كه در اثر تقصير وكيل ، موكل فرصت تجديد نظر خواهي را از دست مي دهد ، حكم به جبران خسارت براي « از دست دادن فرصت » داده اند ، هر چند ثابت شود كه اگر از حكم ، تجديد نظر خواسته مي شد تغييري نمي كرد و در دادگاه عالي تأييد مي شد (93) . ثالثاً . فروعي در فقه مطرح شده است كه در آنها فرصت تحصيل منفعت كه در اثر تقصير خوانده تفويت شده ، قابل جبران دانسته شده است . البته در اينجا ميزان خسارت بر مبناي اقداماتي كه صورت گرفته ، تعيين شده است ولي در هر حال به نوعي اشاره به مفهوم « از دست دادن فرصت » دارد . از جمله در مورد عقد مضاربه گفته شده كه هر گاه قبل از تحصيل سود از ناحيه عامل ، مالك قرار داد را فسخ كند و فرصت تحصيل سود را از بين ببرد ، بايد از عامل جبران خسارت نمايد كه در اينجا ميزان خسارت برابر با اجرت المثل اعمالي است كه وي انجام داده است . چون مطابق عقد مضاربه ، عامل فقط در صورت تحصيل سود ، از سود حاصله سهمي را مي برد و در صورت عدم تحصيل سود ، مستحق چيزي نيست . در اينجا مالك با فسخ عقد باعث تفويت فرصت تحصيل سود شده است (94) . و عنصر اساسي « فرصت » كه احتمال بودن آن باشد موجود است و نمي توان گفت هرگاه عقد مضاربه فسخ نمي شد ، عامل حتماً تحصيل سود مي كرد . اشكال عمده اي كه از طرف مخالفين اين مسئوليت و جبران خسارت عامل مطرح شده است اين است كه در اينجا چون عقد مضاربه جايز است ، مالك حق فسخ قرارداد را داشته و در واقع حق خودش را اعمال كرده است ، بنابراين مرتكب تقصيري نشده است . در حالي كه در مسئوليت ناشي از تسبيب ، تقصير عامل ، شرط ايجاد مسئوليت است . چون عامل از ابتدا مي دانسته كه عقد جايز است و مالك ممكن است عقد را فسخ كند پس در حقيقت خود او به ضرر خود اقدام نموده است ،و مستحق جبران خسارت نيست (95) . بدين ترتيب معلوم مي شود كه در اينكه نفس تفويت فرصت تحصيل سود ، ضرر مي باشد ، اختلافي نيست ، اختلاف در قابل جبران بودن اين ضرر ، از جهت ساير شرايط مسئوليت است . گفتار دوم . نظريه « از دست دادن فرصت » در حقوق موضوعه ايران با توجه به سكوت قانون و فقدان رويه قضايي و جايگاه اين موضوع در فقه و اينكه از لحاظ فقهي قابليت جبران اين نوع خسارت ها ، با اشكالي مواجه نيست و موافق اصول و قواعد فقهي است ، به نظر مي رسد كه پذيرش اين نظريه در حقوق ايران بلااشكال باشد و برخي از استادان حقوق نيز با پاره اي تعديلات آن را پذيرفته اند (96) . تعديلاتي كه اين اساتيد فرهيخته پيش بيني كرده اند عبارت از اين است كه در مواردي كه نفس فرصت داراي ارزش مستقل است ، مانند بليط بخت آزمايي ، قابل جبران باشد و نيز در موردي كه از دست دادن فرصت موجب زيان معنوي باشد ، و در مورد خطاي پزشكي به استناد « ايجاد خطر » فوت فرصت را قابل جبران مي دانند . ولي بايد گفت از آنجايي كه هدف از ايجاد مسئوليت مدني جبران ضرر است ، علي الاصول وجود ضرر به عنوان ركن اساسي بايد ثابت گردد ؛ و در فرض مسئله در غالب موارد نفس فرصت از دست رفته ، داراي ارزش است ( خواه معنوي خواه مادي ) ، كه از دست رفتن آن نوعي ضرر مسلم محسوب مي شود و تعييت ضابطه آن هم با عرف است . بنابراين اگر در موردي عرف نفس فرصت را داراي ارزش ندانست ، ترديدي نيست كه فقدان آن هم ضرر نبوده ، و طبعاً مسئوليتي هم ايجاد نمي شود . ولي اگر عرف آن را ضرر محسوب نمود نبايد در قابل جبران بودن آن شك نمود . به ويژه اينكه در اكثر نظام هاي حقوقي بيگانه اين نظريه پذيرفته شده است و پذيرش آن هم با عدالت و انصاف سازگار مي باشد و حال كه معلوم شد از لحاظ منطق حقوقي اشكالي در پذيرش آن وجود ندارد ، بايد آن را پذيرفت و نبايد از حقوق جديد عقب ماند . اگر نظري به پيشينه اين نظريه در حقوق كشورهاي خارجي بيندازيم معلوم مي شود كه اين نظريه از سال ها پيش در آنجا مطرح شده و برخي دادگاه ها به پذيرش آن رأي داده اند . حقوق فرانسه . در حقوق فرانسه ، اولين بار در سال 1889 ، شعبه عرايض و از سال 1911 شعبه مدني ديوان كشور فرانسه اين نظريه را در موردي كه فرصت تجديد نظر خواهي از بين مي رود پذيرفته است (97) . و به مرور زمان اين نظريه در سطح وسيع مورد توجه دكترين قرار گرفته است . بعدها رويه قضايي اين نظريه را گست��ش داده و در سال هاي اخير آراء زيادي در اين زمينه از ديوان كشور فرانسه صادر شده است (98) . نظام كامن لا . پذيرش اين نظريه در كامن لا ، نسبتاً جديد است . اولين بار در سال 1966 در پرونده موسوم به پذيرفته شده است . بعد از آن حقوقدانان در مورد خطاي پزشكي اين حق را براي بيمار پذيرفتند كه وي براي از دست دادن فرصت معالجه ، تقاضاي جبران خسارت نمايد (99) . حقوق لوئيزيانا . از سال 1987 در پرونده اين نظريه پذيرفته شد (100) . حقوق كشورهاي عربي . در حقوق مصر نيز رويه قضايي و دكترين اين نظريه را پذيرفته اند (101) . و در نظام حقوقي سوريه نيز از دست دادن فرصت يك ضرر قابل جبران دانسته شده است (102) . منابع: پاورقي : دانشجوي دوره دكتري حقوق خصوصي دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران . يادداشت ها : 1. ناصر كاتوزيان ، الزامات خارج از قرارداد ،( ضمان قهري ) ، انتشارات دانشگاه تهران ، 1374 ، ج 1 ، ش 89 ، ص22 . 6. اين موضوع در حقوق فرانسه تحت عنوان و در كامن لا تحت عنوان مطرح و بررسي مي شود . 13 . وي پس از بحث نظري راجع به قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » و بيان رويه قضايي ، در اين باره مي نويسد : « مع هذا فرضي كه عده زيادي ، نظريه « از دست دادن فرصت » را در آن فرض به طور قطع قابل اعمال دانسته اند ، فرضي است كه بيمار فرصت معالجه و حيات را از دست مي دهد » ؛ 27 . ناصر كاتوزيان ، همان منبع ، ص 245 ، ش 106 . 29 . ناصر كاتوزيان ، همان منبع ، ص 269 . 37 . براي ديدن آراء مختلف در اين زمينه ، در حقوق فرانسه به منابع زير رجوع شود : 40 . براي مطالعه بيشتر در اين زمينه رجوع شود به : ناصر كاتوزيان ، مسئوليت مدني ( الزامات خارج از قراردادها ) ، ص366 به بعد . 41 . ناصر كاتوزيان ، الزامات خارج از قرارداد ، ج 1 ، ص 374 به بعد . 42 . براي مطالعه روند رويه قضايي و دكترين در حقوق فرانسه رجوع شود به : و براي مطالعه سير تحول رويه قضايي و دكترين در نظام كامن لا ، رجوع شود به : در كامن لا با اعمال قاعده كلي سببيت موسوم به ، فرصت از بين رفته را قابل جبران نمي دانستند ، بر اين اساس هرگاه خوانده ، موجب از بين رفتن 49% فرصت بقا و حيات خواهان مي شد ، مسئوليت نداشت . بر عكس هرگاه تقصير او باعث از بين رفتن 51% فرصت مي شد مسئول تمام زيان حاصل بود ؛ به خاطر همين نتايج ناگوار كه از اعمال اصل « يا همه يا هيچ » نتيجه مي شد ، دادگاه ها درصدد بر آمدند كه نظريه « از دست دادن فرصت » را بپذيرند . 53 . در زبان عربي از اين نظريه تحت عنوان «فوات الفرصه » ذكر مي شود . و در خصوص موردي كه وكيل در اثر تقصير به موقع دادخواست تجديد نظر نمي دهد و فرصت تجديد خواهي از بين مي رود ، يا در موردي كه زيان ديده از شركت در امتحان محروم مي شود و شانس برنده شدن يا قبولي را از دست مي دهد و موارد ديگر ، ديوان كشور مصر حكم به جبران خسارت داده است . براي مطالعه بيشتر در اين زمينه در حقوق مصر رجوع شود به الدكتور سليمان مرقيس ، الوافي في شرح القانون المدني المصري ، في الالتزامات ، في الفعل المضار ، 1992 ، مصر ، قاهره ، ج 1 ، ص 146 و 147 ، و در حقوق سوريه ، رجوع شود به : محمد وحيد الدين سوار ، النظريه العامه للالتزام ، الجزء الاول ، مصادر الالتزام ، القسمه الثاني ، ص 16 ، ش 629 . 67 . اين روش در خصوص خطاي پزشكي كه باعث مي شود فرصت معالجه و حيات مريض گرفته شود . در كامن لا تحت عنوان ناميده مي شود . 72 . ناصر كاتوزيان ، همان منبع ، ص 247 . 83 . ناصر كاتوزيان ، همان منبع ، ص 247 . 84 . همان منبع . 85 . همان منبع ، ص 248 . 86 . مير فتاح مراغه اي ، العناوين ، مؤسسه النشر الاسلامي ، قم ، 1417 ه . ق . ، جلد اول ، ص 308 ، شيخ موسي خوانساري ، منيه الطالب في حاشيه المكاسب ، تقريرات بيع ميرزاي نائيني ، چاپ قديم ، بدون تاريخ چاپ ، ج 2 ، ص 199 ، : « بل يعد عرفاً عدم النفع بعد تماميه المقتضي له من الضرر ، ايضاً » آيت الله ناصر مكارم شيرازي ، القواعد ، الفقهيه ، منشورات دارالعلم ، قم ، 1382 ، ه . ق . جلد اول ، ص 49 . 87 . ملا احمد نراقي ، عوائد الايام ، مكتبه بصيرتي ، قم ، 1408 ، ه . ق . ص 21 ، وي در اين باره مي نويسد : « تحديد الضرر موكول الي العرف اي ماتسمي ضرراً عرفاً ، فما لايكون كذلك و ان كان فيه نقض شي كمثقال حنطه لا يعد ضرراً … » . 88 . « و علي الفقيه ، ملاحظه ذلك في الموارد ، لكن بعد صدق الضرر عرفاً ، لا ينفاوت قليله و كثيره في كونه منفياً … » ، همان منبع . 89 ، 90 . ناصر مكارم شيرازي ، همان منبع ، ص 49 . 91 . مير فتاح مراغه اي ، همان منبع ، ص 309 ، وي درباره برخي از مصاديق زيان هاي معنوي مي نويسد : « اما العرض فضابطه ماهو داخل في احترام المكلف ، ليكون هتكه موجباً لذلته و انكسار بين الناس ؛ فمن تعدي علي زوجته او … » و سپس مي فرمايد : « و دعوي انصراف « الضرر » الي المال و البدن او عدم شموله لمثل ذلك ، ممنوع بل الحق كله ضرر و اضرار … » ؛ شيخ موسي خوانساري ، همان منبع ، ص 199 ؛ « ان الضرر عباره عن فوت ما يجده الانسان « من نفسه و عرضه و ماله و جوارحه ، فاذا نقص ماله او طرف من اطرافه بالا تلاف او التلف او « زهق روحه » او هتك عرضه بالاختيار او بدونه ، يقال انه تضرر ، بل يعد عرفاً عدم النفع ، بعد تماميه المقتضي له من الضرر ايضاً . » 92 . نقل است كه حضرت داود (ع) در حال عبور از بياباني ، مورچه اي را ديد كه مرتب از تپه اي خاك بر ميداشت و به طرف ديگر مي برد . وي از خداوند خواست كه از راز آن آگاه شود ، مورچه به اذن پروردگار به سخن درآمد و گفت : معشوقي دارو كه شرط وصل خود را جابه جا كردن تمام خاك هاي اين تپه قرار داده است ، حضرت داود (ع) فرمود : با يان جثه كوچك ، تا چه وقت مي تواني اين تپه را جابه جا كني ، آيا عمر تو كفايت خواهد كرد ؟ مورچه گفت : همه اين ها را مي دانم ولي خوشم كه اگر در اين راه بميرم به عشق محبوبم و در راه وصل او مرده ام » ( محمد محمدي ري شهري ، كيمياي محبت ، انتشارات دارالحديث ، چاپ اول 1378 ، ص 62) 94 . شيخ يوسف بحراني ، الحدائق الناظره في احكام العتره الطاهره ،مؤسسه النشر الاسلامي ، 1405 ه . ق . قم . جلد 21 ، ص 252 ؛ شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، دارالكتب الاسلامي ، 1394 ه . ق . جلد 26 ، ص 389 ؛ سيد محسن حكيم ، مستمسك العروه الوثقي ، دارالكتب العلميه ، قم ، 1392 ه . ق . جلد 12 ، ص 376 . 95 . همان منبع . 96 . ناصر كاتوزيان . همان منبع ، صص 247 و 248 . 98 . براي مطالعه اين آراء به منابع زير رجوع شود : 101 . الدكتور سليمان مرقيس ، همان منبع ، صص 146 و 147 . 102 . محمد وحيدالدين سوار ، همان منبع ، ش 629 ، ص 16 . نویسنده : محمود كاظمي برگرفته از: بانك اطلاعات قوانين كشور

