مبانی حقوقی قراردادهای اداری پیمانکاری

[S a d e n a 11,333]

درحقوق اداری می خوانیم ؛ اعمال دولت از آن جهت كه برای افراد حق و تكلیف ایجاد می نماید قابل تقسیم بندی به ابعاد مختلفی است :

- اعمال حقوقی دولت از نظر هدف و غایت به اعمال سیاسی واداری ، - و از نظر محتوا و ماهیت به اعمال قانونگذاری و قضایی و اجرایی ، - و از نظر موضوع به اعمال حاكمیت و اعمال تصدی ، - و از لحاظ صوری به اعمال یكجانبه (ایقاع) و دوجانبه (عقد) تقسیم می شود . مشهورترین این اعمال ، اعمال حقوقی یك جانبه و دوجانبه (ایقاعات و عقود) می باشند كه این اصطلاح برگرفته از اصطلاح فقهی است . مقابل این تقسیم بندی : ایقاع : یك عمل حقوقی یك جانبه است ناشی از اراده و قصد انشای یك طرف . بدین ترتیب در تكوین ایقاع فقط یك اراده دخالت دارد . درحقوق اداری ، اعمال حقوقی یكجانبه ، اساس روابط حقوقی دولت را تشكیل می دهد ، زیرا دولت حاكمیت دارد و دربسیاری از موارد ، اراده او به تنهایی برای ایجاد وضع حقوقی كافی است . اعمال حقوقی یكجانبه اداری به دوقسم : - عام و غیرشخصی مثل آیین نامه و بخشنامه های اداری . - انفرادی وشخصی مثل صدور گواهینامه و پروانه كسب . تقسیم می گردد . عقد : یك عمل حقوقی دو جانبه است ناشی از توافق دو اراده (دوطرف) كه هركدام ازآنها مقاصد جداگانه دارند ، به گونه ای كه تعهد یك طرف ، علت تعهد طرف دیگراست . نكته ای كه لازم است بدان اشارتی رود تفاوتی است كه بین اعمال حقوق خصوصی و اعمال حقوق اداری وجود دارد . درحقوق خصوصی چون اصل در برابری حاكمیت اراده افراد (دوطرف) اصل است و اراده كسی به تنهایی نمی تواند الزام و تكلیفی علیه دیگری به وجود آورد . بنابراین اساس روابط حقوق زندگی اجتماعی برعقد و قرارداد (مثل عقد ازدواج ، معاملات دربازار و قرارداد وكالت) است و به ندرت ایقاعات (مثل طلاق ، فسخ و . . . ) مورد استفاده هستند . اما درحقوق عمومی و اداری ، با توجه به حاكمیتی كه دولت دارد ، در روابط حقوقی ، اصل براعمال و تصمیمات یكجانبه یعنی ایقاع استوار است . به این ترتیب مقامات اداری و اجرایی درحدود وظایف و صلاحیت های خود تصمیماتی می گیرند و اعمالی انجام می دهند كه اصولاً نیازی به توافق با افراد نیست و برای افراد ایجاد حق یا تكلیف می نماید . البته بخش دیگری از اعمال اداری ، اعمال دوجانبه (قراردادها) هستند كه سخن ما دراین نوشتار درخصوص اینگونه قراردادها می باشد . علیهذا پس ازبیان تعریف های لازم و مبانی و آثار قراردادهای اداری ، سه قسم قرارداد اداری یعنی ؛ قرارداد ازطریق مناقصه ، مزایده و معامله مستقیم مورد بررسی قرار می گیرد . بدیهی است چون بنابر اختصار است درحد امكان از اطاله كلام و ذكر توضیح اضافات خودداری شده است .بخش یكم : مدخل و مبانی حقوقی قراردادهای اداری 1- قراردادهای عمومی : قراردادهای عمومی قراردادی را گویند كه یك طرف آن دولت ، و طرف دیگرآن یك شخص حقوقی خصوصی اعم از داخلی یا خارجی باشد . اینگونه قراردادها تابع حقوق عمومی داخلی می باشند . قرارداد عمومی معمولاً به منظور ارائه خدمات عمومی یا بهره برداری از یك ثروت ملی منعقد می شود و جنبه تجاری و اقتصادی دارد . در قراردادهای عمومی آزادی دولت بسیار محدود است و اصل لازم الاجراء بودن قراردادكه درحقوق خصوصی یك قاعده كلی است درمورداین قرارداد جاری نیست . قرارداد عمومی تحت الشعاع حاكمیت دولت است . 