مقدمه . طرح مسئله فلسفه وجودي دعواي مسئوليت مدني جبران خسارت زيان ديده و در حد امكان اعاده وضع او به حالت اوليه قبل از وقوع ضرر است . بدين ترتيب براي پذيرش چنين دعوايي خواهان بايد اولاًوجود ضرر را به عنوان ركن اصلي اثبات نمايد ، ثانياً ثابت كند كه بين فعل زيان بار خوانده و ضرر ايجاد شده ، رابطه سببيت وجود دارد . به علاوه در برخي موارد تقصير خوانده هم شرط ايجاد مسئوليت است كه بايد احراز گردد ولي چون مسئوليت هاي بدون تقصير هم زيادند به ويژه در مورد مسئوليت هاي ناشي از اتلاف ( م . 328 ق . م . ) ، اين شرط عموميت ندارد و در برخي موارد بدون تقصير هم مسئوليت ايجاد مي شود . ولي دو شرط اولي در تمام دعاوي مسئوليت مدني لازمند و بايد از طرف زيان ديده به عنوان خواهان دعوي ثابت گردند و الا دعواي او رد مي شود . ولي مواردي پيش مي آيد كه تقصير خوانده به نوعي در ايجاد ضرر مؤثر مي باشد و وقوع آن را تسهيل مي كند ولي نمي توان گفت كه تقصير او سبب وقوع زيان بوده است و يا دست كم شرط لازم آن مي باشد ، زيرا نمي توان به طور قطع ادعا نمود كه هر گاه تقصير وي نبوده ، ضرر هم واقع نمي شد ، در حالي كه معناي سببيت چنين اقتضايي دارد يعني عدم آن موجب عدم وجود مسبب مي گردد . مثلاً مالك اسبي در يك مسابقه اسب دواني ثبت نام مي كند و با كاميوني عازم محل برگزاري مسابقه مي شود در اثر تقصير راننده ، كاميون واژگون مي شود و او دير به محل مسابقه مي رسد و از شركت در مسابقه محروم مي شود در نتيجه فرصت و شانس برنده شدن جايزه را از دست مي دهد . و يا در اثر تقصير وكيل و عدم ارائه به موقع دادخواست تجديد نظر وقت تجديد نظر خواهي از بين مي رود و رأي قطعي مي شود و بدين ترتيب موكل او فرصت تجديد نظر خواهي و در نتيجه شانس نقص حكم را از دست مي دهد . و يا در اثر تقصير پزشك و عدم تشخيص دقيق و به موقع نوع بيماري ، مريض فرصت معالجه و درمان و در نتيجه امكان بهبودي و زنده ماندن را از دست مي دهد . در تمام اين موارد نمي تون به طور قطع گفت كه تقصير خوانده سبب وقوع زيان نهايي بوده است . در مثال او نمي توان ادعا كرد كه هرگاه متصدي حمل يا راننده كاميون مرتكب تقصير نمي شد و اسب سوار در مسابقه شركت مي كرد ، حتماً برنده مي شد و جايزه را تملك مي كرد ، بلكه اگر در مسابقه هم شركت مي كرد ، احتمال برنده شدن او وجود داشت و احتمال هم داشت كه برنده نشود . اگر چنين قطع و يقيني وجود مي داشت و برنده شدن وي حتمي مي بود ، متصدي حمل بي شك مسئول بود زيرا وي باعث از بين رفتن نفعي شده كه به طور قطع قابل تحصيل بوده است و عدم النفع مسلم هم ضرري است مسلم و قابل جبران (1) . و يا در مثال دوم نمي توان گفت كه اگر وكيل به موقع دادخواست تجديد نظر مي داد ، حتماً رأي دادگاه بدون نقض مي شد همچنين در مورد مثال سوم نمي توان ثابت نمود كه هرگاه پزشك مرتكب تقصير نمي شد و بيماري شخص را تشخيص مي داد و مريض تحت درمان قرار مي گرفت ، معالجه مي شد و سلامتي خود را بازمي يافت و از مرگ يا معلوليت نجات پيدا مي كرد . ولي آنچه مسلم است ، اين است كه در تمام اين موارد ، تقصير خوانده به نوعي در تحقق زيان نهايي دخالت دارد ولي سبب آن نيست . آنچه باعث مي شود كه اظهار نظر در اين رابطه با احتياط صورت گيرد اين است كه از يك طرف اين نوع فرصت ها مربوط به آينده اند و اثر آنها با گذشت زمان روشن مي شود يعني بايد زمان بگذرد و شخص اين فرصت را تجربه كند تا معلوم گردد كه آيا به نتيجه مي رسد و مقصود تحقق پيدا مي كند يا خير ، مثلاً فرد مريض بايد تحت درمان و معالجه قرار كيرد تا مشخص شود كه آيا درمان مي شود يا خير . لذا پيشگويي مشكل است و پاسخ مسئله به طور كلي بستگي به آينده دارد . به علاوه تكرار دوباره اين فرصت ها نيز ممكن نيست يعني وقتي فرصت تجديد نظر خواهي از بين رفت ، حكم قطعي شده و شانس نقض حكم از بين مي رود و يا در مورد مريض با تقصير پزشك و از دست رفتن فرصت معالجه و فوت مريض اين فرصت براي هميشه از بيم مي رود (2) . از طرف ديگر ، يك دسته عوامل خارجي هستند كه در اين رابطه نقش اساسي دارند و در تحقق و عدم تحقق اين فرصت ها مؤثرند . مثلاً در مورد مسابقه اسب دواني ، تعداد نفرات شركت كننده و ميزان مهارت هر يك از آنها در احتمال برنده شدن خواهان در مسابقه تأثير دارد . همچنين در مورد مريض ، نوع بيماري ، شدت آن و عكس العمل هاي فيزيولوژيكي بدن در امكان مؤثر واقع شدن معالجه اثر دارند . اينها عواملي هستند كه بدون ترديد در تحقق زيان نهايي ، در عرض تقصير خوانده ايفاي نقش مي كنند و تعيين سبب و تبع آن مسئول زيان را دشوار مي سازد (3) . به هر حال آنچه مسلم است ، اين است كه تقصير ابتدايي خوانده باعث از بين رفتن فرصت شده است ، هر چند نمي توان گفت كه سبب وقوع زيان نهايي و يا عدم تحصيل منفعت گرديده است . ترديدي نيست كه تقصير پزشك باعث از بين رفتن فرصت معالجه شده است و يا تقصير وكيل موجب از بين رفتن فرصت تجديد نظر خواهي شده است و اگر بپذيريم كه نفس همين « فرصت از دست رفته » نوعي ضرر است ، اركان مسئوليت كامل مي شود و خوانده مسئول شناخته مي شود .البته در تعيين ميزان خسارت قابل پرداخت ، تحقق ضرر نهايي بي تأثير نيست ، زيرا اگر چه تقصير خوانده سبب واقعي ضرر نهايي ( مثلاً مرگ مريض ) نبوده است ولي بدون ترديد امكان و شرايط تحقق اين ضرر را فراهم كرده است (4) . در رابطه با اين موضوع كه آيا از دست رفتن اين نوع فرصت ها قابل جبران مي باشد يا خير ، يكي از اين دو راه حل را مي توان انتخاب كرد : با توجه به اينكه ، ضرر قابل جبران بايد مسلم و قطعي باشد ، و رابطه سببيت هم وجود داشته باشد در يكي از فروض مثلاً در فرض از دست رفتن « فرصت تحصيل منفعت » چون تحقق ضرر در آينده مسلم نيست ، بلكه محتمل است ( تحصيل نفع محتمل است و فقدان آن عدمالنفع محتمل ) ، پس شرايط ايجاد مسئوليت وجود ندارد. و در فرض ديگر مسئله ( فرصت اجتناب از ضرر ) ، هرچند بعداً ضرر محقق مي شود ، مثلاً مريض در نهايت فوت مي كند يا معلول مي شود ، بنابراين تحقق ضرر مسلم و بالفعل است ولي وجود رابطه سببيت بين تقصير خوانده و ضرر ايجاد شده ، مسلم و قطعي نيست و از اين جهت مسئوليت ايجاد نمي شود ، پس حكم به جبران خسارت داده نمي شود . راه حل ديگر آن است كه بگوييم ، در فرض اول مسئله هرچند نسبت به نفع نهايي ( مثلا برنده شدن در مسابقه ) به خاطر ترديد در وقوع آن ، تحصيل نفع محتمل است و عدم النفع محتمل هم زيان محسوب نمي شود ولي نفس « فرصت از دست رفته » نوعي ضرر است و بايد جبران شود . همچنين در فرض دوم يعني فرصت اجتناب از ضرر ،در مثال پزشك ، بين « از دست رفتن فرصت معالجه » و تقصير پزشك به طور قطع رابطه سببيت وجود دارد ؛ در واقع بايد بدون توجه به ضرر نهايي ضرر را محدود به همان « فرصت از دست رفته » نماييم و در نتيجه آن را قابل جبران بدانيم . در ارزيابي اين فرصت براي تعيين ميزان خسارت ، به جاي اينكه بررسي شود كه مثلاً 20% يا 40% عدم اطمينان نسبت به وقوع ضرر نهايي وجود دارد ( به عبارتي 20% يا 40% شانس اجتناب از ضرر وجود دارد ) ، تكيه بر اين شود كه 80% يا 60% اطمينان نسبت وقوع ضرر وجود دارد ، پس به همان نسبت وقوع ضرر مسلم و قابل جبران است (5) . به هر حال اين يك موضوع جديدي است ، حتي در برخي از نظام هاي حقوقي خارجي ( مانند لوئيزيانا ) از طرح آن بيش از چند سال نمي گذرد و بالطبع در حقوق ما هم ، طرح آن تازگي دارد لذا با توجه به قواعد سنتي حاكم بر نظام حقوقي ما ، اظهار نظر در اين رابطه بايد با احتياط صورت گيرد ، تا بتوان ضمن يافتن مبنايي محكم و استوار در قواعد سنتي حقوق و پوشاندن لباس نو ، آن را به درخت كهن حقوق مدني ايران پيوند زد . لازم به ذكر است كه طرح اين مسئلا در حقوق فرانسه ، بيشتر استفاده شده است . فصل اول . مفهوم « از دست دادن فرصت » و توجيه قابل جبران بودن آن طرح بحث در اين فصل مفهوم « از دست دادن فرصت » و تفاوت آن با مفاهيم مشابه ، نظير « عدم النفع » و مفهوم « ايجاد خطر » بررسي و همچنين منشأ ترديدي كه ممكن است در قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » وجود داشته باشد بيان مي شود و سعي مي كنيم توجيهي قابل قبول براي قابليت جبران آن ارائه نماييم . اين فصل مشتمل بر دو مبحث است ، در مبحث اول مفهوم « از دست دادن فرصت » و مقايسه آن دو مفهوم مشابه ديگر بررسي مي شود و در مبحث دوم از منشأ ترديد كه در قابل جبران دانستن اين نوع خسارت ها وجود دارد و راه حل هايي كه براي رفع اين ترديد ارائه شده است ، سخن خواهيم گفت . مبحث اول . مفهوم « از دست دادن فرصت » و مقايسه آن با مفاهيم مشابه ( عدم النفع - ايجاد خطر ) گفتار اول . مفهوم « از دست دادن فرصت » - فروض مختلف آن وجود احتمال به عنوان عنصر اساسي در « از دست دادن فرصت » گاهي شخص در موقعيتي قرار دارد كه امكان تحصيل منفعتي در آينده را دارد ، يا فرصت دارد تا از وقوع زياني جلوگيري نمايد . مثلاً شخص امكان شركت در يك مسابقه را دارد و شركت او در مسابقه فرصتي است كه او مي تواند براي تحصيل جايزه مسابقه از آن بهره ببرد . و گاهي شخصي كه در معرض وقوع زياني قرار گرفته است ، فرصت دارد براي جلوگيري از وقوع آن و با دست كم جلوگيري از گسترش و توسعه آن اقدام نمايد . مثلاً فردي كه مبتلا به بيماري شده است ، هنوز فرصت دارد براي معالجه و درمان آن اقدام نمايد و خود را درمان كند . هر گاه تقصير ديگري باعث شود كه فرد اين فرصت را از دست بدهد ، مسئله « از دست دادن فرصت »مطرح مي شود . مثلاً بيماري به پزشك مراجعه مي كند و پزشك در اثر تقصير ، نوع بيماري وي را به موقع تشخيص نمي دهد و او را سالم معرفي مي كند ، ولي بعداً كشف مي شود كه وي در آن زمان مبتلا به بيماري بوده است كه اگر پزشك تقصير نكرده بود ، قابل تشخيص بود و هرگاه در آن زمان بيماري تشخيص داده مي شد و تحت معالجه قرار مي گرفت شانس درمان بيماري وجود داشت ولي اكنون چنين شانس و احتمالي از بين رفته است . در اينجا آنچه به عنوان زيان و خسارت مطرح مي باشد و در قابليت جبران آن بحث است ، نفس همين « فرصت از دست رفته » است ، نه آن ضرر نهايي ( مثلاً فوت يا معلوليت مريض ) كه واقع شده است ��ا آن نفع نهايي كه احتمال تحصيل آن وجود داشته و با تقصير خوانده غير قابل تحصيل شده است . بنابراين « فرصت از دست رفته » را نبايد با از بين رفتن نفع مورد انتظار ، كه از آن تعبير به « عدم النفع » (7) مي شود اشتباه نمود و يا آن را با ضرر نهايي كه در اثر از دست رفتن فرصت اجتناب از آن واقع مي شود ، يكي دانست (8) . آنچه ماهيت و ركن اصلي « از دست دادن فرصت » را تشكيل مي دهد ، وجود « احتمال » در تحقق آن است . يعني به واقعيت پيوستن فرصت در آينده احتمالي است ، زيرا اين طور نيست كه يك فرصت و شانس هميشه محقق شود و به واقعيت بپيوندد والا آن را شانس نمي گفتند ، و عدم النفع مسلم يا ضرر مسلم بود (9) . نمي توان به طور قطع كفت كه اگر شخص در مسابقه اي كه در اثر تقصير خوانده از شركت در آن محروم شده است شركت مي كرد ، حتماً برنده مي شد و يا هر گاه بيمار تحت درمان قرار مي گرفت حتما ً معالجه مي شد ، بلكه فقط احتمال آن وجود داشته است . ولي آنچه مسلم است ، اين است كه چنين فرصتي از دست رفته است و تقصير خوانده هم سبب از بين رفتن آن بوده است . بدين سان « از دست دادن فرصت » داراي دو فرض است . فروض مختلف « از دست دادن فرصت » در مورد از دست دادن فرصت دو فرض وجود دارد و هنگام بحث از اين موضوع اين دو فرض مطرح مي شود (10) . و اين دو فرض عبارتند از : الف . فرصت تحصيل منفعت ب . فرصت اجتناب از ضرر الف . فرصت تحصيل منفعت گاهي شخص فرصت دارد تا منفعتي را در آينده تحصيل نمايد ، و تقصير ديگري باعث شود اين فرصت از بين برود ، مانند فرصت برنده شدن در مسابقه و به دست آوردن جايزه يا فرصت شركت در كنكور و قبول شدن در دانشگاه يا فرصت تجديد نظر خواهي و نقض حكم بدوي كه در اثر تقصير وكيل و تأخير در دادن دادخواست تجديد نظر خواهي اين فرصت از بين مي رود (11) . و به طور كلي در هر موردي كه شخص فرصت و شانس تحصيل نفعي را دارد و در اثر تقصير ديگري اين فرصت را از دست مي دهد . اين فرض تا حدودي شبيه « عدم النفع » است و ممكن است با آن اشتباه شود ولي همانطور كه بعداً بررسي خواهيم كرد ، اين دو داراي تفاوت اساسي مي باشند . ب . فرصت اجتناب از ضرر در اين فرض شخصي كه در معرض تحمل ضرر قرار دارد ، فرصت دارد تا از وقوع آن جلوگيري نمايد ولي تقصير خوانده باعث از بين رفتن اين فرصت مي گردد . مورد بسيار شايع اين فرض ، زيان هاي ناشي از خطاي پزشكي است ، كه در اثر تقصير پزشك ، بيمار فرصت معالجه و شانس بهبودي را از دست مي دهد (12) . مقايسه بين دو فرض اين دو فرض شباهت بسياري به هم دارند ، زيرا مي توان گفت در نهايت به خواهان ، نوعي زيان رسيده است كه قابل پيشگيري بوده ( به عبارتي فرصت جلوگيري از آن وجود داشته است ) . در فرضي كه شخص فرصت تحصيل منفعت را از دست مي دهد ، چون « عدم النفع » هم نوعي ضرر است ، پس مي توان گفت كه « عدم الضرر » هم نوعي منفعت است : عدم النفع = ضرر عدم ضرر = نفع پس هرگاه شخص فرصت تحصيل نفع را از دست مي دهد ، در حقيقت فرصت جلوگيري و اجتناب از ضرر را از دست مي دهد ، زيرا : هرگاه :عدم النفع = ضرر باشد ، آن گاه نفع = عدم ضرر است . و از اين نتيجه مي شود كه فرصت تحصيل نفع = فرصت تحصيل « عدم ضرر » ؛ يعني فرصت اجتناب از ضرر . و در فرض دوم از « فرصت از دست رفته » هم كه شخص فرصت اجتناب از ضرر را از دست مي دهد ، چون اجتناب از ضرر نوعي منفعت است ، پس در واقع شخص با از دست دادن فرصت ، فرصت تحصيل نفع را از دست داده است . بنابراين بازگشت هر دو فرض به يك نتيجه است و هر دو ، دو روي يك سكه اند . به علاوه آنچه در اينجا مورد بحث ماست ، نفس « فرصت از دست رفته » است كه در هر دو فرض يكي است و در هر دو مورد اين « فرصت » است كه فوت شده است . ولي در عين حال يك تفاوت ظريف بين دو فرض وجود دارد و به اعتبار متعلق « فرصت » كه در يك فرض « تحصيل منفعت » و در فرض ديگر « اجتناب از ضرر » است ممكن است باعث تفاوت دو فرض گردد . زيرا با نفي « فرصت » در فرض اول ، فرصت تحصيل نفع از ميان مي رود و از عدم تحصيل نفع « عدم النفع » نتيجه مي شود ولي با نفي فرصت در فرض دوم ، فرصت اجتناب از ضرر از بين مي رود و از عدم اجتناب از ضرر « ضرر » نتيجه مي گردد . در حقيقت تفاوت بين دو فرض تا حدودي به تفاوت بين « عدم النفع » و « ضرر » بر مي گردد . و با همه تلاشي كه براي مساوي دانستن اين دو مفهوم شده است ، باز هم مي بينيم كه اين دو يكي نيستند ، لذا در احكام آنها تفاوت وجود دارد ، و در قابل جبران بودن خسارت ناشي از « عدم النفع » تا حدي اختلاف نظر وجود دارد و در فقه اسلامي نظر مشهور اين است كه عدم النفع ، ضرر نبوده و قابل جبران نمي باشد . بدين خاطر نيز در حقوق فرانسه با وجود اينكه در قابل جبران بودن « فرصت از دست رفته » تقريباً اتفاق نظر وجود دارد و رويه قضايي هم آن را پذيرفته است ، ولي برخي از نويسندگان اذعان داشته اند كه پذيرش اين نظريه و جبران اين نوع خسارت ، در فرض دوم يعني « فرصت اجتناب لز ضرر » بسيار آسان تر و متداول تر است و در پذيرش آن بين حقوقدانان اختلاف نظر كمتري وجود دارد (13) . بدين ترتيب در يكي از فروض ، «از دست دادن فرصت » ، با « عدم النفع » شباهت دارد و در فرض ديگر (فرصت اجتناب از ضرر ) ، با مفهوم « ايجاد خطر » شبيه است . ولي بايد گفت كه «از دست دادن فرصت » با هر يك از اين دو مفهوم تفاوت دارد . گفتار دوم . مقليسه بين « از دست دادن فرصت » با مفاهيم « عدم النفع » و « ايجاد خطر » بند 1 . مقايسه بين « از دست دادن فرصت » و « عدم النفع » بين دو مفهوم « از دست دادن فرصت » و « عدم النفع » تفاوت وجود دارد : اولاً – همانطور كه قبلاً هم گفته شد ، در مورد « از دست دادن فرصت » دو فرض مطرح است گاهي متعلق فرصت تحصيل نفع است و گاهي در رابطه با « اجتناب از ضرر » مطرح مي باشد . پس از اين جهت مي توان گفت كه دايره شمول آن بيش از « عدم النفع » است . ثانياً – در مورد « عدم النفع » حصول منفعت در آينده مسلم است و تقصير خوانده مانع ايجاد آن مي گردد و تنها در اين فرض است كه « عدم النفع » قابل جبران است ، لذا گفته مي شود كه عدم نفع مسلم قابل جبران مي باشد . و درصورتي كه حصول نفع در آينده محتمل باشد ، از دست رفتن امكان تحصيل آن ، قابل جبران نيست (14) زيرا يكي از شرايط قابل جبران بودن ضرر و به عبارتي ايجاد مسئوليت ، اين است كه ضرر مسلم باشد ، هر چند اين ضرر بالفعل نباشد و مربوط به آينده باشد (15) . ولي در مورد « از دست دادن فرصت » در هر دو فرض آن تحقق فرصت محتمل است و « احتمال » ركن اصلي آن است (16) . به طور قطع نمي توان گفت اگر تقصير خوانده نبود ، نفع حاصل مي شد و يا از وقوع ضرر جلوگيري مي شد . بر اين اساس در كشورهاي پيشرفته در قابل جبران بودن خسارات ناشي از عدم النفع مسلم ، اختلاف نظر وجود ندارد در حالي كه در مورد جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » اختلاف نظر است و در برخي از نظام هاي حقوقي به تازگي قابليت جبران آن پذيرفته شده و بحث و گفتگو همچنان وجود دارد . ثالثاً – تفاوت اصلي كه بين اين دو مفهوم وجود دارد ، اين است كه در مورد « از دست دادن فرصت » ضرر بالفعل است ، ولي در مورد « عدم النفع » ضرر مربوط به آينده است . زيرا در مورد « فرصت » آنچه به عنوان ضرر مطرح مي باشد ، نفس « از دست دادن فرصت » است و اين بالفعل وجود دارد و غير از آن نفع نهايي است كه مورد انتظار بوده و احتمال تحصيل آن در آينده وجود داشته است و نبايد اين دو را مخلوط نمود (17) . هرچند در ارزيابي ميزان خسارت ، نفع نهايي و درجه احتمال حصول آن مد نظر قرار مي گيرد . ولي در مورد عدم النفع چون تحصيل نفع مربوط به آينده است ، لذا آن را نوعي ضرر آينده مي دانند . بند 2 . مقايسه بين « از دست دادن فرصت » و « ايجاد خطر » مفهوم « ايجاد خطر » گاهي پيش مي آيد كه شخص عمداً يا در اثر بي مبالاتي و عدم احتياط ، وضعيت خطرناكي را ايجاد ميكند و متعاقب آن خود او يا اشخاص ديگر متحمل ضرر مي شوند ، كه تجلي و نمود معلول و قابل پيش بيني خطري است كه در اثر تقصير او ايجاد شده است (18) . در چنين فرضي نمي توان به طور قطع ثابت نمود كه اگر فعل تقصيركارانه خوانده نبود ، ضرر هم ايجاد نمي شد ، ولي مي توان ادعا كرد كه تقصير وي احتمال وقوع ضرر را ايجاد نموده يا آن را افزايش داده و وقوع آن را تسهيل نموده است (19) . اين فرض را اصطلاحاً « ايجاد خطر » مي گويند . نظريه « ايجاد خطر » براي انعطاف پذير كردن رابطه سببيت ، ايجاد شده است يعني در اين موارد دادگاه ها ، به دنبال اثبات رابطه سببيت در مفهوم خاص خود نيستند و علي رغم ترديد در وجود آن ، حكم به مسئوليت خوانده مي دهند . و آن را بر مبناي احتمال يا قابليت پيش بيني ضرر ، توجيه مي كنند . بدين ترتيب هدف از تأسيس نظريه « ايجاد خطر » كاستن ��ز خشونت و سختي قاعده « سببيت » است ، كه اثبات آن بر دوش زيان ديده ( خواهان ) است . د�� واقع در اين موارد به نوعي رابطه سببيت ، مفروض انگاشته مي شود ، به ويژه در مورد تقصيرهاي سنگين و عمدي ، همين قدر كه با ارتكاب تقصير از ناحيه خوانده ، امكان وقوع ضرر بسيار قوي و قابل پيش بيني باشد ، براي ايجاد مسئوليت كافي است (20) . رويه قضايي فرانسه ، به ويژه در برخي موارد از اين نظريه براي تسهيل جبران خسارت زيان ديده بهره جسته است. مثلاً در مورد حوادث رانندگي تا قبل از تصويب قانون سال 1985 ، همين قدر كه عامل زيان ( خوانده ) يك توقف غير مجاز انجام مي داد و يا مرتكب يك مانور نابهنگام مي شد ،در صورت بروز تصادف ، مسئول شناخته مي شد ، هر چند واقعاً بين فعل او و ضرر ايجاد شده رابطه سببيت وجود نداشت ( 21) . و يا در موردي كه شخص يك شي خطرناك را به ديگري مي سپرد كه صلاحيت نگهداري يا بهره برداري از آن را نداشت و يا آن را در وضعيت خطرناكي قرار مي داد ، در صورت بروز ضرر ، مسئول شناخته مي شد (22) . تمام تلاش رويه قضايي فرانسه در اين موارد اين بوده كه قاعده سببيت را منعطف كند و خواهان را از اثبات آن معاف نمايد . و صرف اثبات تقصير خوانده و تأثير آن در افزايش احتمال وقوع ضرر يا تسهيل وقوع آن را كافي مي دانست . شباهت بين « از دست دادن فرصت » و « ايجاد خطر » اين دو مفهوم از جهت مبنا و هدف با هم مشتركند : اولاً . در هر دو مورد نسبت به وجود رابطه سببيت ترديد وجود دارد و نمي توان به طور قطع ثابت نمود كه هرگاه تقصير خوانده واقع نمي شد ، زيان نهايي روي نمي داد . بدين ترتيب در هر دو مورد ، تقصير خوانده ، خواهان را در معرض خطر قرار مي دهد و وقوع ضرر را تسهيل مي كند (23) . ثانياً . هدف از ايجاد اين دو نظريه ، اين است كه با منعطف نمودن قاعده « سببيت » اثبات آن را تسهيل نمايند تا هر چه بيشتر خسارت زيان ديده جبران شود (24) . ولي علي رغم اين شباهت ها ، بين اين دو نظريه تفاوت وجود دارد و نمي توان آنها را كاملاً منطبق بر هم دانست. تفاوت بين « از دست دادن فرصت » و « ايجاد خطر » تفاوت اساسي بين اين دو مفهوم در اين است كه در مورد « ايجاد خطر » پس از پذيرش و اعمال آن ، تمام زيان وارد بر زيان ديده ، جبران مي شود چون با پذيرش و اعمال آن ثابت مي شود كه سبب زيان تقصير خوانده بوده است زيرا تقصير خوانده ايجاد خطر نموده است و در نهايت هم خطر محقق شده است و زيان واقع گرديده . مثلاً در فرضي كه مالك ماشين يا يك شي خطرناك ديگر آن را به دست كسي مي سپرد كه صلاحيت بهره برداري از آن را ندارد و بدين وسيله محيط خطرناكي را براي مردم ( زيان ديده ) ايجاد مي كند ، هرگاه اين خطر به واقعيت بپيوندد و باعث زيان خواهان گردد ، وي نسبت به تمام زيان وارده بر زيان ديده مسئول است و بايد آن را جبران نمايد . در حالي كه نتيجه اعمال نظريه « از دست دادن فرصت » جبران تمام زيان وارد بر زيان ديده نيست و ربطي به زيان نهايي ندارد حتي جزيي از آن زيان نهايي هم نيست . زيرا آنچه جبران مي شود زيان ناشي از نفس « فرصت از دست رفته » است كه مستقل از زيان نهايي است و طبيعتاً زيان آن كمتر از زيان نهايي است ولي نمي توان گفت جزيي از آن است (25) . و همانطور كه گفته شد آنچه وي مي پردازد بابت خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » است و ماهيتاً جدا از خسارت نهايي وارد بر زيان ديده است . البته ترديدي نيست كه در ارزيابي ميزان اين خسارت به زيان نهايي هم توجه شود مثلاً هنگامي كه در اثر تقصير پزشك ، مريض فرصت معالجه و درمان را از دست مي دهد و در نهايت فوت مي شود . اگر پزشك را از باب نظريه « ايجاد خطر » مسئول بدانيم وي مسئول تمام خسارت وارد بر زيان ديده و بنابراين مسئول فوت وي است ، ولي اگر وي را از باب اعمال نظريه « از دست دادن فرصت » مسئول بدانيم بدين معنا كه تقصير وي تنها فرصت معالجه را از مريض گرفته است ، وي ملزم به جبران تمام خسارت وارد بر مريض يعني فوت ، نيست و خسارتي هم كه به وي پرداخت مي شود با خسارتي كه بابت مرگ در فرض قبل پرداخت مي شد ، ( زيان نهايي ) ماهيتاً متفاوت است و جزيي از آن نيست (26) اين خسارت فقط براي « فرصت از دست رفته » است ولي در ارزيابي آن زيان نهايي هم مدنظر قرار مي گيرد و با توجه به آن ارزيابي مي شود . مبحث دوم . منشأ ترديد در قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » و توجيه آن ترديد در مسلم بودن ضرر و وجود رابطه سببيت براي اينكه ضرري قابل جبران باشد ، بايد مسلم باشد (27) . به علاوه بايد بين ضرر و تقصير خوانده رابطه سببيت وجود داشته باشد . آنچه باعث ترديد در خصوص جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » شده است ، ترديد در وجود اين دو شرط مسئوليت مدني است كه به اعتقاد مخالفين در اينجا وجود ندارد . براي روشن شدن موضوع يك بار ديگر فروض مختلف مسئله را با بيان يك مثال ، ذكر مي كنيم . فرض اول . گاهي شخص در اثر تقصير ديگري فرصت تحصيل منفعت را از دست مي رهد ، مثلاً شخصي كه در كنكور ثبت نام كرده و خود را آماده نموده است ، در اثر تقصير ديگري صدمه مي بيند و روز امتحان از شركت در امتحان كنكور محروم مي شود و در نتيجه شانس قبولي در دانشگاه را از دست مي دهد . فرض دوم . گاهي شخص در اثر تقصير ديگري فرصت اجتناب از وقوع ضرر را از دست مي دهد . مثلاً شخص مريض در اثر تقصير پزشك و كوتاهي او و عدم تشخيص به موقع نوع بيماري ، فرصت معالجه را از دست مي دهد و در نتيجه فوت مي شود . آنچه در هر دو فرض مشترك است ، اين است كه برخورداري از فرصت و ثمربخش بودن آن و به عبارتي به واقعيت پيوستن آن محتمل است ؛ نمي توان گفت اگر شخص در كنكور شركت مي كرد ، حتماً در دانشگاه قبول مي شد . و يا اگر مريض معالجه مي شد ، زنده مي ماند . بنابراين در دو فرض از جهت يكي از شرايط مسئوليت مدني يعني مسلم بودن ضرر ( فرض اول ) و وجود رابطه سببيت ( فرض دوم ) در جبران خسارت ترديد وجود دارد . الف . مسلم بودن ضرر در فرضي كه شخص فرصت تحصيل منفعت را از دست مي دهد ، اشكالي كه در قابليت جبران آن مطرح مي شود ، مسلم بودن ضرر است چون تحصيل نفع در آينده قطعي نيست تا منتفي شدن آن ، ضرر مسلم محسوب شود . بدين خاطر نويسندگان حقوقي اين فرض از « فرصت از دست رفته » را در مبحث « ضرر » و تحت عنوان شرايط قابل جبران بودن ضرر ( مسلم بودن ضرر ) مطرح مي نمايند و مورد بررسي و تحليل قرار مي دهند (28) . در اين فرض ، ضرر نهايي عبارت از « عدم النفع » است . در اين مورد صرف اينكه ضرر مربوط به آينده است ، اشكالي ايجاد نمي كند ، زيرا ضرر آينده هم در صورتي كه مسلم باشد قابل جبران است (29) . به عبارتي مسلم بودن ضرر منافاتي با اين ندارد كه ضرر مربوط به آينده باشد ، لذا يكي از نويسندگان فرانسوي هنگام بيان وجه ترديد در قابليت جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » مي نويسد : « صرف خصيصه مربوط به آينده بودن آن مانعي در راستاي قابليت جبران آن نيست ، زيرا در موردي كه زيان وارد بر شخص قابل گسترش است ( زيان مستمر ) و ممكن است بعد از صدور حكم بروز كند ، قابليت جبران آن به صراحت پذيرفته شده است مانند خسارت ناشي از ، از كارافتادگي ، … » (30) . اشكال اين است كه در فرض مسئله ،وقوع ضرر مسلم نيست زيرا تحصيل منفعت در آينده محتمل است و حصول اطمينان وقتي به دست مي آيد كه فرصت بگذرد و شخص از آن استفاده كند تا معلوم شود كه ايا اين فرصت قابل تحقق است و نفع نهايي به دست مي آيد يا خير ؛ (31) چون همانطور كه قبلاً گفته شد ، تحقق فرصت احتمالي است و به هيچ وجه نمي توان ثابت نمود كه هرگاه زيان ديده از فرصت محروم نمي شد ، حتماً نفع مورد انتظار را به دست مس آورد (32) . ب . وجود رابطه سببيت در فرضي كه شخص در اثر تقصي�� ديگري فرصت اجتناب از ضرر را از دست مي دهد و در نهايت متحمل ضرر مي گردد ، ظاهراً در تحقق ضرر و مسلم بودن آن ترديدي نيست ، چون ضرر بالفعل واقع شده است . اين فرض به ويژه در مورد خطاي پزشكي مطرح مي شود ؛ مثلاً مريض در اثر تقصير پزشك فرصت معالجه را از دست مي دهد و در نهايت معلول مي شود ويا فوت مي كند ولي نمي توان ثابت نمود كه هرگاه پزشك مرتكب تقصير نمي شد ، و مريض تحت معالجه قرار مي گرفت حتماً درمان مي شد �� از فوت يا معلوليت ��جات پيدا مي كرد ، تا رابطه سببيت ثابت شود . بنابراين در فرض به خاطر ترديد در وجود رابطه سببيت در مسئوليت خوانده ترديد وجود دارد . و در واقع براي رفع اين اشكال يعني اثبات رابطه سببيت كه به ويژه در مسئوليت پزشكي وجود دارد ، اين نظريه تأسيس شده است (33) . لذا نويسندگان حقوقي اين فرض از « فرصت از دست رفته » را در مبحث راجع به « رابطه سببيت » مطرح و احكام آن را بررسي مي كنند (34) . حال كه اشكال موجود در قابليت جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » روشن شد ، راه حل هايي را كه براي رفع اين اشكال ارائه شده است در دو گفتار بررسي مي كنيم . گفتار اول . از دست دادن فرصت و مسلم بودن ضرر فرصت از دست رفته به عنوان ضرر مستقل در فرضي كه شخص فرصت تخصيل منفعت را از دست مي دهد ، هرگاه تحصيل نفع در آينده مسلم و قطعي باشد تفويت آن نوعي ضرر مسلم است و از باب « عدم النفع » قابل جبران است ولي هرگاه تحصيل نفع در آينده محتمل باشد ، تفويت آن ضرر مسلم نيست ، بلكه ضرر احتمالي است و قابل جبران نمي باشد . بنابراين هرگاه زيان نهايي را در نظر بگيريم ، چون تحقق آن در آينده محتمل است ، حق با كساني است كه « فرصت از دست رفته » را ، به خاطر مسلم نبودن ضرر ، قابل جبران نمي دانند . ولي هرگاه نفس از دست رفتن فرصت را به عنوان ضرر مستقل تلقي كنيم ، در قابل جبران بودن آن نبايد ترديد نمود ، زيرا تمام شرايط قابل جبران بودن آن و به تعبيري ايجاد مسئوليت وجود دارد . منتها اين نوع ضرر ( از دست رفتن فرصت ) ، از لحاظ موضوع ضرر ، با موضوعات ضرري معمول و متعارف از قبيل : ضررهاي مادي ، جسماني ، از كارافتادگي و … تفاوت دارد زيرا ، ظاهراً هيچ كدام از آنها نيست ، ولي اين مانع از آن نيست كه فرصت عرفاً داراي ارزش باشد و از بين رفتن آن ، ضرر محسوب شود . اين يك امر موهوم و فرضي نيست ، عقل و عرف براي چنين فرصت ها ارزش قائل است ، لذا اشخاص حاضرند در برابر برخورداري از اين نوع فرصت ها هزينه هاي زيادي را متحمل شوند . كسي كه در يك مسابقه ورزشي شركت مي كند علي رغم اينكه تحصيل جايزه و برنده شدن محتمل است در عين حال او سرمايه گذاري مادي و معنوي مي كند . و يا كسي كه داراي بيماري خطرناك است ، علي رغم اينكه پزشكان مي گويند ،شانس بهبودي وي كم است در عين حال تلاش دارد كه مورد معالجه قرار گيرد و هزينه سنگين معالجه را مي پردازد . اصولاً مكانيسم شركت هاي بيمه ، مبتني بر همين انديشه است كه فرصت و شانس في نفسه داراي ارزش است ، زيرا « خطري » كه موضوع بيمه را تشكيل مي دهد ، در حقيقت نوعي بدشانسي و بخت بد است . بنابراين صرف وجود احتمال در به واقعيت رسيدن فرصت و تحقق آن ، آن را كاملاً موهوم و فرضي نمي گرداند و مانع از آن نيست كه قابل جبران باشد (35) . اين موضوع مورد توجه بسياري از حقوقدانان فرانسوي قرار گرفته است (36) . و در رويه قضايي اين كشور نيز آراء زيادي در اين رابطه وجود دارد (37) . بنابراين اگر بپذيريم كه نفس « از دست رفتن فرصت » ضرر است ، وجود احتمال در تحقق و به واقعيت پيوستن آن ، اثري در متهيت امر ندارد (38) . زيرا تمام شرايط مسئوليت و جبران خسارت موجود است . اولاً ، ضرر مسلم وجود دارد زيرا وجود فرصت مسلم است . ثانياً ، اين فرصت از بين رفته است و تقصير خوانده موجب از بين رفتن آن شده است . بنابراين رابطه سببيت هم وجود دارد ، پس از بين رفتن فرصت يك ضرر مسلم و مستقيم است و بالفعل هم موجود است و بايد جبران شود . در اين زمينه رأي ديوان عالي كشور فرانسه كه در سال 1990 صادر شده است ، بسيار گويا است . قاضي ضمن فسخ رأي دادگاه بدوي كه از صدور حكم به جبران خسارت براي از دست رفتن فرصت شركت در مسابقه اسب دواني ، خودداري نموده بود ، اظهار داشت : « هر چند بنا بر تعريف ، تحقق هر فرصت و شانس ، قطعي و مسلم نيست ، ولي زيان ناشي از « فرصت از دست رفته » يك زيان مسلم و مستقيم است . در هر موردي كه فرصت تحصيل يك منفعت از بين برود ، خسارت ناشي از آن قابل جبران است . ميزان اين خسارت ، از ميزان خسارت راجع به زيان هايي كمتر است و جزيي از آن نيست .» (39) عملي كه باعث از بين رفتن فرصت مي شود ، لازم نيست في نفسه زيان بار باشد نكته اي كه بايد در اينجا ذكر شود ، اين است كه براي اينكه نفس از دست رفتن فرصت ، ضرر مستقل به حساب آيد ، لازم نيست عمل تقصير كارانه اي كه موجب از بين رفتن آن شده است ، في نفسه و با قطع نظر از آن فرصت زيان بار باشد . زيرا ممكن است نفس عمل تقصير كارانه في نفسه زيان بار باشد . مثلاً شخصي براي تصدي شغل خلباني اقدام مي كند و مراحل ثبت نام را مي گذراند ولي در يك تصادف كه با ماشيني برخورد مي كند پايش قطع مي شود . در اينجا نفس عمل تقصير كارانه راننده ماشين كه موجب قطع شدن پاي شخص شده است ، زيان بار است و موجب مسئوليت اوست ، به علاوه تقصير وي باعث شده كه زيان ديده فرصت انتخاب شغل خلباني را از دست بدهد . آنچه مورد بحث ماست ، همين از دست رفتن فرصت است كه تقصير راننده موجب آن شده است . گاهي هم نفس عمل تقصير كارانه زيان بار نيست ، ولي در عين حال موجب از بين رفتن فرصت مي شود . مثلاً شخصي براي شركت در يك مسابقه با اتوبوس عازم آن محل مي شود و در اثر تقصير راننده ، اتوبوس از كار مي افتد و شخص دير به مقصد مي رسد و در نتيجه از شركت در مسابقه محروم مي شود . در اينجا هم نفس فرصت از دست رفته ، ضرر است و بايد جبران شود هر چند عمل تقصير كارانه خوانده كه موجب از بين رفتن آن شده ، في نفسه زيان بار نيست . گفتار دوم . از دست دادن فرصت و رابطه سببيت طرح بحث منطقاً بحث از رابطه سببيت و احراز آن فرع بر وجود ضرر است ، لذا در صورتي كه در نفس وجود ضرر ترديد باشد ، ديگر نوبت به بحث از رابطه سببيت نمي رسد . لذا در فرض اول از « فرصت » ( فرصت تحليل منفعت ) ، چون در مسلم بودن ضرر ، ترديد بود ديگر بحث از رابطه سببيت مطرح نمي شود . ولي در فرض دوم از فرصت ، ( فرصت اجتناب از ضرر ) چون ظاهراً وجود ضرر محقق است بحث از رابطه سببيت مطرح مي شود و از اين جهت در قابليت جبران آن ترديد شده است . مفهوم سنتي ( كلاسيك ) سببيت و اشكالي كه از اين جهت مطرح مي شود صرف نظر از تعاريف مختلفي كه از « سببيت » شده است ، (40) آنچه در تمام اين تعريفات وجود دارد اين است كه عملي را مي توان سبب نمود كه دست كم وجود آن براي تحقق ضرر لازم باشد به گونه اي كه عدم آن باعث عدم تحقق ضرر گردد . البته اينكه همين مقدار براي ثبوت و احراز رابطه سببيت كافي است يا نه ، محل بحث است و در اين مقال فرصت طرح آن نيست ولي در اينكه اين مقدار به طور قطع لازم و ضروري است ترديدي نيست . پس مطابق نظريه كلاسيك در رابطه با مفهوم سببيت هر گاه رابطه بين فعل تقصير كارانه و ضرر ايجاد شده به گونه اي باشد كه فقدان آن عمل باعث فقدان يا عدم تحقق ضرر نگردد ، به طور قطع نمي توان آن را سبب ناميد و اين مفهوم از سببيت تا اين حد ، در تمام نظريات راجع به سببيت پذيرفته شده است (41) . با توجه به اين مفهوم از سببيت ، در فرضي كه شخص فرصت اجتناب از ضرر را از دست مي دهد نمي توان بين تقصير خوانده و ضرر ايجاد شده ، رابطه سببيت را برقرار نمود . مثلاً تمي توان گفت بين تقصير پزشك و فوت يا معلوليت مريض رابطه سببيت وجود دارد . زيرا نمي توان ثابت نمود كه اگر پزشك مرتكب تقصير نمي شد ( فقدان سبب ) ، به طور قطع مريض فوت نمي كرد ( فقدان مسبب ) ، بنابراين تقصير پزشك سبب وقوع ضرر نيست . گفتار سوم . راه حل هاي ارائه شده براي رفع اشكال و توجيه قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » بند 1 . تعديل در مفهوم « رابطه سببيت » - كاربرد احتمالات و آمار رويه قضايي چه در نظام حقوقي فرانسه و چه در نظام كامن لا ، نقش زيادي در راستاي انعطاف پذير كردن مفهوم « رابطه سببيت » ، داشته است . همچنين حقوقدانان ضمن تأييد رويه قضايي در راستاي تقرير ئ تثبيت آن ، تلاش زيادي را مبذول داشته اند (42) . به طوري كه مي توان گفت مبنا و منشأ گسترش و توسعه نظريه « از دست دادن فرصت » به ويژه در مورد خطاهاي پزشكي ، حل مشكل راجع به اثبات رابطه سببيت بوده است كه بار اثبات آن بر عهده زيان ديده است . برخي از حقوقدانان در اين راستا ؤ تلاش نموده اند كه مفهوم جديدي از « رابطه سببيت » را ارائه دهند كه از مفهوم سابق و كلاسيك آن كه مبتني بر انديشه شرط ضروري بود و در كامن لا از آن تعبير به ( اگر عمل نمي بود ، ضرر واقع نمي شد ) مي كردند ، جداست ؛ در مفهوم جديد از « احتمالات » و « آمار» استفاده مي شود (43) . در اين مفهوم ، رابطه سببيت تركيبي از قانون سببيت و قانون احتمالات است . در اين مقال فرصت اينكه اين مفهوم به تفصيل بررسي شود وجود ندارد و مطالعه آن نياز به يك مقاله جداگانه دارد ، براي مطالعه بيشتر در اين زمينه به منابع ارجاع داده شده رجوع شود . ولي اجمالاً مي توان گفت كه در مفهوم جديد از سببيت ، سعي شده با توسعه در مفهوم آن ، تفسيري از آن ارائه دهند كه شامل اسبابي كه صرفاً تكميل كننده يا تسريع كننده زيان نهايي مي باشند نيز بشود . اسبابي كه وجود آنها شرط ضروري وقوع زيان نيست و تأثير آن در وقوع زيان احتمالي است (44) . مثلاً در موردي كه پزشك مرتكب تقصير مي شود و فرصت معالجه را از مريض مي گيرد و در نهايت مريض فوت مي كند ، نمي توان تقصير پزشك را سبب فوت مريض دانست ، زيرا اسباب و عوامل ناشناخته ديگري هم در فوت مريض دخالت داشته اند . لذا نمي توان ثابت نمود كه اگر تقصير پزشك نبود و مريض تحت معالجه قرار مي گرفت ، درمان مي شد و زنده مي ماند ولي آنچه مسلم است ، اين است كه تقصير پزشك باعث شده كه احتمال بروز ضرر (فوت) افزايش يافته و يا تسهيل گردد . بنابراين ، به عنوان سبب يا يكي از اسباب در نظر گرفته مي شود . از نظر علمي ، امروزه استفاده از آمار اهميت زيادي دارد و استفاده از آن حتي در زندگي روزمره ما متداول است ئ اعمال ما تحت تأثير داده هاي آماري انجام مي گيرد ؛ من اين عمل را انجام مي دهم چون در چند مورد گذشته كه آن را انجام داده ام ، يا ديگران آن را انجام داده اند ، موفقيت آميز بوده است . بر اين اساس وقتي قاضي « فرصت از دست رفته » را در نظر مي گيرد ، مفهوم سببيت را رها نمي كند ، بلكه با رجوع به قانون احتمالات آن را كامل مي كند . ما در زندگي روزمره اين قانون را در نظر مي گيريم بدون اينكه توجه داشته باشيم . هنگامي كه قاضي ارزش اين فرصت از دست رفته را تخمين مي زند ، به طور احتمالي و به مدد آمار تقارن بين تقصير خوانده و زيان ايجاد شده را ارزيابي مي كند و بر اين اساس خسارت را معين مي كند (45) . البته در اين زمينه از كارشناس هم استفاده مي كند . از نظر حقوقي پذيرش اين مفهوم جديد از سببيت مورد قبول برخي از حقوقدانان قرار گرفته و آن را صحيح دانسته اند (46) . در توجيه آن گفته شده ، اگر چه مطابق قواعد حقوقي ، مقوع ضرر ئ رابطه سببيت بايد مسلم باشد ، ولي قاضي در ارزيابي آنها آزاد است و او ملزم به پيروي از سيستم و قانون خاصي از سببيت نيست . او بايد اطمينان و يقين متعارف پيدا كند كه در اين راستا از قراين هم مدد مي جويد ، البته به مفاهيم علمي هم بي توجه نيست . اگر واقعيت هاي آماري ثابت نمايند كه زيان يا وقوع حادثه اي زيان بار ، قابل پيشگيري بوده است ، قاضي نمي تواند نسبت به آن بي تفات باشد . اين به منزله نهادينه كردن « شك » و ناديده انگاشتن قواعد اثبات نيست . قاضي كه محاسبات احتمالات را مي پذيرد از مراجعه به اماراتن و قراين بي نياز نيست ، بدين ترتيب ، طبيعي است كه حقوق ، تقصير پزشكي را كه فرصت معالجه را از مريض گرفته است ، و يكي از اسباب احتمالي زيان ( مرگ مريض ) را فراهم نموده است ، موجب مسئوليت بداند (47) . و به همين ترتيب ، طبيعي است كه مسئوليت او به جبران خسارت ، به ميزان ارزش و بهاي فرصتي باشد كه از دست رفته است . يعني به ميزاني كه تقصير او در تحقق ضرر نهايي مؤثر بوده است . اين روش يك ارزش نوعي دارد . بنابراين تفاوتي نمي كند كه تحقق نتيجه مورد انتظار ( زيان نهايي – يا نفع نهايي ) 95% متحمل باشد و يا 50% ؛ منتها اين امر از لحاظ كمي در ارزيابي آن مؤثر است (48) . بند 2 . توجيه از طريق تغيير در مفهوم ضرر – تلقي از دست رفتن فرصت به عنوان ضرر مستقل به نظر مي رسد كه براي توجيه جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » نياز به تكلف زياد و تغيير در مفهوم رابطه سببيت و تأويل آن نيست . زيرا اشكال در وجود رابطه سببيت از آنجا ناشي مي شود كه ضرر و خسارت وارد بر زيان ديده را همان زيان نهايي ( مثلاً در مثال مريض ، فوت وي ) بدانيم . زيرا طبيعي است كه بين آن و تقصير خوانده رابطه سببيت وجود ندارد . ولي اگر نفس « از دست دادن فرصت » را نوعي ضرر مستقل بدانيم در وجود رابطه سببيت ترديدي باقي نمي ماند ، زيرا مسلم است كه تقصير خوانده ( پزشك ) موجب از بين رفتن فرصت ( معالجه ) شده است . پس رابطه سببيت به مفهوم كلاسيك خود وجود دارد بدين معنا كه اگر تقصير خوانده نبود ، از بين رفتن فرصت هم نبود (49) . تفاوتي نمي كند « فرصت از دست رفته » را نوعي ضرر معنوي بدانيم ، يعني فقدان ترضيه خاطري كه برخورداري از فرصت براي خواهان ايجاد مي كند ، (50) و يا نوعي ضرر مادي . چون به هر حال با توجه به احتمالي كه در جلوگيري از زيان نهايي ( يا تحصيل منفعت ) وجود دارد ، اين فرصت داراي ارزش مادي است و بدين خاطر اشخاص در مقابل برخورداري از آن ، حاضر به پرداخت ما به ازاء مي باشند . البته براي ارزيابي ميزان آن به درجه احتمالي كه در وقوع نتيجه نهايي وجود دارد ، توجه مي شود . اگر به مبنا و فلسفه تأسيس اين نظريه توجه كنيم ، اين ادعا ثابت مي گردد . زيرا انگيزه اصلي ايجاد اين نظريه ، اين بوده كه زيان ديده را قادر به اثبات رابطه سببيت نموده و خسارات او جبران گردد . به ويژه در مورد خطاي پزشكي كه اثبات رابطه سببيت مشكل است . در اينجا عبارت يكي از نويسندگان فرانسوي را كه ذيل عنوان « استفاده از مفهوم از دست دادن فرصت براي رفع ترديدي كه در وجود رابطه سببيت وجود دارد » بيان شده است ذكر مي كنيم ؛ وي مي نويسد : « براي اينكه به بهانه عدم وجود رابطه سببيت بين ضرر نهايي و نقصير پزشك ، مريض به طور كلي از دريافت خسارت محروم نگردد ، دادگاه ها ، چاره اي انديشيده اند ؛ آنها از مفهوم عيني ضرر يعني مرگ يا شدت گرفتن بيماري ، كه وجود رابطه سببيت بين آن و تقصير پزشك مسلم نيست ، صرف نظر كرده اند و يك مفهوم تجريدي و در عين حال از لحاظ كمي كمتر از ضرر مذكور را جانشين آن ساخته اند كه به طور قطع با تقصير پزشك رابطه سببيت دارد ؛ بر اين مبنا كه تقصير او ، مريض را در معرض خطر قرار داده است .» (51) به هر حال آنچه مسلم است ، اين است كه در حال حاضر ، چه در رويه قضايي و چه از لحاظ دكترين ، در حقوق فرانسه و و نظام كامن لا به ويژه در مورد خطاي پزشكي ، و نيز در حقوق لوئيزيانا نظريه ياد شده پذيرفته شده است (52) . در نظام هاي حقوقي كشورهاي عربي هم اين نظريه پذيرفته شده است و بر مبناي آن حكم به جبران خسارت صادر مي كنند (53) .