2- قراردادهای بین المللی (عهدنامه ها) : قراردادهای بین المللی ، قراردادی است بین دو دولت یا دو مؤسسه یا سازمان بین المللی كه تابع حقوق بین الملل است و جزء قراردادهای عمومی نیست . گرچه ممكن است قرارداد بین دولت و یك طرف حقوق خصوصی باشد . عهد نامه ها دارای جنبه سیاسی هستند . انواع حقوق عمومی به لحاظ تبعیت از نظام حقوقی خاص : - امتیازها، عاملیت ها ،مشاركت هامثل قراردادهای نفتی كه اكثراًیك طرف آن شخص خارجی است . - قراردادهای بانكی كه اكثراً بصورت مشاركت های حقوقی یامدنی است . - پیمانكاریها (مقاطعه كاری) كه در اصطلاحات به آنها قراردادهای اداری به معنی اخص كلمه گفته می شود كه از نظام حقوقی متفاوت از دو مورد قبل تبعیت می نماید . انواع حقوق عمومی براساس حاكمیت مصالح عمومی و جمعی برحاكمیت اراده فردی : 1- قراردادهای جمعی : دراین قراردادها اراده فرد تابع شرایط و مقررات جمعی است مثل قرارداد جمعی كار بین اتحادیه های كارگری و كارفرمایان . 2- قراردادهای الحاقی دولت : دراین قراردادها (كه یك طرف آن دولت یا مؤسسات دولتی است) مفاد قرارداد توسط دولت تنظیم و طرف مقابل با امضاء و الحاق به آن مجبور به قبول تمام شرایط تنظیمی ازطرف دولت و اجرای آن می باشد . مصداق این قراردادها ، پیمانهای مربوط به استفاده از آب و برق ، گاز ، تلفن ، پیمانهای حمل و نقل و قراردادهای بانكی وبیمه است . دوقرارداد جمعی والحاقی حوزه مشتركی بین حقوق خصوصی و عمومی است ولی چون دولت و سازمانهای عمومی از قدرت و اختیارات حقوق عمومی برخوردار است ، جزء قراردادهای حقوق عمومی محسوب می شوند . ماهیت قرارداد الحاقی : به لحاظ اینكه مفاد عقد به دلخواه دولت انشاء می شود ودیگری فقط قبول می نماید به نظر می رسد جزء ایقاعات باشد و یا جزء قراردادهای یكجانبه و به نوعی آیین نامه و مقررات دولتی است . ولی چون به هر حال دراین نوع قراردادها توافق دو اراده صورت می گیرد و پذیرنده پیمان مفاد عقد را درذهن ایجاد و اعلام می كند آنگاه به پیشنهاد پاسخ مثبت می دهند درعقد بودن آن جای تردید نیست . بنابراین گرچه قرارداد الحاقی قراردادی نابرابر است ولی یك قرارداد نابرابر همیشه یك عمل حقوقی یكجانبه نیست . 3- قراردادهای نمونه یا استاندارد : این قرارداد طبق نمونه قبلی توسط دولت تدوین شده است و معمولاً افراد حق تغییر و جرح و تعدیل آنها را ندارند . نوعی از این قراردادها ، قرارداد های تحمیلی و ارشادی است . نمونه اینگونه قراردادها ، قراردادی بانكی ، بیمه و حمل ونقل دریایی و هوایی است . 4- قراردادهای ارشادی یا تحمیلی : این نوع قرارداد كه به آنها قرارداد نمونه هم گفته می شود مفاد آن توسط دولت و مؤسسات تنظیم و تدوین شده و دراختیارفروشندگان و تولیدكنندگان قرارمی گیرد . تا آنها پیمان خود را برآن اساس منعقد نمایند . دراین قراردادها دولت طرف معامله نیست و تنها نقش هدایتی و ارشادی دارد . تنظیم و تدوین و ارائه اینگونه قراردادها به منظور تنظیم یا تعدیل یا كنترل قیمت ها یا برقراری توازن بین صادرات و واردات صورت می گیرد . 