خیار تعذر تسلیم یکی از انواع خیار فسخ است که بر پایه آن در صورت ناممکن شدن انجام تعهد برای یکی از طرفین عقد، طرف دیگر حق بر هم زدن قرارداد را به دست می‌آورد. مقصود از تعذر ناتوانی و از بین رفتن و فقدان قدرت است و مقصود از خیار تعذر خیاری است که در اثر ناتوانی طاری و از بین رفتن قدرت تسلیم یا قدرت اجرای تعهد و شرط یک طرف، برای طرف دیگر عقد ایجاد می‌شود.[۱] [TABLE=class: toc] [TR] [TD][h=2]محتویات[/h] ۱ قانون مدنی ۲ تعذر طاری ۳ قلمرو و شرایط ۴ امکان اسقاط خیار تعذر تسلیم ۵ منابع [/TD] [/TR] [/TABLE] [h=2]قانون مدنی[/h]قانون مدنی از خیار تعذّر تسلیم به صراحت سخن نگفته، لیکن علاوه بر منابع فقهی می‌توان در این خصوص به مواد ۲۳۹، ۲۴۰، ۳۸۰، ۴۷۶ و ۵۳۴ قانون مدنی استناد کرد. برخی از فقهای بزرگ نیز مانند شهیدین در لمعه و شرح لمعه آن را به عنوان یکی از خیارات ذکر کرده‌اند.[۲] [h=2]تعذر طاری[/h]تعذر طاری بدین معنی است که در زمان عقد قرارداد وجود نداشته باشد و بعدا پدید آید. هرگاه تعذر تسلیم یا اجرای تعهد اصلی باشد نه طاری، باید بین تعذر اجرای شرط و تعذر اجرای تعهد اصلی تفاوت گذاشت بدین نحو که: درمورد تعذر اجرای شرط: مشروط له (کسی که شرط به نفع او ست) حق فسخ دارد.[۳] در مورد تعذر اجرای تعهد اصلی، مانند تسلیم مبیع در قرارداد بیع، قرارداد باطل است. زیرا قدرت بر تسلیم، شرط صحت عقد است.[۴][۵] [h=2]قلمرو و شرایط[/h]خیار تعذر تسلیم در حوزه عقود معوض و با شرایط ذیل ایجاد می‌شود و به عقد بیع منحصر نمی‌شود: عقد معوض به طور صحیح منعقد شده باشد. تعذر در مرحله تسلیم و اجرای تعهد باشد. تعذر تسلیم یا اجرای تعهد موقت باشد نه دایمی و احتمال اجرای آن برود وگرنه عقد منفسخ می‌شود و نوبت به خیار فسخ نمی‌رسد.[۶] [h=2]امکان اسقاط خیار تعذر تسلیم[/h]این خیار نیز مانند دیگر خیارات، پس از ایجاد قابل اسقاط است و صاحب خیار می‌تواند آن را به طور صریح یا ضمنی اسقاط کند.[۷] ولی اسقاط خیار پیش از ایجاد آن به جمع شدن عوض و معوض در یک جا می‌انجامد و برخلاف نظم عمومی اقتصادی است.[۸] [h=2]منابع[/h] ↑ سید مرتضی قاسم زاده، حقوق مدنی، مختصر قراردادها و تعهدات، ش ۲۴۱ ↑ سید حسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، قواعد عمومی قراردادها، ص ۳۰۱ ↑ ماده ۲۴۰ قانون مدنی ↑ سید حسین صفایی، همان ↑ ماده ۲۴۸ قانون مدنی ↑ سید مرتضی قاسم زاده، همان، ش ۲۴۱ ↑ سید مرتضی قاسم زاده، همان، ش ۲۴۱ ↑ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، اعمال حقوقی، ش ۱۰۶۱، ص ۳۹۸

[h=2]آیا میدانید در معاملات، معامله فضولی هم وجود دارد؟[/h]در قوانین مدنی هر معامله ای که برای خود شخص مالک (برای مثال: ملک، زمین، مغازه، اتومبیل) نباشد و یا به عنوان ولی (سرپرست اولاد مانند پدر یا پدر پزرگ) معامله نکند و به عنوان وکیل شخص هم نباشد و یا وصی اوهم نباشد معامله فضولی است . به عنوان مثال : آقای علوی که مردی مورد اعتماد محله و برادرش هم است و همیشه اموال خود وبرادرش را یکی عنوان کرده روزی ملک یا زمین برادرش را به فروش می رساند (برای فروش ملک و زمین برادرش اقدام می کند) ولی زمانی که برادرش متوجه می شود به آقای علوی میگوید من قصد فروش را نداشتم و بالاخره پس از مدتی اختلاف، خریدار از موضوع با خبر می شود در قانون مدنی این نوع معامله را معامله فضولی میگویند.ماده ۲۴۷قانون مدنی معامله فضولی را بدینگونه تعریف کرده است: معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود.

رابطه حقوقي خريدار(اصيل)با فروشنده(فضول)و مالك رابطه حقوقي فضول(فروشنده)با مالكرابطه اصيل و فضول در اينجا دو فرض قابل تصور است: الف – خريدار (اصيل)عالم به فضولي بودن معامله بوده است . ب – خريدار (اصيل)جاهل به فضولي بودن معامله بوده است. الف – در اينكه خريدار عالم به فضولي بودن باشد دو نظر ابراز شده است: ۱ - محمد حسن فيض كاشاني در مفاتيح الشرايع معتقد است كه خريدار حق رجوع به ثمن را ندارد بويژه اگر آن تلف شده باشد،چون آگاهانه فروشنده را بر آن مسلط كرده است و كار او به منزله اباحه در تصرف و اقدام بر عليه خود است1. ۲ - خريدار از بابت ثمن حق رجوع به فروشنده را دارد،چون فروشنده فضول نمي تواند از معامله باطلي كه انجام شده است،استفاده نا مشروع كند و به استناد مواد ۲۶۲ و۲۶۳ ق.م.هيچ حقي بر ثمن ندارد اما راجع به خسارات به طبق قاعده اقدام حق رجوع ندارد. ب – اما اگر خريدار (اصيل)جاهل بوده و در اثر اقدام فروشنده مغرور شده باشد،(المغرور يرجع الي من غره) وفق ماده ۲۶۳ ق.م مي تواند از بابت ثمن و هم از جهت خسارات وارده،به فروشنده فضول مراجعه كنداگر مالك به فضول نيز از بابت خسارت رجوع كند طبق ماده ۳۲۵ اين قانون فروشنده حق رجوع به خريدار را ندارد. رابطه خريدار (اصيل)با مالك عقد فضولي براي مالك يا ثالث كه طرف عقد فضولي نبوده است قبل از اجازه و تنفيذ هيچ گونه الزام و تكليفي ايجاد نخواهد كرد و در اجازه يا رد آن آزاد است.عقد مزبور هيچ اثري،اعم از مثبت يا منفي براي وي ايجاد نمي كند اما به محض اجازه رابطه حقوقي كامل مي گردد،لذا اصيل مي تواند جهت تسليم يا انجام تعهدات ناشي از آن وي را مجبور نمايد.مواد ۲۵۹و۲۶۱ ق.م است به مالي كه به به طور فضولي به تصرف مشتري داده شده ،اشاره دارد در اينجا اگر مالك آن معامله را اجازه نكند متصرف ضامن عين و منافع است. رابطه فضول با مالك اگر مالك معامله را رد كند،هيچ رابطه اي بين وي و فضول به وجود نمي آيد اما در صورت اجازه چنانچه وجهي نزد فضول باشد،بايد آن را به مالك تسليم كند.همچنين،فضول حق دريافت اجرت و حق الزحمه را دارد،زيرا مستنبط از ماده ۳۳۶ق.م اصل بر عدم تبرع است مگر اينكه قصد تبرع داشته باشد.اما اگر رد كرد و از باعث عقد فضولي خسارتي به مالك وارد شده باشد ،آيا مي تواند به فضول مراجعه كند؟در اين باره دو نظر وجود دارد: ۱ - هل جزاء الاحسان الا الاحسان ]آیاپاداش احسان جزاحسان نیست[. ۲ - امري كه مجاز نبوده انجام داده و مسبب بايستي جبران خسارت نمايد. تفاوت بين فضول با وكيل وكيل و فضول هر دو به حساب و مصلحت موكل عمل مي كنند با اين تفاوت كه اولا – وكالت با اذن و اجازه بوده و ثانيا – هم شامل فعل و هم مال ديگري (موكل )است ولي فضول صرفا اقدام به معامله بر مال ديگري (اصيل)است و آنهم بدون اذن وسبب قانوني.اما در مواردي كه وكيل از حدود وكالت خارج شود عمل،فضولي تلقي مي گردد. تفاوت بين فضول با غاصب و سارق غاصب،سارق و فضول هر سه مال متعلق و مستحق للغير را مورد معامله قرار مي دهند;با اين تفاوت كه اولا – قصد ونيت غاصب و سارق فروش مال مستحق للغير به حساب و مصلحت و بنام خود است;حال آنكه فضول به مصلحت و حساب مالك اقدام به فروش مي كند.ثانيا – اقدام سارق و غاصب في الواقع،مسبوق رد است،يعني رد و نهي در آن مستتر است ولي در فضول تا ابراز نشده چنين نهي احراز نمي گردد و اگر نهي شده باشد،مطابق ماده ۲۵۰ ق.م رضاي بعدي بالاثر خواهد بود.ثالثاً – اعمال غاصب و سارق باطل بوده ولي اعمال فضول غير نافذ است كه در صورت تنفيذ صحيح،والا باطل خواهد بود. تفاوت بين فضول با حق العمل كار حق العمل كار مطابق ماده ۳۵۷ ق.ت به اسم خود ولي به حساب ديگري (آمر)معاملاتي مي نمايد.وي و فضول به حساب و مصلحت اصيل و مالك اقدام مي نمايند با اين تفاوت كه حق العمل كار ماذون از قبل آمر و مالك است ولي فضول فاقد چنين اذني است. تفاوت بين فضول با متعهد به نفع ثالث اولا – در متعهد به نفع ثالث شرط كننده مصلحتي را براي خودش ايجاد مي كند،اما فضول چنين نمي نمايد و فقط مي تواند بعدا در صورت تنفيذ ،اجرت عمل خود را از مالك دريافت كند.ثانيا – اعتبار اقدام فضول بسته به رضاي مالك است، حال آنكه قبولي متعهد له ثالث اثري در اعتبار تعهد ندارد و خللي بر آن وارد نمي سازد،هر چند ثالث الزامي به پذيرش اين نفع ندارد اگر آنرا رد كند خودش را محروم كرده نه اينكه تعهد خويش را مخدوش نمايد ولي در عقد فضولي چنانچه مالك معامله فضولي را رد نمايد،موجب بلااثر و كان لم يكن شدن عقد مي گردد. تفاوت بين فضول و متعهد به فعل ثالث هر چند در ماده ۲۳۴ ق.م شرط فعل به يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شده است،ليكن اصولا ايجاد تعهد و التزام براي ثالث به جهت محال بودن موضوع تعهد باطل است،زيرا قانونا ايجاد تعهد براي شخص ديگر مستندا به ماده ۲۳۱ ق.م جزء در موارد استثناء غير ممكن و غير مقدور است و شرط غير مقدور به استناد ماده ۲۳۲ از شروط باطل غير مفسد محسوب مي گردد بنابراين،تعهد به فعل ثالث هيچ اثري براي شخص خارجي نخواهد داشت و تاثير آن فقط نسبت به طرفين تعهد است;يك طرف متعهد و ملتزم مي شود چنانچه شخص خارجي از انجام فعلي كه براي وي ترسيم شده،خودداري و امتناع نمايد،او خسارات وارده به متعهد له را جبران كند يا فعل مربوطه را توسط شخص خارجي موضوع شرط را نداشته باشد . تفاوت بين فضول با متعهد به فعل ثالث به تعبير ديگر عبارت است از : اولا – در اينجا نيز همانند تعهد به نفع ثالث امتناع يا عدم امتناع خللي بر ساختمان تعهد منعقد شده،وارد نمي سازد،حال آنكه در معامله فضولي،رد و قبول (مالك(غير)ساختمان اصلي قرارداد را متزلزل مي سازد. ثانيا – معامله فضولي بر مال مستحق للغير است،حال آنكه در تعهد به فعل ثالث،بر فعل غير است. تفاوت بين فضول با ضامن اولا – ضامن مالي را كه بر ذمه و عهده ديگري است،به عهده مي گيرد،يعني ضامن دين مضمون عنه را عهده دار شده و با رضايت ضامن و مضمون له عقد ضمان محقق مي گردد و رضايت مديون اصلي (مضمون عنه)مستندا به ماده ۶۸۵ ق.م شرط نمي باشد،حال آنكه فضول عين مال مستحق للغير را مورد و موضوع معامله قرار مي دهد. ثانيا – درعقد ضمان،ضامن و مضمون له ركن اصلي عقد مزبورند،و مديون(مضمون عنه)دخالتي ندارد و حتي مي تواند محجور و يا ميت بوده باشد ،حال آنكه در معامله فضولي،رضايت غير شرط است و تنفيذ اوست كه به رابطه بين فضول و اصيل اعتبار مي بخشد. ثانيا – ضامن و فضول هر دو به مصلحت غير عملي حقوقي انجام مي دهند;اين تفاوت كه ضامن بار و ذمه ثالث را به خودش مي گيرد و در صورت قائل بودن به نقل ذمه او را بري و ذمه خود را مشغول مي كند،حال آنكه فضول معامله اي را به مصلحت غير بدون اذن او براي وي تدارك مي بيند. تفاوت بين فضول با محيل وفق ماده ۷۲۴ ق.م حواله عقدي است كه به موجب آن طلب شخصي از ذمه مديون،بذمه شخص ثالثي منتقل مي گردد.مديون را محيل ،طلبكار را محتال و شخص ثالث را محال عليه گويند. اولا – محيل در عقد حواله مديوني است كه طلبكار حواله مي دهدتا از محال عليه طلب او را دريافت داردواگر محيل مديون نباشد;احكام حواله نيز جاري نمي شود(ماده ۷۲۶ ق.م)،حال آنكه فضول جنين وصفي ندارد،ثانيا – در حواله اشتغال ذمه محيل شرط است و ديني بايد موجود باشد ولي در فضولي معامله بر مال غير صورت مي گيرد. تفاوت بين فضول با فروشنده مال غير (انتقال دهنده مال غير) اولا – فضول در معامله فضولي،فضول به نيت و قصد و مصلحت و حساب مالك به معامله مي كند و فاقد عنصر سوء نتيت است ولي در انتقال مال غير ،انتقال دهنده مال ديگري را به مصلحت و به حساب خود منتقل و داراي عنصر سوء نيت است.ثانيا – در انتقال مال،فاقدشرايط اساسي ،صحت معاملات است و عمل موجب تعقيب كيفري است اما در معاملات فضولي عمل فضول فاقد جنبه كيفري است و در صورت تنفيذ كاشف به عمل مي آيد كه عقد از ابتداء صحيح بوده و در صورت عدم تنفيذ باطل خواهد بود ليكن به هيچ وجه جنبه كيفري ندارد،نه براي فضول و نه براي اصيل .حال آنكه در انتقال مال غير،عمل منتقل اليه در صورت جهل فاقد جنبه كيفري اما در صورت علم،طبق قوانين راجع به انتقال مال غير با او عمل خواهد شد . تفاوت بين فضول با كفيل كفيل در عقد كفالت در مقابل مكفول له متعهد مي گردد كه شخص ثالثي را كه مكفول گويند،احضار كند و با رضايت كفيل،مكفول له واقع مي شود و در حقيقت ،كفيل،چنانكه گويند))الضمان بمعني الاعم هو التعهد بمال او نفس و هو قسيم الحواله والكفاله و الضمان بمعني الاخص.))در حاليكه در معامله فضولي به شرحي كه گذشت،چنين نيست. تفاوت بين فضول با دلال مستند به ماده ۳۳۵ ق.ت دلال كسي است كه در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتي شده يا براي كسي كه مي خواهد معاملاتي نمايد طرف معامله پيدا مي كند.اصولا قرار داد دلالي تابع مقررات راجع به وكالت است،حال آنكه بنابر شرحي كه گذشت فضول و معامله فضولي چنين نيست. تفاوت بين فضول با قائم مقام تجارتي به موجب ماده ۳۹۵ ق.ت قائم مقام تجارتي كسي است كه رئيس تجارتخانه او را براي انجام كليه امور مربوط به تجارتخانه يا كسي از شعب آن نائب خود قرار داده و امضاء او براي تجارتخانه الزام آور است.سمت مزبور ممكن است به صورت كتبي و يا در عمل به وي داده شود ولي فضول بدون اذن است و هيچ سمتي در اين باره ندارد.

اقسام معامله فضولي الف – معامل فضول مال را براي مالک و بنام وی و به حساب او معامله مي كند به عبارت ديگر،آن مال را به عنوان مال غير واگذار مي نمايد;همچنانكه وكيل مال موكل خود را انتقال مي دهد.در اينجا وضع فضول مانند وكيلي است كه خارج از حدود اختيار خود اقدام مي كند و اعمال او را بايد تابع قسمت اخير ماده ۶۴۷ ق.م شمرد .وفق اين ماده موكل بايدتمام تعهداتي را كه وكيل در حدود وكالت خود كرده است انجام دهد.در مورد آنچه كه در خارج از حدود وكالت انجام داده شود،موكل هيچ گونه تعهد نخواهد داشت .مگر اينكه اعمال فضولي وكيل را صراحتا يا ضمنا اجازه كند.)) ب – معامل فضول مال را بايد براي مالك و به حساب وي ليكن بنام خود معامله كند مانند حق العمل كار كه به اسم خود ولي به حساب ديگري معاملاتي كرده و درمقابل حق العمل دريافت مي دارد.يا در مورد اداره فضولي مال غير در ماده ۳۰۶ ق.م مقرر داشته اگر كسي ا موال غائب يا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالك يا كسي كه حق اجازه دارد اداره كند بايد حساب زمان تصدي خود را بدهد...ولي اگر عدم دخالت يا تاخير در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت كننده مستحق اخذ مخارجي خواهد بود كه براي اداره لازم بوده است.)) ج – معامله فضولي از زماني است كه شخص به گمان و تصور اينكه مالي متعلق به خودش بوده و آن را بفروشد.در اينجا هم به حساب و هم بنام خود عمل عمل كرده است.قانونگذار در ماده ۳۰۴ق.م استثنا آنرا در حكم معامله فضولي و تابع احكام آن دانسته است.همچنين،درماده ۱۹۷ ق.م:((هرگاه ثمن يا مثمن عين خارجي متعلق به ديگري باشدكه آن معامله را براي صاحب عين محسوب نموده است.))اين ماده است كه بسياري را به اشتباه انداخته و تصور مي كنند غاصب و سارق را نيز مشمول است حال آنكه با توجه به قصد و رضاي طرفين در واقع،معامله را بنام و به حساب خود منعقد نموده اند و به اشتباه،مال متعلق به ديگري را به عنوان مال خود تصور داشته اند و اين با زماني كه مي دانند مال متعلق بغير است سارق و غاصب فرق دارد. شرايط اجازه مالك رضاي مالك در صورتي عقد فضولي را نافذ مي كند كه داراي شرايط چهارگانه زير باشد: ۱ - اعلام شود: مستندا به مواد ۲۴۸و۲۴۹ ق.م اجازه بايد به لفظ يا فعلي باشد كه بطور صريح يا ضمني دلالت بر امضاء عقد نيز حاضر باشد. ۲ - مسبوق به نهي و رد نباشد:وفق ماده ۲۵۰ق.م اگر سابقا مالك منع كرده باشد،حتي رضاي بعدي او هم ديگر نمي تواند آن را تنفيذ كند،زيرا در صورت نهي لازم است از دخالت امتناع كند،والا مرتكب خطا شده و مستوجب مسئوليت تقصيري است،اعم از اينكه اين دخالت باعث ضرر مالك مي شوديا موجب نفع او گردد.اين هم شامل نهي ابتدائي مي شودوهم شامل رد پس از معامله فضولي مي گردد. ۳ - به عنوان مالك باشد و بايد اجازه به قصد تنفيذ معامله فضولي اعلام گردد: رضاي مالك بايد به عنوان مالكيت و به قصد اجازه معامله فضولي اعلام گردد.طبق ماده ۲۵۴ ق.م اگر كسي نسبت به مال غير معامله نمايد و بعد آن،بنحوي به معامله كننده منتقل شود،صرف تملك موجب نفوذ معامله سابق نمي گردد،زيرا رضايي كه فضول هنگام عقد داشته براي معامله بر مال غير بوده است ،نه به مال خود.همچنين،مستندا به ماده ۲۵۵ هرگاه كسي نسبت به مالي معامله بعنوان فضولي نمايد و بعد معلوم مي شود كه آن مال ملك معامله كننده بوده است و يا ملك كسي بوده است كه معامله كننده مي توانسته است از قبل او و به ولايت يا به وكالت معامله نمايد،در اين صورت نفوذ و صحت معامه موكول به اجازه معامل است ،والا معامله باطل خواهد بود.مثلا كسي گوسفند معيني را به تصور اينكه متعلق به پدرش مي باشد ،بفروشد و بعد معلوم شود كه در زمان معامله پدرش فوت كرده و چون او وارث منحصرا است گوسفند از آن او بوده و يا گوسفند متعلق به مولي عليه او است.بنابراين،براي نفوذ معامله نياز به آن است كه معامل پس از اطلاع و بعنوان مالكيت ،معامله را اجازه دهدو رضايت قبلي در حال عقد بلااثر است،زيرا رضايت مؤثر (سنجش نفع و ضرر نسبت به مالك )بايد مبتني بر اساس صحيح باشد و رضاي مطلق كافي نخواهد بود. ۴ - مالك اهليت داشته باشد:اجازه زماني مؤثر است كه مالك اهليت تصرف در اموال خود را داشته باشد.در مورد محجورين بايد ولي يا قيم به نمايندگي از آنها رد يا اجازه دهند. اثر اجازه يا رد به طور كلي،در خصوص معامله و تصرفات فضول سه نظر وجود دارد: الف – بطلان مطلق اعمال فضول ب – غير نافذ بودن آن و ج – قائل به تفكيك بودن بين آنها.چنانچه عمل فضول مفيد به حال صاحب مال باشد صحيح ،والا باطل است.فقهاء اماميه از سه نظر فوق نظريه غير نافذ بودن اعمال فضولي را بر دو نظريه ديگر ترجيح داده اند،چنانكه در كتاب مفتاح الكرامه آمده است:((و يشترط كون البائع مالك او وليا عنه كالاب والجد او الحاكم و امينه والوصي او وكيلا فبيع الفضولي موقوف غلي الاجازه علي رايي و قد اشار الي ذلك في جامع المقاصد و قد وقع عين ذكل للمحقق في الشرائع و النافع و غيره و الامرضيه سهل و القول بصحته و توقفه علي الاجازه قول الاكثر كما في المسالك و المفاتيح و هو المشهور كما في جمع البرهان و الكفايه بل كاد يكون اجماعا كما في الحدائق و اشهر القولين كما في الروضه و ايضاح النافع1.)) نظريه نقل فخر المحققين معتقد است كه اجازه مالك موجب نقل ملكيت از زمان اجازه مي باشد. طرفداران ((نظريه نقل))معتقدند اجازه ايجاب وقبول جزئي از اركان عقد فضولي است و تا اجازه با اراده فضول و اصيل توام نگردد،اثر عقد و خاصيت آن وجود و ظهور پيدا نمي كند و پس از اجازه مالك،ملك منتقل مي شود.پيش از اعلام رضايت ،عقد ناقص است و واقعيت خارجي نيز مؤيد آن است،زيرا سبب هر پديده بايستي قبل از مسبب آن باشد و شرط مقدم بر مشروط قرار گيرد.پس نمي توان گفت اجازه جزء سبب يا شرط انتقال بوده و اثر آن،از زمان وقوع عقد است اين اصطلاح را عمدتا در مقابل كشف به كار مي برند. نظريه كشف كشف در اغت به معني نمودار ساختن و پرده برداشتن از چيزي كه در پنهان و خفاء بوده است و در اصطلاح فقه و مدني عبارت است كه از يك عمل حقوقي فرعي كه مالك از نقش ملك و منافع آن از زمان وقوع معامله فضولي مي كند .حال اگر دلالت بر نقل به اين معني باشد كه بيع و منافع آن از زمان وقوع عقد فضولي منتقل گرديده است آن را كشف حقيقي گويند و اگر بدين معني باشد كه بيع از حين اجازه و منافع آن از زمان عقد منتقل شده است آن را كشف حكمي گويند. به عبارت ديگر،كشف حقيقي آن است كه اجازه مالك نسبت به عقد فضولي از زمان انعقاد اثر گذاشته ،يعني اثر تنفيذ موجب صحت عقد از زمان انعقاد عقد بين فضول و اصيل گردد.نظريه كشف حقيقت نظر مشهور فقهاء است.جواهر الكلام،محقق ثاني در جامع المقاصد و جمع كثيري از فقهاء به اين عقيده اندوي معتقد است كه: ۱ - اجازه مالك كاشف از رضاي تقديري او هنگام انجام معامله است،يعني نشان مي دهد اگر مالك در آن هنگام نيز به مفاد عقد توجه مي كرد به انتقال رضايت مي داد. ۲ - عقد سبب تام براي انتقال است وبا اجازه مالك كشف مي شود كه اين سبب تحقق يافته است. ۳ - اجازه در واقع ،عامل استناد عقد به مالك و انتساب رابطه حقوقي پيش ساخته به وي مي باشد. خلاصه كلام اينكه بر طبق نظريه كشف حقيقي عقد فضولي سبب انتقال ملك يا ايجاد تعهد است و اجازه بعدي كاشف از سبب مزبور است و در حقيقت،اجازه به قصد انشاء فضول و عقد قبلي نفوذ و اثر مي بخشد ،نه اينكه سبب جديدي به وجود آورد. نظريه كشف حكمي: اين نظريه حد فاصل بين نظريه نقل و نظريه كشف حقيقي است،يعني اجازه حقيقتا نمي تواند درعقد فضولي مقدم تاثير نمايد،زيرا محال است امري كه جديدا حادث مي شود در گذشته تاثير كند و از طرف ديگر،چون هدف و قصد مالك در اعلام اراده و رضايت ،اعتبار دادن به عقد گذشته است ،لذا به تبعيت از اراده مالك،عقد فضولي را در حكم عقد كامل تلقي كرده و در واقع ،مي خواهد بگويداجازه مؤخر در حكم اجازه مقارن عقد است. ثمره و فائده علمي نظريه كشف و نقل : اگر اجازه را نقل بدانيم،اثر عقد از تاريخ صدور اجازه پيدا مي شود،بنابراين منافع عوض و معوض از تاريخ وقوع عقد تا اعلام اجازه كماكان در ملكيت مالكين قبل از عقد توليد شده و متعلق به مالك خواهد بود.واگر اجازه را كاشف بدانيم،اجازه در عقد مقدم تاثير مي گذارد و اثر آن از روز انعقاد عقد فضولي ظاهر مي شود،بنابراين منافع و نمائات به تبع ملك به منتقل اليه و مالكين بعدي تعلق مي گيرد و از اين بايت،بين كشف جمعي و حكمي تفاوت عمل وجود ندارد،قانون مدني در ماده ۲۵۸ از نظريه كشف تبعيت كرده است و دكتر لنگرودي نيز كشف حكمي را از مفاد ماده ياد شده مي داند1.ولي بيشتر حقوقدانان مانند بسياري از فقهاء قائل به كشف حقيقي اند.چنانچه دكتر امامي با صراحت آورده است كه ((قانون مدني از قول كشف حقيقي متابعت كرده است.)) اثر اجازه و يا رد ورثه اجراي اين حكم در صورتي كه مال معيني موضوع عقد فضولي باشد با مشكلي روبرو نمي شود،زيرا آن مال پس از فوت مالك به ورثه مي رسدو وي به اعتبار مالكيت حق تنفيذ يا رد را خواهد داشت.اما اگر معامله فضول عقد عهدي بوده،كه بنام و به حساب مالك منعقد شده باشد نياز به بحث و بررسي دارد. بعضا،چنين استدالال شده است كه چون ديني هنوز به وجود نيامده تا در صورت مرگ به وارث برسد،امكان اجازه عقد نيز حق مالي مستقلي نيست تا به او منتقل گردد لذا عقد فضولي با فوت مالك باطل مي شود.1 با اين وجود ،جز در مواردي كه تعهد و حق قائم به شخص مورث است،موضوع دين در واقع ،دارايي بدهكار است و اين دارائي به ورثه مي رسد،لذا و به عنوان مالك دارايي مي تواند عقد را كه راجع به آن بسته شده است،امضاء يا رد كند اما با توضيحي كه در خصوص اركان معامله فضولي ذكر شد و مستندا به ماده ۲۴۷ق.م كه مقرر مي دارد((معامله بر مال غير))و وفق ماده ۲۵۴ آن((هرگاه كسي نسبت به مال غير)) يا طبق ماده ۲۵۹ اين قانون((هرگاه معامل فضولي مالي را))و يا نيز به موجب ماده ۲۵۶ ق.م((مال خود و مال غير))،بحث معامله فضولي در خصوص مال مستحق للغير است و مشمول تعهد نسبت به ديگري نمي شود.هر چند در قانون مدني از مال تعريفي نشده است ولي با توجه به تفاوت بين مفهوم دارايي و مال مي توان از مفاد قانون چنين استفاده كرد مقصود از معامله فضولي اين است كه در معامله اي موضوع معامله را مال متعلق به ديگري قرار دهند. دكتر امامي 1 عقد فضولي را بر دو نوع عهدي و تمليكي تقسيم كرده و مي گويد:عقد عهدي فضولي آن است كه شخص فضول به وسيله معامله اي كه با اصيل مي نمايد،تعهد به نفع يا ضررغير كند و هيچ توضيح و استدلال ديگري هم بر اين مورد ندارد.روشن است كه تعهد به نفع ديگري به شرحي كه در مبحث قبل و با عنوان ماده ۱۹۶ ق.م گذشت ،عمل حقوقي خاصي است،كه در اثر توافق طرفين قرار داد تعهدي به نفع شخص ثالث كه در عقد هيچ مداخله اي ندارد ،به وجود مي آيد تعهد به نفع ثالث با معامله فضولي تفاوت ريشه اي دارد و ضرر به غير نيز اصولا خارج از موضوعي نيست و با عنوان((آكل مال بباطل و اضرار به غير ))مطرح مي شود كه ممكن است ضرر به جان كسي باشد كه به عنوان جزاي صدمه جاني و ضرب و جرح و غيره است يا ممكن است مربوط به حيثيت و ناموس باشد كه تحت عنوان اهانت،نشر اكاذب و قذف و فحاشي و غيره مطرح و يا اتلاف و نقص اموال باشد كه تحت عنوان تجاوز مال غير مانندغصب،خيانت در امانت و سرقت،و اختلاس و ممانعت از حق آورده مي شود.ضرر در اصل خارج از شمول معاملات فضولي است و با مفهوم و مقررات راجع به آن ناسازگار است و هيچ وجوه تشابهي ندارد.