5- قراردادهای اداری : این قراردادها بین دولت و اشخاص حقوق خصوصی به منظور تأمین خدمات عمومی یا بهره برداری از منابع ارضی منعقد می شود و طرف خصوصی با عقد قرارداد با دولت خود را تابع الزامات ناشی از حاكمیت دولت قرارمی دهد . مثل قراردادهای پیمانكاری ، امتیازات خدمات عمومی و قرضه عمومی و امثال آن . این نوع قرارداد تابع اصول و احكامی است كه قانون یا عرف اداری معین می نماید بدین سبب آزادی طرف قرارداد محدود می گردد . فرق قرارداد اداری و قرارداد الحاقی : - فرق بین قرارداداداری و قرارداد الحاقی ، فرق بین عموم و خصوص من وجه است بدین معنی كه ، هر قرارداد اداری یك قرارداد الحاقی است ولی هر قرارداد الحاقی ، قرارداد اداری محسوب نمی شود . - درقرارداد الحاقی محدودیت آزادی اراده طرف قرارداد درمرحله پذیرش شرایط معامله در زمان انعقاد پیمان است . درحالیكه در قرارداد اداری این محدودیت درطول اجرای قرارداد همچنان ادامه دارد . - قراردادهای اداری مربوط به خدمات عمومی است . حال آنكه قرارداد الحاقی محدود به خدمات عمومی نیست . وعقود برخی مؤسسات خصوصی مثل مؤسسه بازرگانی بزرگ هم ممكن است به صورت الحاقی باشد . ذكر یك نكته : قراردادهای اداری و دولتی همواره ازقبیل قراردادهای عمومی تابع نظام عمومی خاص‌نیست‌بلكه بعضی از این قراردادها كلاً تابع قواعد حقوق خصوصی است مثل ؛ خرید وفروش های كوچك ، اجاره اموال و خدمات ، رهن ، وكالت ، شركت و . . . . اینگونه قراردادها به منظور اداره اموال خصوصی دولتجمنعقدمی شوندودولت ازهمان مقررات مدنی و یا قانون بازرگانی تبعیت می نماید . اصول حاكم برقراردادها : الف : اصل آزادی قراردادها : منظور از آزادی معاملات آن است كه ا.ولاٌ ، هرشخص به شرط داشتن اهلیت ، حق داشته باشد با هركس كه بخواهد راجع به هرچیزی كه مایل باشد ، به هرنحو و كیفیتی كه بخواهد قرارداد منعقد كند . درحقوق خصوصی ، اصل برآزادی عقود و معاملات است و ثانیاً اشخاص درعقد قرارداد خود جز در موارد استثنایی ، تابع هیچگونه تشریفاتی از قبیل ادای الفاظ و عبارات مخصوص و یا ثبت معاملات دردفاتر اسنادرسمی و با حضور شاهد(كه فقط درمورد انتقال اموال غیرمنقول اجباری است) نباشد . آنچه بیان شد درمورد قراردادها تحت حقوق خصوصی است ، درحقوق اداری دولت از چنین آزادی ای برخوردار نیست ومعاملات دولتی اصولاً تابع تشریفات مزایده و مناقصه است كه آزادی دولت رامحدود می نماید . ب : اصل نسبی بودن قراردادها : بدین معنی كه قرارداد منعقده فقط نسبت به طرفین مؤثر است نه شخص دیگر . ماده 231 قانون مدنی اشعارمی دارد ؛ [ معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام آنها مؤثراست ] . در قراردادهای اداری ، آثار حقوقی قرارداد فقط محدود و محصور به طرفین قرارداد نیست بلكه می تواند نسبت به اشخاص ثالث هم مؤثر باشد . این تأثیرمی تواند درجهت نفع شخص ثالث باشد ویا برای او تعهدات و تكالیفی ایجاد نماید . مثل اختیاراتی كه دولت به پیمانكار طرف قرارداد خود می دهد كه معابر و ابنیه عمومی را اشغال كند و از مصالح ساختمانی استفاده نماید . ج : اصل لازم الاجراء بودن قراردادها : اصل لازم الاجراء بودن قراردادها از اصول مسلم حقوق مدنی است . لذا عقدی كه برطبق قانون منعقد شده و دارای شرایط اساسی صحت معامله باشد ، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است یعنی متعاملین (طرفین قرارداد) باید هرگونه تعهدی را كه ازطریق قرارداد پذیرفته اند ایفا نمایند . درخصوص قراردادهای اداری نظربه اینكه دولت مظهر و نماینده قدرت عمومی است به همانگونه كه پیمانكار مكلف به اجرای تعهدات خود در مقابل اداره است ، اداره (دولت) مكلف به انجام تعهدات ناشی از قرارداد نیست كمااینكه می تواند تعهداتی را ملتزم شده یكجانبه