اشكالات وارد بر تعاريف معاملات فضولي: چنانچه در بحث اركان معامله فضولي گذشت،در معامله فضولي بايد معامله بنام و به حساب مالك و براي او انجام گيرد .اگر بنام فضول را نيز بپذيريم(مانند حق العمل كاركه بنام خود ولي به حساب مالك عمل مي كند)قطعا در اينكه بايد به حساب و مصلحت مالك بوده باشد،ترديدي نيست.اشكال تعاريف مذكور استفاده از لفظ((براي خود)) مي باشد .چه،اگر فضول براي خود و به مصلحت خود معامله كند(مانند غاصب و سارق)ديگر معامله فضولي بر آن صدق نمي كند،بلكه عمل وي تحت عناوين ديگر قانوني قابل بررسي است1. ماده ۲ قانون مجازات مصوب ۱۳۰۸ راجع به انتقال مال غير مقرر مي دارد)(كسي كه مال غيررا با علم به اينكه مال غير است بنحوي از انحاء عينا يا منفعتا بدون مجوز قانوني به ديگر منتقل كند كلاهبردار محسوب مي شود و همچنين است،انتقال گيرنده كه در حين معامله عالم بعدم،مالكيت انتقال دهنده باشد.)) ۱ - بنابراين ،ذكر كلمه براي خود يا براي غير و همچنين،ذكر سارق و غاصب و تشبيه عمل فضول به سارق و غاصب صحيح نيست.زيرا ،اولا،يكي از اركان معاملات فضولي ركن معنوي آن است،بدين مفهوم كه قصد و نيت فضول از تصرف نسبت به مال غير،اقامه معامله به حساب و مصلحت مصاحب مال است حال آنكه انگيزه و نيت سارق و غاصب علي الاصول چنين نيست. ثانيا،وفق ماده ۲۵۰ق.م: ((اجازه در صورتي مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد والا اثري ندارد.)) حال آنكه در اينجا چنين نيست. ۲ - اشكال ديگري كه بر تعاريف فوق عموما مترتب است استفاده و استخدام كلمه((كسي كه)) مي باشد.چنين تصور مي شود كه صرفا معامله فضول و يا تصرفات درست نبوده و فضولي منحصر به افراد حقيقي است و اشخاص حقوقي از شمول آن خارج است،حال آنكه چنين بهتر است كه در تعاريف به جاي لفظ كسي كه،شخصي بكار رود. ۳ - دكتر حسن امامي چنانكه در تعريف مشاهده شد با آوردن((براي ديگري))اشكال مورد اول را كه در تعريف دكتر لنگرودي بوده،تقريبا برطرف نموده اند،اما در تعريف ايشان نيز چند نكته مهم مورد توجه قرار نگرفته كه عبارتند از: الف – در معامله فضولي يا تصرف فضولي،معامله و يا عمل نسبت به مال غير مقصود است و بايد موضوع معامله فضولي مال غير باشد. ب – در معامله فضولي مسبوق به رد و منهيا عنه نبودن،خود ركن است كه در تعاريف فوق الذكر مد نظر قرار گرفته است. ج – اينكه معامله بنام و مصلحت كيست؟قيد نگرديده است.لذا از اين حيث جامع و مانع نيست. ۴ - اما اشكالي كه بر تعريف دكتر كاتوزيان وارد است اين است كه ايشان مقرر داشته اند:((...در دارايي وي تصرف كند....)).اين با مباني معاملات فضولي و تصرف فضولي مغاير بوده و محل اشكال است،زيرا اولا،دارايي اعم از اموال و مطالبات و ديون است.ثانيا،تصرف اعم از معامله فضولي است.ثانيا،مورد منهيا عنه ذكر نشده است رابعا،عارض اينكه معامله به حساب مالك و بنام ولي يا بنام خود نگرديده و از اين حيث،جامع و مانع نيست معهذا،در تعاريف فوق تعريف دكتر اسدالله امامي هر چند مورد منهيا عنه را ذكر كرده و همچنين،به مال غير به عنوان معامله فضول اشاره نداشته و از كلمه كسي كه نيز همانند ساير تعاريف استفاده نموده اند،نسبت به ساير تعاريف با مباني و اركان معامله فضولي انطباق بيشتري دارد. در اينجا شايد بتوان به نسبت كاملي از معامله فضولي ارائه كرد.بر اين اساس،((هرگاه شخصي بدون داشتن اذن يا سمت قانوني ،مال مستحق للغير را به حساب و مصلحت مالك معامله نمايد;اعم از اينكه بنام غير يا بنام خود باشد(مشروط به اينكه مسبوق به رد و نهي نباشد)را اصطلاحا معامله فضولي گويند.معامله كننده را فضول،طرف معامله را اصيل و شخصي كه مال او بدون مداخله اش مورد معامله قرار گرفته غير يا مالك نامند.)) تفسير و انطباق مواد ۱۹۷ و ۳۰۴ قانون مدني ممكن است سئوال شود اشكالات و مطالب فوق با مواد ۱۹۷ و۳۰۴ ق.م قابل تبيين و تفسير است؟ اولا،ماده ۳۰۴ق.م مقرر مي دارد((اگر كسي كه چيزيي را بدون حق دريافت كرده است خود را محق مي دانسته ليكن در واقع محق نبوده و آن چيز را فروخته باشد معامله فضولي و تابع احكام مربوطه به آن خواهد بود)).نكته قابل توجه در ماده ياد شده اين است كه معامله كننده به گمان و تصور اينكه مال متعلق به خودش مي باشد آن را فروخته است.مورد اخير با معامله سارق و غاصب فرق دارد زيرا،هر دو ايشان آگاه و عالم به مستحق للغير بودن مال هستند.مضافا،قانونگذار حكم استثنائي ماده ۳۰۴ق.م را تابع احكام مربوط به معامله فضولي شناخته است و نبايدآنچه را در حكم يا تابع چيزي مي باشد در تعريف بگنجانيم .عمل فوق مانند اين است كه قانونگذار در تعريف كلاهبرداري يا در تعريف سرقت موادي را كه در حكم كلاهبرداري و سرقت است نيز بياورد.يا مثلا در تعريف مال غير منقول در ماده۱۲ ق.م آمده است:((مال غير منقول آن است كه از محلي به محل ديگر نتوان نقل نمود اعم از اينكه استقرار آن ذاتي باشد يا بواسطه عمل انسان.)) به علاوه ،در ماده ۱۷ قانون ق.م حيوانات و اشيائي كه مالك آن را براي عمل زراعت اختصاص داده از قبيل گاو و ماشين تراكتور و....و در حكم مال غير منقول دانسته است.بنابراين ، در تعريف غير منقول آنچه در حكم و تابع آن است در ماده۱۲ ق.م نيامده است،لذا اشكال اساسي در تعاريف ياد شده وجود دارد ناشي از تعريف معامله فضولي منطبق با موارد در حكم معامله فضولي مي باشد.چنين برداشت و استنباطي صحيح نيست اما در خصوص ماده ۱۹۷ ق.م كه مقرر داشته است((در صورتي كه ثمن يا مثمن معامله عين متعلق به غير باشد آن معامله براي صاحب عين خواهد بود))بايد گفت: ۱ - در اين ماده قانونگذار در مقام بيان معاملات فضولي نبوده است. ۲ - مؤيد صحت معامله غصب و سارق و مجوز انطباق آنها با معامله فضولي نيست. ۳ - ماده ۳۱۱و۳۲۳ ق.م نيز مؤيد مطلب فوق است،زيرا وفق ماده ۳۱۱ق.م ((غاصب بايد مال مغصوب عينا به صاحب آن رد نمايد و در صورت تلف بايد مثل يا قيمت آن را بدهد و اگر به علت ديگري رد عين ممكن نباشد بايد آن را بدهد))و ماده ۳۲۳اين قانون مقرر داشته ((اگر كسي ملك مغصوب را از غاصب بخرد آن كس نيز ضامن است و مالك مي تواند بر طبق مقررات مواد فوق به هر يك از بايع و مشتري رجوع كرده عين و در صورت تلف مثل يا قيمت مال و همچنين منافع آنرا در هر حال مطالبه نمايد.))بنابراين ،ديده مي شود كه اصولا مورد غاصب و سارق هيچ سنخيتي با معامله فضولي به شرحي كه گذشت ندارد. ۴ - طبق ماده ۳۹۰ ق.م ((اگر بعد از قبض ثمن،بيع كلا يا جزئا متسحق للغير در آيد بايع ضامن است اگر چه تصريح به ضمان نشده باشد.))و نيز به موجب ماده ۳۹۱ آن((و در صورت مستحق للغير برآمدن كل يا بعض از بيع،بايع بايد ثمن بيع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتري بوجود فساد،بايع بايد از عهدغرامات وارد بر مشتري نيز برآيد.)) همانطور كه ملاحظه مي شود مقنن هيچ اعتبارو ارزشي براي اقدامات غاصب و سارق قائل نشده است و جاي بسي تعجب است كه درتعريف فضولي،تشبيه به معامله غاصب و سارق شده است. تعريف فضولي،تشبيه به معامله غاصب شده است . ۵ - مستندا به ماده ۳۲۳ ق.م خريدار مال مغصوب نيز مثل غاصب ضامن است;حال اگر آگاه به غصب باشد مستندا به ماده ۳۲۴ ق.م حكم رجوع هر يك از بايع و مشتري به يكديگر در آنچه مالك از آنها گرفته است،حكم غاصب از غاصب است و اگر جاهل به غصب بوده به استناد ماده ۳۲۵ اين قانون مي تواند نسبت به ثمن و خسارات به بايع رجوع كند،از اين رو تعريف پيشنهادي بعنوان يك تعريف جامع و مانع خالي از اشكالات ياد شده بوده و با مقررات و قواعد حقوقي سازگارتر است.

تعريف و مفهوم فضولي فضول از نظر لغوي به معني افزودن،زيادي و مفرد آن،فضل به معني بخشش،احسان،نيكويي و برتري است.اصولا كسي كه بدون سبب قانوني يا قراردادي يا اذن ،موجب افزايش و فزوني به ديگري شود،فضول گويند و معامله فضولي،معامله اي است كه شخص بدون سبب و اذن،مال غير را بعنوان موضوع قرارداد قرار دهد و با اين وجود،در اذهان،عكس اين معني متصور است و فضول را عموما،مترادف با ضرر رساننده و عمل وي را در واقع،نه به عنوان نوعي تفضل و نيكي رساندن بلكه تطفل و طفيلي و مزاحمت تلقي مي نمايند.معذلك،در مقررات قانوني علي رغم برداشت ناصواب عرفي ديده مي شود كه مفهوم فضول از اين حيث از معناي صحيح لغوي آن بدور نيفتاده است . در قانون مدني و ساير قوانيني كه اين لفظ به نحوي استعمال گرديده تعريفي از آن ارائه نشده است اما اساتيد و حقوقدانان،هر يك به تعريف ويژه اي از آن پرداخته اند.دكتر لنگرودي معامله و عقد فضولي را چنين تعريف نموده است: ((كسيكه در عقد ،مال غير را موضوع معامله قرار دهد،(براي خود يابراي غير)بدون آنكه مالك يا ماذون از قبل مالك يا قانون باشد،خواه عامد باشد (مانند سارق و غاصب كه مال غير را بفروشند)يا نه مانند كسي كه از روي جهل مالي را از سارق خريده و به تصور آنكه قانونا مالك شده است آنرا به ثالث بفروشد.)) به باور دكتر سيد حسن امامي ((معامله فضولي معامله اي است كه كسي بدون داشتن سمت نمايندگي[آنرا براي ديگري]انجام دهد كسي كه بدون سمت معامله مي كند فضول و كسي كه طرف معامله مي باشداصيل و ديگري را غير مي گويند.)) همچنين،دكتر كاتوزيان در تعريف معامله فضولي نوشته است((كسي مي تواند در اموال ديگري تصرف كندكه بنا به اراده مالكي يا به حكم قانون نماينده او باشد[لهذا،]شخصي كه هيچ سمتي از جانب ديگري ندارد و در دارايي وي تصرف كند فضول و معامله او را فضولي گويند و طرف مقابل [را]كه بنام و حساب خود معامله مي كند اصيل و مالك را [شخص ثالث]يا غير مي نامند)) علاوه بر اين ،به اعتقاد دكتر اسدالله امامي((معامله فضولي عمل حقوقي يا معامله است كه كسي بدون اذن و داشتن نمايندگي يا قراردادي براي ديگري بنام آن شخص يا بنام خود انجام دهد5. به نظر آقاي شيرزداد گرجي نژاد نيز((معامله فضولي يعني معامله به مال غير و عبارت است از معامله كه شخص با مال ديگري انجام مي دهد بدون اينكه نماينده او و يا ماذون از طرف او باشد.كسي كه بدون نمايندگي و اذن از مالك براي ديگري معامله را تشكيل مي دهد اصطلاحا فضول و طرف معامله او را اصيل و شخص ديگر را كه معامله براي او انجام شده غير گويند[.]معامله فضولي ممكن است به دو صورت صورت تمليكي يا عهدي باشد. دكتر صبحي محمصاني نيز در اين خصوص بيان مي دارد((فضول از نظر لغوي عبارت از كسي است كه نسبت به چيزي كه مربوط به او نيست [،]دخالت نمايد.ياء در فضولي ياء نسبت و دلالت بر جمع دارد زيرا[،]فضول جمع فضل و به معني زيادتي است و اصطلاحا[،]تصرف در حق غير[را] بدون اذن و ولايت شرعي فضولي گويند.به عبارت ديگر[،] هرگاه كسي در امور متعلق به غير بدون اذن و ولايت دخالت يا تصرفي نمايد،آنرا فضولي و شخص مزبور را فضول نامند.)) قبل از نقد و بررسي تعاريف فوق،تبيين اركان معامله فضولي لازم و ضروري است .با بياني گذرا در اين خصوص ضمن بيان اشكالات تعاريف ياد شده سعي در بيان يك تعريف به نسبت جامع و مانع خواهد. اركان معامله فضولي اركان معامله فضولي عبارتند از: ۱ - ركن مادي :اقدام فضول به تصرف و يا معامله نسبت به مال مستحق للغير. ۲ - ركن معنوي:قصد و نيت فضول به اقامه معامله به حساب و مصلحت صاحب مال. ۳ - ركن قانوني:فضول اذن و سمتي اعم از وكالت ،نمايندگي،ولايت و وصايت نداشته و نهي شده از آن(منهيا عنه)نيز باشد. ركن مادي: اقدام شخص فضول را به تصرف يا انجام عملي مادي نسبت به مال ديگري را ركن مادي معامله فضولي گويند.اين ركن داراي دو حالت است: الف – حالت تصرف قانوني. ب – حالت عمل مادي. تصرف قانوني:اگر وكيل از حدود وكالت تجاوز كند يا بعد از اتمام وكالت به وكالت دهد،اعم از اينكه به تمام وكالت عالم باشد يا جاهل ،اين اقدام وكيل فضولي محسوب مي شود .ممكن است بدون وكالت اقدام به تصرف در مال غير نمايد مانند قبول هبه از واهب و يا فروش محصولات زراعي و مانند آن.بنابراين ،تصرفات قانوني ممكن است اعمال اداره مال غير باشد و يا اعمال تصرف نسبت به مال غير . عمل مادي: عمل مادي گاه به اسم مالك و گاه بنام خود شخص فضول است.مانند اينكه فضول جهت جلوگيري از سقوط منزل ديگري اقدام به تعميرات و اصلاحات كردن يا از خراب شدن محصول ديگري جلوگيري نمايد و يا پزشكي را بر بالين بيمار بياورد و مانند آن. فضول چنانچه اعمال مزبور را براي صاحب عمل انجام دهد،استحقاق اجرت و حق رجوع را به صاحب عمل از حيث منافع و سود و افزايش قيمت دارد.از اين رو،ملاحظه مي گردد اعمال فوق عموما نافع و مفيد فائده است لكن اگر اين اعمال بنام و براي صاحب عمل صورت پذيرد،عمل فضولي محسوب نبوده و در نتيجه ،نه تنها شخص مزبور استحقاق اجرتي ندارد بلكه قانونا مجاز به مداخله نيز نمي باشد.بنابراين،صرف حصول نفع كفايت نمي كند،بلكه لازم است اولا - ، عمل مزبور ضروري و ثانيا، و به مصلحت ((رب العمل)) بوده باشد كه در اين باره در ركن معنوي سخن خواهيم گفت. ركن معنوي: نيت و قصد شخص فضول صرف بايد اقدام به معامله يا عمل قانوني و مادي براي صاحب مال و يا صاحب عمل باشد .وجه تمايز تصرف و معامله فضولي با اثراءبلاسبب،فروش مال مسروقه،معامله مال غصبي و غيره در همين ركن معنوي است،زيرا در فضولي،معامله به حساب و مصلحت صاحب مال واقع مي شود،لذا اگر در معامله و عمل براي مصلحت غير صاحب مال و عمل صورت پذيرد،فضولي محسوب مي شود،حتي اگر از اين مداخله نفعي نيز حاصل گردد مانند اينكه شخصي كه مال ديگري را متصرف شده و جهت استفاده از منافع آن در آن اصلاحات و اقداماتي كند مانند رنگ آميزي ،انداختن شيشه،آسفالت پشت بام و غيره و يا مانند مستاجري كه بدون اذن مالك براي استفاده بهتر از عين مستاجره،اصلاحات و تعميراتي در آن بنمايد.اين عمل نسبت به مالك اعتبار فضولي نخواهد داشت زيرا،عمل مستاجر براي مصلحت خودش بوده است.همچنين،گاهي مصلحت مال و عمل با مصلحت فضول گره خورده و امكان تفكيك بين آنها نيست مانند زماني كه يكي از شركاء مال مشاعي را بفروشد يا اجازه بدهد.در اينجا نسبت به سهم شريك فضولي است،حال آنكه مصلحت هر دو ايشان لحاظ شده است.

فصل پنجم - در معاملاتي که موضوع آن مال غير است‌ يا معاملات فضولي ماده ۲۴۷ معامله به مال غير، جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وکالت، نافذ نيست ولو اين که صاحب مال باطناً راضي باشد ولي اگر مالک يا قائم‌مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در اين صورت معامله، صحيح و نافذ مي‌شود. ماده ۲۴۸ اجازه‌ي مالک نسبت به معامله فضولي حاصل مي‌شود به ‌لفظ يا فعلي که دلالت بر امضاي عقد نمايد. ماده ۲۴۹ سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمي‌شود. ماده ۲۵۰ اجازه در صورتي مؤثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثري ندارد. ماده ۲۵۱ رد معامله‌ي فضولي حاصل مي‌شود به هر لفظ يا فعلي که دلالت بر عدم رضاي به آن نمايد. ماده ۲۵۲ لازم نيست اجازه يا رد فوري باشد. اگر تأخير موجب تضرر طرف اصيل باشد مشاراليه مي تواند معامله را به هم بزند. ماده ۲۵۳ در معامله‌ي فضولي اگر مالک قبل از اجازه يا رد فوت نمايد اجازه يا رد، با وارث است‌. ماده ۲۵۴ هر گاه کسي نسبت به مال غير معامله نمايد و بعد آن مال، به نحوي از انحا به معامله‌کننده‌ي فضولي منتقل شود، صرف تملک موجب نفوذ معامله‌ي سابقه نخواهد بود. ماده ۲۵۵ هر گاه کسي نسبت به مالي، معامله به عنوان فضولي نمايد و بعد معلوم شود که آن مال، ملک معامله‌‌کننده بوده است يا ملک کسي بوده است که معامله‌کننده مي‌توانسته است از قِبل او ولايتاً يا وکالتاً معامله نمايد در اين صورت نفوذ و صحت معامله موکول به اجازه‌ي معامل است والا معامله باطل خواهد بود. ماده ۲۵۶ هر گاه کسي مال خود و مال غير را به يک عقدي منتقل کند يا انتقال مالي را براي خود و ديگري قبول کند معامله نسبت به خود او نافذ و نسبت به غير، فضولي است‌. ماده ۲۵۷ اگر عين مالي که موضوع معامله‌ي فضولي بوده است قبل از اين که مالک، معامله‌ي فضولي را اجازه يا رد کند مورد معامله ديگر نيز واقع شود مالک مي‌تواند هر يک از معاملات را که بخواهد اجازه کند. در اين صورت هر يک را اجازه کرد، معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود. ماده ۲۵۸ نسبت به منافع مالي که مورد معامله‌ي فضولي بوده است و همچنين نسبت به منافع حاصله از عوض آن، اجازه يا رد از روز عقد مؤثر خواهد بود. ماده ۲۵۹ هر گاه معامل فضولي، مالي را که موضوع معامله بوده است به تصرف متعامل داده باشد و مالک، آن معامله را اجازه نکند، متصرف‌، ضامن عين و منافع است‌. ماده ۲۶۰ در صورتي که معامل فضولي، عوض مالي را که موضوع معامله بوده است گرفته و در نزد خود داشته باشد و مالک با اجازه معامله، قبض عوض را نيز اجازه کند ديگر حق رجوع به طرف ديگر نخواهد داشت‌. ماده ۲۶۱ در صورتي که مبيع فضولي به تصرف مشتري داده شود هر گاه مالک، معامله را اجازه نکرد مشتري نسبت به اصل مال و منافع مدتي که در تصرف او بوده ضامن است اگر چه منافع را استيفا نکرده باشد و همچنين است نسبت به هر عيبي که در مدت تصرف مشتري، حادث شده باشد. ماده ۲۶۲ در مورد ماده‌ي قبل، مشتري حق دارد که براي استرداد ثمن، عيناً يا مثلاً يا قيمتاً به بايع فضولي رجوع کند. ماده ۲۶۳ هر گاه مالک، معامله را اجازه نکند و مشتري هم بر فضولي بودن آن جاهل باشد حق دارد که براي ثمن و کليه‌ي غرامات به بايع فضولي رجوع کند و در صورت عالم بودن، فقط حق رجوع براي ثمن را خواهد داشت‌.

قسمت سوم تعریف: عقودی که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد است و هریک از دو طرف، در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که برعهده می‌گیرد، مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می‌کندمعوض می‌نامتد. در عقود معوض همیشه دو تعهد ... متقابل وجود دارد . هر یک از دو طرف در همان حال که از دیگری طلبکار است، مدیون او نیز هست. چنانکه در اثر عقد بیع برای خریدار و فروشنده در برابر ایجاد التزام می‌شود: فروشنده ملتزم به تسلیم مبیع و در ضمن طلبکار ثمن می‌گردد و خریدار نیز در قبال تعهدی که نسبت به پرداخت ثمن پیدا می‌کند، مبیع را به دست می‌آورد. تفاوت ارزش دو عوض مانع معوض شناختن عقد نیست، مگر اینکه عوض چندان ناچیز و کم‌بها باشد که عرف آن را هیچ انگارد و شائبه حیله برای وانمود ساختن وجود عوض برود؛ مانند فروش خانه به یک سیر نبات یا فروش باغی در برابر محصول یک سال همان باغ. برعکس، در عقد مجانی یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند تن دیگر تعهد بر امری می‌کنند یا مالی را به رایگان می دهند، بدون اینکه برای آنان التزام ایجاد شود. برای مثال در عقد هبه واهب مالی را به متهب می بخشد و در مقابل برای متهب هیچ تعهدی به وجود نمی آید. پس در عقود مجانی التزام تنها از یک سو است و نقش متعهدله تنها قبول دین یا ملکیت است. وجود شرط عوض در عقد رایگا ن آن را معوض نمی کند و همانند بخششی تبعی همراه با هبه اصلی است. زیرا در عقد معوض، باید دو تعهد یا تملیک دربرابر هم قرارگیرد و در قصد مشترک باهم مبادله شود، در حالی که شرط عوض در عقد رایگان چهره فرعی دارد و دو تعهد متقابل و هم‌عرض نیست. پس نباید هبه با شرط عوض را بیع یا معاوضه پنداشت. فایده تشخیص: تشخیص عقود معوض و مجنی دارای فواید بسیاری است که مهمترین آنها همبستگی دو عوض و آثار ناشی از آن در معاملات است: در عقد معوض میان دو عوض رابطه متقابل معاوضی وجود دارد.همبستگی میان دو عوض به گونه ای است که اگر یکی از طرفین از تسلیم عوض خودداری نماید، طرف مقابل می‌تواند از حق حبس استفاده کرده و از تسلیم عوض مقابل به او تا زمان تحویل عوض متقابل امتناع نماید.(ماده 377 قانون مدنی) حال آنکه در عقد مجانی که به آن غیر معوض هم گفته می‌شود، اگر جایز هم نباشد، تنها راه مبارزه با عهدشکنی، تقاضای اجبار متعهد بر انجام تعهد خود، از دادگاه است. منبع: دکتر ناصر کاتوزیان،دوره مقدماتی اعمال حقوقی،ناشر شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن‌برنا،چ 7 ،ص28-29 قاضی دادگستر

قسمت دومعقد منجز و معلق تعریف: مطابق ماده 189 قانون مدنی: « عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء، موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود.» پس در عقد معلق، طرفین در عین حال که اراده خود را به طور منجز بیان می‌دارند،اثر آن را موقوف به امر دیگری می‌کنند تا ... پس از وقوع شرط، تحقق پیدا کند. برای مثال اگر مردی به زنی بگوید « خانه‌ام را به تو فروختم به شرط آنکه با من نکاح کنی»، بر فرض که این پیشنهاد مورد قبول زن واقع شود،تملک زمانی محقق خواهد شد که نکاح نیز بین آن دو واقع گردد. بنابراین اصطلاح عقد معلق خالی از مسامحه نیست و به اعتبار اثر انشاء عقد معلق خوانده می‌شود. عقد معلق در مرحله انشاء و توافق با سایر عقود تفاوتی ندارد و وجود تعهد است که در اینگونه قرار دادها، منوط به امر خارجی می‌شود. برعکس در عقد منجز التزام دو طرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آنها بوجود می‌آید. در عقد معلق تراضی دو طرف بر ساختن سببی است که پس از الحاق شرط به آن کارایی می‌یابد و به اقتضای ماهیت خود نافذ می‌شود.پس دو طرف در خلق و انشاء این سبب جازم هستند و منوط شدن تأثیر سبب به شر ط نیز متناسب با ماهیت منشأ و چگونگی انشاء است و هیچ فاصله نامعقولی بین آن دو نمی‌افتد. وانگهی همان سبب معلق که زمینه ایجاد اثر اصلی و مطلوب دو طرف است، خود رابطه ویژه‌ای را ایجاد می‌کند که عبارت است از: الف- اثر عقد معلق پیش از وقوع شرط: عقد معلق نیز مانند سایر عقود با توافق طرفین واقع می‌شود و رابطه حقوقی خاصی بوجود می‌آورد که پس از وقوع شرط، تبدیل به تعهدات اصلی خواهد شد.به همین جهت هیچ یک از دو طرف عقد نمی‌تواند به بهانه معلق بودن اثر آن، از عهد خود سرپیچی کند(ماده 219 قانون مدنی). ‌ماده 219 قانون مدنی مصوب 1314: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌الاتباع است مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت ‌قانونی فسخ شود.» حقی که در اثر عقد بوجود می‌آید در حدود مقتضای خود نفوذ حقوقی دارد؛ یعنی قابل انتقال است و به همان صورت به بازماندگان می‌رسد،صاحب حق نیز می‌تواند اقداماتی را که برای حفظ وضع موجود و حقوق احتمالی آینده او ضرورت دارد انجام دهد.برای مثال خریدار معلق ملک در دعوایی که بین مالک(فروشنده) و دیگران نسبت به ملکیت یا حقوق ارتفاقی بر آن جریان دارد، می‌تواند به عنوان ثالث وارد شود.(ماده 270 قانون آیین دادرسی مدنی) ‌ ماده 270 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 : «هر گاه شخص ثالثی در موضوع دادرسی اصحاب دعوی اصلی برای خود مستقلاً حقی قائل باشد و یا خود را ذینفع در محق شدن یکی‌از طرفین بداند می‌تواند مادام که اعلان ختم دادرسی نشده است وارد دعوی گردد اعم از اینکه دعوی در مرحله نخستین مطرح باشد و یا در مرحله‌پژوهش در این صورت شخص نامبرده باید به دادگاهی که دعوی در آنجا مطرح است دادخواست داده و در دادخواست منظور خود را صریحاً قید نماید.» ب- اثر عقد معلق بعد از تحقق شرط: پس از تحقق شرط، تعهدهای نهایی طرفین با تمام آثار حقوقی خود محقق می‌شود و صاحب حق می‌تواند از تمام مزایای آن استفاده نماید. اما سؤال این است که آیا وقوع شرط در گذشته نیز تأثیر می‌کند و عقد را از آغاز انعقاد به صورت منجز درمی‌آورد یا اثر آن ناظر به آینده است و فقط از تاریخ وقوع اثر می‌گذارد؟ قانون مدنی در این زمینه حکمی ندارد.پس برای اثبات اثر شرط در گذشته می‌توان گفت این امر نتیجه پیروی از اراده مفروض طرفین است. زیرا ظاهر این است که خواسته‌اند در صورت وقوع شرط عقد از آغاز مؤثر باشد و حقوق و تعهدات آن چنان محقق شود که گویی هیچ تعلیقی در آن نبوده است.به اضافه در عقد منظور این نیست که برای طلبکار فقط امید و احتمال ناپایداری بوجود آید. دو طرف می‌خواهند ترتیبی دهند که عقد در حدود طبیعت خود الزام‌آور باشد و مدیون نتواند در مال خود تصرفی نماید که مانع از اجرای تعهد شود و این مقصود در فرضی حاصل می‌شود که شرط اثر قهقرایی داشته باشد. این استدلال قابل انتقاد است ، زیرا معلق کردن اثر عقد بظاهر حکایت می‌کند که طرفین خواسته‌اند وجود تعهد را تا هنگام وقوع شرط به تأخیر اندازند؛یعنی از آن پس ملتزم گردند.حمایت از حقوق طلبکار نیز با اثر قهقرایی شرط ملازمه ندارد، چون دیدیم که پیش از تحقق شرط نیز رابطه حقوقی خاصی بین طرفین وجود دارد و احترام به همین رابطه برای حفظ حقوق احتمالی طلبکار کافی است. مقایسه عقد معلق با عقد منجز عقد معلق و مؤجل را نباید با یکدیگر اشتباه کرد. زیرا در عقد نخست پیش از وقوع شرط تعهد بوجود نیامده است. ولی در عقد مؤجل اثر آن به طور کامل بوجود می‌آید و فقط اجرا و مطالبه دین مدتی به تأخیر می‌افتد.برای مثال اگر در عقد بیع قرار باشد که مبیع پس از شش ماه تسلیم شود، با وقوع بیع فروشنده ملزم به تسلیم است، جز اینکه دین را قبل از شش ماه نمی‌توان از او خواست. در حالی ‌که اگر تملیک معلق بر امری می‌شد، پیش از حصول شرط، نه تنها خریدار حق مطالبه مبیع را نداشت، مالک آن هم بشمار نمی‌آمد. تعلیق واقعی در صورتی است که اثر انشاء منوط به وقوع حادثه خارجی و احتمالی شود.پس اگر تعلیق به شرایط درستی عقد شود (مانند وجود دین درعقد ضمان) ، نوعی تأکید بی‌فایده است،همچنین اگر تحقق شرط در آینده بیقین معلوم باشد (مانند طلوع آفتاب یا فرارسیدن نوروز) باید عقد را مؤجل شمرد نه معلق./ادامه دارد منبع: دکتر ناصر کاتوزیان،دوره مقدماتی اعمال حقوقی،ناشر شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن‌برنا،چ 7 ،ص24-27

زهرا عبادی-دادیار اظهارنظر دادسرای عمومی و انقلاب تهران به نام معبود بی‌همتا به پیشنهاد مدیریت محترم و خلاق وبلاگ،بر آن شدیم تا به صورت هفتگی به ارائه مباحث مهم و مبتلابه حقوقی،آن هم به زبانی ساده بیردازیم؛ با این امید که ضمن آشنا نمودن مخاطبین گرانقدرمان با مطالب و عناوین کلیدی و مهم حقوقی، حتی‌المقدور رضایت خاطر ایشان را در رفع نیازمندیهای روزمره‌شان فراهم نموده باشیم. مبحث اول: عقد و اقسام آن «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.»(ماده 183 قانون مدنی) در ماده 184 قانون مدنی می‌خوانیم:«عقود و معاملات به اقسام ذیل تقسیم می‌شوند:لازم،جایز،خیاری، منجز و معلق.» از دیگر تقسیمات عقود می‌توان به موارد ذیل اشاره نمود: 1-عقود معوض و مجانی 2- عقود معین و نامعین 3- عقود تملیکی و عهدی 4- رضایی و عینی و تشریفاتی 5- جمعی و فردی در این قسمت به تشریح عقود لازم،جایز و خیاری خواهیم پرداخت؛امید آن داریم که بتوانیم با بیانی ساده به تشریح مسائل حقوقی برای عموم مخاطبین خصوصاً آنان که به طور تخصصی سررشته‌ای از این دانش فنی که بحق باید از آن به عنوان «اقیانونسی پرتلاطم » یاد نمود،ندارند،پرداخته و حتی‌المقدور پاسخگوی نیازهای روزمره این عزیزان باشیم. 1-عقد لازم: ماده 185 قانون مدنی می‌گوید: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند مگر در موارد معینه.» رابطه‌ای که در اثر عقد لازم پیدا می‌شود طوری است که هیچ یک از طرفین عقد نمی‌تواند بدون رضای طرف دیگر آن را برهم بزند.بنابراین آنان به انجام آنچه در عقد تصریح شده ملزم می‌باشند مگر در موارد معینه قانونی و آن در موردی است که در اثر یکی از خیارات حق فسخ داده شده باشد که در این صورت طرفی که به او حق فسخ داده شده است،می‌تواند معامله را فسخ نماید. همچنین است در صورتی که طرفین عقد در فسخ و برهم زدن آن توافق حاصل نمایند که آن را اقاله گویند.عقود بیع،اجاره،مزارعه،مساقات از جمله عقود لازم می‌باشند. کلیه عقود لازم هستند مگر آنکه قانون خلاف آن را تصریح نماید. ماده 219 قانون مدنی می‌گوید: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است،مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود.» 2- عقد جایز: ماده 186 قانون مدنی در تعریف عقد جایز می‌گوید:« عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد،آن را فسخ کند.» طرفین عقد جایز می‌توانند هر زمان،بدون هیچ سبب و تشریفاتی، آن را منحل سازند.وکالت،ودیعه و عاریه از جمله عقود جایز بشمار می‌روند. طرفین عقد جایز در بیشتر موارد می‌توانند آن را به عقدی لازم تبدیل نموده و فی‌الواقع حق فسخ خود را ضمن عقد اصلی یا به موجب عقد مستقلی اسقاط نمایند. ماده 679 قانون مدنی بیان می‌دارد:«موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند،مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» پس اگر عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازمی بیاید یا حق عزل وکیل از سوی موکل یا استعفا از سوی وکیل اسقاط گردد،این عقد به صورت لازم در‌می‌آید. از ملاک عقد وکالت در سایر عقود جایز نیز می‌توان استفاده نموده،آن را از جایز به لازم تبدیل نماییم. نکته مهم آنکه عقد جایز به فوت،جنون یا سفه هر یک از طرفین عقد منحل و آثار حقوقی آن زایل می‌شود.بنابراین بافوت موکل عقد وکالت منفسخ شده و ورثه موکل نمی‌توانند قائم مقام مورث خود در عقد وکالت سابق تلقی گردند. عقد ممکن است نسبت به یکی از دو طرف جایز و نسبت به طرف دیگر لازم باشد؛مانند رهن که نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است.(ماده 787 قانون مدنی) 3- عقد خیاری: عقد لازمی را که در آن به دو طرف یا یکی از آنها یا به دیگری اختیار فسخ داده شده است،عقد خیاری گویند.(ماده 188 قانون مدنی) عقد خیاری از تقسیمات عقد لازم است؛بدین معنی که هرگاه عقد لازم را بتوان در اثر شرط خیار منحل کرد،می‌گویند آن عقد خیاری است. برای مثال اگر در عقد بیع شرط شود که فروشنده تا شش ماه می‌تواند ثمن را به خریدار بازگرداند و عقد را فسخ کند،دراین فرض بیع «عقد خیاری»است که بیع شرط نامیده می‌‌شود. فایده این تقسیم: -حدود الزام طرفین به اجرای مفاد عقد،در عقد لازم نسبت به عقد جایز بیشتر است. -عقد لازم به موت،جنون و سفه طرفین عقد باقی و خللی در لازم‌الاجرا بودن آن ایجاد نمی‌شود و قائم‌مقام متوفی در حقوق و تکالیف ناشی از عقد قائم‌مقام مورث خود می‌شود در صورتی‌که عقد جایز با حدوث فوت،جنون یا سفه هر یک از طرفین عقد منحل و بر قائم مقام متوفی از جهت حقوق و تکالیف ناشی از عقد اثری بار نیست.