تغییردهد (مثل افزایش وكاهش یك طرفه حجم كار) و یا دركل، تعهد را ازبین ببرد (مثل فسخ قرارداد به علت مقتضیات امورعمومی ) . د : نظریه عمل حاكم : عمل حاكم به معنی اعم كلمه عبارتست از هرگونه عمل مقامات عمومی كه به منظور تأمین منافع عمومی انجام می شود و درنتیجه آن موازنه مالی قرارداد به هم بخورد و اجرای آن برطرف دیگر قرارداد مخارج اضافی و یا ضرر تحمیل كند . منظور از این اختیاردولت اعمال زور نیست بلكه این اختیار از نظرحقوقی حدودی دارد و اعمال آن همواره به طرف قرارداد دولت كه از عمل حاكم متضرر شده حق می دهد كه از دولت مطالبه خسارت نماید . بنابراین معلوم می شود قرارداد اداری مانند قرارداد حقوق خصوصی برای دولت غیرقابل تغییر نیست بلكه دولت درمواردی حق دارد از حاكمیت خود استفاده نماید ودرقرارداد تغییراتی بدهد ، مشروط براینكه خسارت طرف قرارداد جبران گردد . شاخص قرارداد اداری : - یكی از طرفین قرارداد دولت یا مؤسسات وابسته به دولت باشد . - قرارداد صرفاً به منظور انجام امورعمومی منعقد شده باشد . - اداره معامله كننده بخواهد قرارداد لزوماٌ مشمول قواعد و احكام خاص حقوق اداری باشد . بخش سوم : اقسام قرادادهای اداری : 1- مقاطعه یا پیمانكاری دولتی : قراردادی است كه به موجب آن اداره یا مؤسسه دولتی ، انجام عمل و یا فروش كالایی را با شرایط معینی درقبال مزد یا بها و درمدت معینی به شخص یا اشخاص معینی به نام پیمانكار واگذارمی نماید . 2- امتیاز : قراردادی است كه به موجب آن دولت و یا مؤسسات وابسته به آن برطبق شرایط معین ، اداره یك امر عام المنفعه و یا بهره برداری از یك ثروت ملی را بطور انحصاری به شخص یا اشخاص معین واگذار می كند كه درصورت معینی به سرمایه خود اداره یا بهره برداری كند ودر ازای كارخود ، وجوهی را از مصرف كنندگان یا ازدولت دریافت دارد ویا سهمی از منافع خود را به دولت بپردازد مثل : امتیاز آب وبرق وتلفن و یا استخراج معادن ویا صید ماهی . 3- قرضه عمومی : قراردادی است كه به موجب آن دولت با انتشار اوراق قرضه وجوهی را به عنوان وام با سود معینی از شخص یا اشخاص معین دریافت می كند كه درسررسیدمدت معینی اصل سود آن را به وام دهنده مسترد دارد . 4- پیمان استخدامی : قراردادی است كه به موجب آن شخص معینی با اجرت معین و به مدت معینی به استخدام دولت درمی آید ؛ مانند استخدام روزمزد و استخدام پیمانی . 5- قراردادهای بررسی ، مطالعه ، تحقیق ، تألیف ، ترجمه و فیلم سازی . 6- عاملیت : قراردادی است كه به موجب آن شخص یا اشخاص ، از طرف مؤسسه عمومی درمقابل گرفتن حق العمل كاری معین ، برای اجراء و اداره عملیات معینی به كارگماشته می شوند از این نوع قرارداد معمولاً برای اكتشاف و استخراج نفت و یاپخش كالاهای انحصاری دولت استفاده می شود . 7- قرارداد خرید متقابل (ByBack) : این نوع قرارداد یكی از انواع قراردادها درتجارت بین المللی است كه درآن طرفین قرارداد (فروشنده و خریدار) توافق می كنند كه فروشنده متعاقباً كالاهایی را ازخریدار و یا شخص ثالثی دركشور خریداری نماید . دراین قرارداد ؛ معامله اول یك قرارداد فروش عادی است ولی خرید متقابل (معامله دوم) یك قرارداد ساده نیست ولازم به دقت و امعان نظر فراوانی درقیمت گذاری و تعیین حقوق وتعهدات و مسئولیت های هریك ازطرفین قرارداد دارد . دربخش دیگر قرارداد پیمانكاری و ترتیب انعقاد آنرا مورد مطالعه قرارمی دهیم .

منبع:سفیر قانون