در يك تقسيم بندي كلي تعهدات به دو دسته تقسيم مي شوند : تعهدات مدني و تجاري اين تقسيم بندي نشأت گرفته از تمايز حقوق تجارت با حقوق مدني است .۱- تعهد مدني و تجاري تعهد وابسته به اين كه از يك رابطه تجاري بين تجار و شركت ها يا اينكه ناشي از صدور و وجود اسناد تجاري ناشی شده باشد از تعهدات مدني متمايز مي گردد . هر چند همبستگي انكار ناپذيري بين حقوق تجارت و حقوق مدني وجود دارد از جمله اينكه از لحاظ قواعد عمومي حاكم به روابط طرفين بين افراد جامعه از اصول واحدي پيروي مي كنند و اين اصول عمدتا در قانون مدني نهفته است . يا اينكه به بيع تجاري به لحاظ اينكه قانونگذار مقرراتي را وضع ننموده است . مقررات بيع مدني حاكم است . به هر صورت تاثير حقوق تجارت در حقوق مدني از تاثير حقوق مدني در حقوق تجارت بيشتر بوده است و اين به لحاظ پويايي حقوق تجارت بوده است كه قواعد آن مبتي بر دو اصل سرعت و امنيت است . چيزي كه رشد و پويايي جامعه بدون سرعت و امنيت قابل تحقق نيست و قالب هاي ساده حقوق تجارت براي افراد جامعه مقبول تر و مطلوبتر افتاده است . براي شناختن تعهدات تجاري از تعهدات مدني چون تعهدات مدني عام و اصول كلي است بايد به شناختن ويژگي مشخصه تعهدات تجاري پرداخت . از عمده ترين تفاوتهاي تعهدات تجاري با تعهدات مدني در تشكيل تعهدات تجاري است . در حقوق تجارت قصد و رضايت واقعي طرفين براي ايجاد تعهد اهميتي ندارد در حالي كه در حقوق مدني شرط صحت هر تعهدي آن است كه متعهد واقعا خواسته باشد خود را متعهد كند . به عبارت ساده تر در حقوق تجارت اينكه طرفين در قرارداد خاصي واقعا چه خواسته اند بگويند اهميتي ندارد . بلكه اينكه چه گفته اند و چه نوشته اند مهم است و نتیجه منطقي چنين تلقي اين است كه در حقوق تجارت قربانی کردن حقیقت به نفع ظاهر بسهولت انجام مي پذيرد.[۱] اگر ظاهر منشاء تشكيل تعهدات تجاري با خواست جامعه تجاري منطبق باشد صحيح تلقي مي شود بدون اينكه حقوق تجارت در پي مبناي مشروع يا غير مشروع آن باشد . كسي كه سندي را در تصرف دارد دارنده ان شناخته مي شود و براي اثبات طلبكار بودن خود لازم نيست مالكيت واقعي خود را به ان اثبات كند اين نوع نگرش به قانون تجارت باعث شده است كه تعهدات تجاري از سرعت و امنيت برخوردار شوند . دارنده سند تجاري كمتر در معرض ايراد جهت نامشروع و يا عدم اهليت صادر كننده آن قرار مي گيرد مگر اينكه رابطه مبنايي باشد . دريافت كننده اسناد تجاري نبايد در جستجوي ماهيت پنهان تعهدات امضاء كنندگان باشد بلكه همين قدر كه با حسن نيت عمل كند و صورت سند وي سند تجاري باشد كفايت مي كند . سرعت و امنيت در تعهدات تجاري يعني اجراي سريع و اعتماد به ظاهر اعمال است . در كشورهايي كه دادگاههاي تجاري وجود دارد رسيدگي به دعاوي تجاري سريعتر از دعاوي مدني صورت مي گيرد . اجراي موقت در تعهدات تجاري وجود دارد كه در تعهدات مدني نيست . در تعهدات تجاري دفاتر تاجر عليه تاجر ديگر به نفع صاحب دفتر قابل استناد است . در حاليكه دفتر تاجر فقط اظهار او به ضد طرف مقابل است كه در حقوق مدني قابل ترتيب اثر است .[۲] ۲- تعهدات قراردادي : در حقوق كنوني ايران دو گروه از تعهدات از اهميت بيشتري برخوردار است . تعهدات ناشي از قرارداد و الزامات قانونی كه همان تعهدات قانوني است و به حكم قانون و نه قرارداد براي اشخاص ايجاد مي شود . [۳] برخي از دانشمندان حقوق منكر تعدد مسئوليت غيرقراردادي و مسئـوليت قراردادي بوده و قائل به وحدت و يكي بودن آنها مي باشند . و از لحاظ ماهيت تفاوتي ميان تعهدات قراردادي و تعهدات ناشي از قانون قائل نمي باشند . دليلي كه اين حقوقدانان براي توجيح نظر خود عرضه مي دارند آن است كه تفصير كه مبناي اين مسئوليت مي باشد چيزي جز تخلف از مفاد يك تعهد موجود بيش نيست . خواه اين تعهد را قبلا يك قرارداد پديد آورده باشد و خواه آن را قانون ايجاد كرده باشد .و ادعا مي كنند كه اين مسئوليت قراردادي نيز مانند الزامات ايجاد دين مي كند و منبع تعهد است و از اين حيث تفاوتي بين آن دو وجود ندارد . و در توجيه اين ادعا گفته شده است تعهدي كه در اثر عدم انجام تعهد قراردادي براي مديون ايجاد مي شود بكلي مستقل از تعهد اصلي است و در هر دو مورد عهد شكن است كه مسئوليت به بار مي آورد . در مسئوليت قراردادي نقض عهدي كه مسئول خود پذيرفته بوده است . در مسئوليت غير قراردادي تخلف از ديني كه قانون به اشخاص تحميل كرده است [۴] . شايد از نظر فلسفي يا اخلاقي بتوان تعهدات ناشي از قرارداد را نيز در زمره ساير ضمانات و تعهدات آورد و ادعا كرد كه در اين جا نيز خطاي متعهد است كه ايجاد تعهد مي كند ولي در نظم حقوقي رسم چنين است كه اين دو را متمايز از هم ساخته اند . هر چند كه در هر مورد كه تعهدي ايجاد شود مبناي واقعي آن حكم قانون است .[۵] ولي اين نكته را نبايد دور از نظر داشت كه در زمينه قراردادها قانون ايجاد تعهد را به ارداه اشخاص و توافق آنان واگذار كرده است . مخلوط كردن تعهدات قراردادي و غير قراردادي، تقسيم بندي وقايع حقوقي و اعمال حقوقي كه پايه بسياري از نهادهاي حقوق مدني است را به هم مي زند و به همين جهت بايد از ان پرهيز كرد . براي بوجود آوردن تعهدات قراردادي وجود يك قرارداد نافذ ومعتبر بين طرفين ضروري است .تعهداتي كه پس از انقضاء قراداد بوجود مي آيد . به فرض كه به مناسب پيمان و قرارداد و آينده باشد . وصف قراردادي ندارد . البته بايد بين آثار عقد و آثار تعهد تفاوت قائل شد . اثرعقد عبارت است از تعهدهايي كه بين دو طرف آن ايجاد مي شود در حالي كه اثر تعهد ايجاد الزامي است . كه براي ايفاي آن به متعهد تحميل مي گردد . عقد سبب ايجاد تعهد است وآثار ان را با الزامي كه از تعهد ناشي مي شود نبايد اشتباه گرفت .[۶] البته بايد در نظر داشت كه اثر عقد هميشه محدود به ايجاد عهد نيست . چرا كه عقد ممكن است باعث انتقال ملكيت يا ايجاد شخصيت حقوقي انتقال و زوال تعهد گردد و گاه نيز باعث اعطاي نيابت گردد. در حقوق اسلام نيز هيچگاه اثر عقد محدود به ايجاد تعهد نبوده است و از دير باز پذيرفته شده است كه عقد طرفين توان ايجاد حق عيني و انتقال مالكيت را به طور مستقيم دارد . الزام ناشي از عقد به حاكميت اراده باز مي گردد . صرفنظر از اعتقاد دانشمنداني كه اراده را منبع مستقل تعهدات مي دانند . آنان كه حكومت را محول به قانون مي كنند نيز اعتراف دارند كه ضرورتهاي اجتماعي ايجاد مي كند كه ايجاد و آثار بخشي از الزام هاي اشخاص به توافق آنان واگذار شود و قانون به نظارت و ارشاد بپردازد. بدين ترتيب تعهد قرارادادي را اشخاصي مي آفرينند كه به توافق نشسته اند . تعهدات قرارادادي به دو بخش است . تعهد مورد قرارادادي يا تعهد اصلي و تعهد مورد شرط مندرج در قراراداد و تعهدات تبعي كه در عنوان كلي تعهدات فرعي مورد بحث قرارا مي گيرد . ۲- ۱- تعهد اصلي : تعهدات اصلي نتيجه ذاتي و مستقيم قراداد است . تعهد اوليه و اصلي فروشنده مبيع . تسليم مبيع و تعهد اصلي خريدار تسليم ثمن مي باشد . ابتدايي ترين وظيفه متعهد در هر قراردادي اجراي تعهدات اصلي مي باشد . تعهدات اصلي در هر قراردادي مقتضاي ذات عقد است . مقتضاي ذات عقد بيع انتقال ملکیت است و تعهد اصلي ناشي از اين عقد نيز تسليم مبيع و تسليم ثمن براي طرفين مي باشد . ۲-۲- تعهدات فرعي قرارداد : تعهدات فرعي را نيز بايد به دو دسته تقسيم كرد . تعهدات مورد شرط مندرج در قرارداد . و تعهدات تبعي قرارداد از مقتضاي عقد و تعهد اصلي كه بگذريم تشخيص ساير تعهداتي كه از عقد ناشي مي شود و جنبه فرعي دارد چندان ساده نيست و بايد ديد كه دو طرف عقد در حقيقت چه خواسته اند .آيا تعهد مورد نظر متعلق قصد ايشان قرارگرفته است يا خير . ۲-۲-۱- تعهد مورد شرط مندرج قرارداد شرط كلمه اي است عربي و معاني عديده اي دارد از نظر حقوقي ۱- شرط امري است كه در ايجاد شيء ديگري تاثير داشته باشد به طوري كه از وجودش وجود ان شيء لازم نيايد ولي از عدمش عدم آن لازم آيد . ۲- شرط به معني عهد و الزام مي باشد و اصطلاحا شرط به تعهدي گفته مي شود كه در ضمن عقد ديگري قرارگيرد . و شرط مزبور در معناي مصدري استعمال شده است .[۷] همانگونه كه در معناي تعهد گذشت ما تعهد را به معناي التزام به انجام عملي يا ترك عملي در ضمن عقد بيان كرديم و شرط نيز به معناي الزام و التزام در ضمن عقد تفسير شده است . لذا شرط نسبت به تعهد در يك جنبه عموميت داسته باشد و به عبارت ديگر شرط داراي جنبه الزامي مي باشد . لذا مي توان گفت از نسبت اربعه منطقي در اينجا نسبت عموم و خصوص مطلق جاري مي باشد يعني هر تعهدي شرط است ليكن هر شرطي تعهد نيست . شرط توافقي است كه به حسب طبيعت خاص خود يا تراضي طرفين در شمار توابع عقد ديگري در آمده است و به دو مفهوم است .گروهي كه به حسب طبيعت موضوع آن . خود التزامي مستقل نيست و ناچار بايد در زمره توابع عقد ديگر باشد : مانند شرطي كه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلي است (شرط صفت) . يا زمان وفاي به عهد را معين مي كند (شرط اجل) . اين شروط التزامي جداگانه نيست . گروه ديگر كه مي تواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشـد ولي دو طرف بنا بر ملاحظات شخصي ان را تابع عقد ديگر ساخته اند تا نام شرط را به آن نهند مانند وكالتي كه ضمن نكاح شرط مي شود . يا مضاربه اي كه در قرارداد بيع مي آيد و انچه مورد تراضي قرار مي گيرد . عقدي است مركب از دو قرارداد با اين قيد كه يكي از آن دو جنبه اصلي دارد و ديگري فرعي و تبعي . رابطه عقد و شرط همانند اصل و فرع است چرا كه شرط تنها در دامان عقد اصلي و سايه تعهدهاي اصلي معني پيدا مي كند .[۸] هدف اصلي از نهاد حقوقي شرط اين است كه طرفين بتوانند حدود و قلمرو التزام خود را به دلخواه معيين كنند و تغييرهاي لازم را در آثار عقد بدهند . دوما”ً عقدي را كه در طبيعت خود جايز است در ضمن پك عقد لازم ديگر شرط مي نمايند تا از عقد لازم كسب لزوم كند . رابطه عقد و شرط همانند رابطه تابع و متبوع و اصل و فرع است . درتعهدات اصلي بطلان يكي از دو تعهد اصلي تعهد ديگر را منحل مي كند و خودداراي يكي از متعهدان از وفاي به عهد به ديگري نيز حق مي دهد تا ازاجراي تعهد امتناع كند . اين همبستگي بين شرط و تعهدهاي اصلي بوجود نمي آيد و به جاي ان وابستگي يك جانبه شرط با عقد بوجود مي آيد . تعهد چه مربوط به مورد اصلي عقد يا مورد شرط ضمن آن باشد لازم الوفاست و متعهد در هر دو صورت موظف به اجراي تعهد خويش است اما بين اين دو شكي نيست كه تفاوت از حيث آثار حقوقي وجود دارد . مثلا ناممكن شدن اجراي تعهد مربوط به مورد عقد سبب انفساخ عقد است در حال كه غير ممكن شدن اجراي تعهد مورد شرط عقد مشروط را منحل نميكند و فقط در موراد اجتماع شرايط مقرر آن را قابل فسخ مي كند .[۹] ۲-۲-۲- تعهدات تبعي : در كنار تعهدات اصلي كه متعهد هر قرارداد به عهده دارد و ناشي از آثار عقد است و به نوعي رابطه مستقيم با مقتضاي عقد دارد . يك سري تعهدات تبعي نيز براي تحقق كامل اجراي تعهدات اصلي بايد صورت گيرد.مصداق بارزاين تعهد تبعي ، دادن اطلاعات در خصوص نحوه استعمال مبيع مي باشد فروشنده نه تنها وظيفه دارد كه مبيع را در اختيار مشتري قراردهد مي بايست اطلاعات لازم درباره طرز استفاده از آن و گريز از خطرهاي احتمالي را نيز در اختيار او بگذارد . در هر قرادادي فروشنده به طور ضمني متعهد است كه نحوه استفاده از مبيع را به طرف قراداد اعلام كند .[۱۰] و خودداري از اجراي اين تعهد به منزله امتناع از تسليم مبيع است . تعهدات تبعي ريشه قراردادي دارد و براي تحقق اجراي كامل تعهدات اصلي اجراي تعهدات تبعي ضرورت دارد والا موضوع اصلي عقد نيست .۳- تعهدات ناشي از قانون: تعهداتي كه با اتكاء به قانون و بدون قرارداد حاصل مي شود ممكن است . شبه جرم” جرم ” شبه عقد” يا قانون باشد كه درمعناي احض خود تعهدات غير قراردادي است . معتقدان به وحدت مسئوليت قراردادي و غير قراردادي معتقد هستند كه هر تعهد كه در جهان بوجود مي ايد ناشي از قانون است . خواه وسيله ايجاد آن قرارداد باشد يا ساير وقايع، تعهداتي را كه طرفين درباره آن توافق كرده اند به غلط تعهدات قراردادي گفته اند . در حالي كه منشاء دين هيچگاه اراده طرفين نيست و كسي كه در قرارداد متعهد مي شود به دليل آثاري است كه قانون به اين قرارداد بار كرده استامروزه مسئوليت مدني و كيفري از هم فاصله گرفته است . چراكه هدف از ايجاد اين دو نوع مسئوليت يكسان نيست . هدف از ايجاد مسئوليت در نظام كيفري جبران خسارتهاي جمعي است ولي در نظام مسئوليت مدني هدف جبران خسارتهاي فردي است . احراز عمد در تعهدات كيفري نقش به سزايي دارد اما در مسئوليت مدني تعهد از بي مبالاتي و بي احتياطي سرچشمه مي گيرد .[۱۱] [۱]. اسکيني ،ربیعا ، حقوق تجارت ، كليات معاملات تجاري ، ص ۴۷ ، انتشارات سمت ۱۳۸۰ [۲]. ستوده تهرانی ،حسن،حقوق تجارت، ص۷۳ ، نشر دادگستر، چاپ دوم ۱۳۷۵ [۳] . قاسم زاده، مرتضی، همان کتاب، ص۱۹ [۴] . مازو، درس حقوق مدنی،به نقل از : كاتوزيان ،ناصر، همان منبع ، ص ۴۷ - [۵]. دروديان ، حسين علي ، تقريرات درس مدني ۴ ، مجتمع اموزش عالي قم،سال ۱۳۷۵ [۶] . كاتوزيان ، ناصر ، قواعد عمومي قراردادها ، جلد سوم ، ص ۲ [۷] . امامي ، سيد حسن ، همان کتاب، جلد اول ، ص ۲۶۸ [۸] . كاتوزيان، ناصر ، قواعد عمومي قراردادها ، جلد سوم ، ص ۱۳۶ [۹] . شهيدي ، مهدي ، حقوق مدني ، جلد سوم ، صفحه ۳۰ [۱۰]. كاتوزيان ، ناصر ، ضمان قهری و مسئوليت مدني ،. ص ۲۵، انتشارات دانشگاه تهران ۱۳۶۹ [۱۱] . همان کتاب ، ص۱۴

دختر خواهرم اومده میگه واااااااااااااااااااااااااااااای خااااااااااااله جووووووووووونم ی خواب خوب دیدم گفتم چه خوابی عزیزم؟ گفت:خودم تنهایی کیک درست کردم گفت خاله تو دیشب خواب ندیدی؟ گفتم چرا عزیزم.خواب دیدم ....... ناگهان به خودم اومدم که نگم بهتره............. روز قبلش برای بار دوم رفتم ثبت نام کربلابازم قسمت نشد.....انقدر ناراحت بودم که تمام شب خواب همینو دیدم خدایا شکر..........

قلب من دوباره تند تند می زند مثل اینکه باز هم خدا روی قالی دلم، قدم گذاشته در میان رشته های نازک دلم نقش یک درخت و یک پرنده کاشته قلب من چقدر قیمتی است چون که قالی ظریف و دست باف اوست این پرنده ای که لای تاروپود آن نشسته است هدهد است می پرد به سوی قله های قاف دوست...^ دانلود باران کعبه [Hidden Content]

سلام عزیزم نظرت در مورد مد چیه؟؟؟:JC_thinking: اگه غول چراغ جادو داشتی 3 تا آرزوت چی بود ؟ تا حالا شده به کسی درخواست دوستی داده باشی تو سایت قبول نکرده باشه؟؟؟اون شخص کی بوده؟؟؟:coffee: نظرت در مورد فعالان حقوق زنان چيه ؟؟ قشنگ ترین كلمه توی دنیا چیه و چرا؟؟ اگه بدونی آخرین روز زندگیت فرداست چه کار می کنی؟؟؟:164: دوست داری چند سال عمر کنی؟؟؟:4chsmu1: فرق برگی که از درخت افتاده ولی هنوز سبزه با اونی که هنوز روی درخته چیه ؟ اگه یه ماشین زمان بهت بدن دوست داری به چه زمانی برگردی یا بری؟:(87): نظرت در باره ی ایران سال 1400 چیه؟:scared9: اگه به اعدام محکوم بشی، به عنوان جمله آخر چی داری برای گفتن؟:(50): اگه قرار بود اسمتو خودت انتخاب كني چي ميذاشتي؟:girl_in_dreams: بهترین سفری که رفتی کجا بوده؟؟؟ شاعر مورد علاقت کیه؟؟؟ واجب ترین چیز زندگی چیه؟؟؟:JC_thinking: چه کسی الگوی زندگیته؟؟؟ کدام فصل سال بهتره؟؟چرا؟؟:ydm47612zsesgift969 بارونو با چتر دوست داری یا بدون چتر؟؟؟؟ میدونستی یکی از خواهرام هم رشتته و همین سایت عضوه؟؟؟؟ مرسی عزیزم ..خسته نباشی.

مهسا جان تولدت مبارک امیدوارم همیشه شاد باشی عزیزم