مقاله لوث و قسامه در فقه و حقوق موضوعه ایران..

[S a d e n a 11333]

از جمله موضوعاتي كه در قانون مجازات اسلامي آمده و در زمره قواعد فقهي منصوص محسوب مي‌شود موضوع قسامه است...مقاله ای از آقای مجید برجعلیزاده مقاله حاضر، به بررسي معناي قسامه و قاعده لوث و موارد كاربرد آن و نظرياتي كه در اين باب وجود دارد مي‌پردازد.

پيش در آمد از جمله موضوعاتي كه در قانون مجازات اسلامي آمده و در زمره قواعد فقهي منصوص محسوب مي‌شود موضوع قسامه است. مراد از منصوص اين است كه قاعده مذكور مستند به روايت است و در زمره قواعد اصطيادي محسوب نمي‌شود در مورد عمل به قاعده مذكور بين فقها تفاوت نظر وجود دارد؛ فقهاي شيعه، بر اعتبار قسامه در قتل نفس و اعضاء و جوارح ظاهراً اجماع دارند و عقيده دارند كه قسامه هم رفع اتهام و هم اثبات جنايت مي‌كند يعني قسامه‌اي كه اولياي مقتول اقامه مي‌كنند اثبات جنايت براي متهم و قسامه‌اي كه متهم اقامه مي‌كند از او رفع اتهام مي‌نمايد.

اما علماي عامه اتفاق نظر دارند كه قسامه فقط در قتل نفس معتبر است و از جمله، ابوحنيفه معتقد است كه قسامه، اثبات جنايت نمي‌كند و كاربرد حقوقي آن تنها رفع اتهام است ولي مالكي و شافعي و احمدبن‌حنبل معتقدند كه قسامه هم اثبات جنايت مي‌كند و هم نفي اتهام (نگارنده ضمن تطبيق نظرات در قالب 40 نكته به موضوعات مختلف مسئله پرداخته است) آنچه كه مخالفان قسامه به آن نظر دارند اصل تشريع قسامه نيست بلكه نامعقول بودن صدور حكم قصاص باستناد سوگند پنجاه نفر است كه از مستندات وارده استنتاج مذكور بعيد نيست، خصوصاً اينكه حكم مذكور جزء احكام امضايي است و در زمان جاهليت نخستين كسي كه با قسامه به داوري نشست وليدبن‌مغيره بوده و بعداً اين روش تقرير و تثبيت شد. نكته اول: روش اثبات جرم در فقه اسلامي به دو طريق است:‌1‌ـ‌ روش عام 2‌ـ‌ روش خاص. روش عام، روشي است كه اصولاً براي اثبات همه جرايم با كم و بيش اختلاف قابل اعمال است و روش خاص، همان طور كه از نامش پيداست، روشي است كه براي اثبات جرم در موارد خاص به كار مي‌رود؛ مثل قسامه در قتل. نكته دوم: روش اثبات جرم در فقه شيعه تنها موردي كه قسامه اجرا مي‌شود، جايي است كه «لوث» وجود دارد؛ لذا به صورت يك قاعده كلي گفته شده است:‌ «لا قسمه الا في لوث؛ هيچ گاه قسامه اجرا نمي‌شود مگر جايي كه لوث وجود دارد.» تلاش مي‌كنيم اين قاعده را به نحو تطبيقي با توجه به مكاتب پنج‌گانه فقهي در طي چند مبحث ارائه‌دهيم. نكته سوم: نتايج نظري قواعد فقهي را مي‌توان در دو زمينه بررسي نمود: 1‌ـ‌ ضمن بحث از قواعد، بخش وسيعي از مسائل فقهي و احكام شرعيه روشن مي‌گردد و در حقيقت آگاهي از قواعد فقهي يك نوع اطلاع اجمالي از ابواب مختلف فقهي و بسياري از احكام فرعي است و به عبارت ديگر طرح قواعد فقهيه، آموزش اجمالي فقه و احكام شرعيه محسوب مي‌گردد و با توجه به فروع و احكام زيادي كه از هر قاعده قابل استفاده است وسعت اين آموزش مي‌تواند قابل توجه باشد. 2‌ـ‌ بررسي ادله قواعد فقهي ما را با كيفيت استدلال فقهي و استنباط و اجتهاد متعارف و قابل قبول فقها آشنا مي‌سازد و از اين طريق شيوه صحيح استنباط احكام از ادله شرعيه آموخته مي‌شود و ممارست و تمرين كافي براي به كار بردن طريقه صحيح و مقبول استنباط به دست مي‌آيد. نكته چهارم: در مورد نتايج عملي بحث قواعد فقهي نيز بايد به چند نكته توجه داشت: الف‌ـ‌ با بررسي كامل يك قاعده كلي فقهي، بسياري از فروع فقهي حل مي‌شود و شخص قدرت و توانايي لازم براي فهم و حل مشكلات فقهي را پيدا مي‌كند. ب ‌ـ‌ از نظر حقوقي با توجه به مواردي كه احتمالاً قوانين عادي ممكن است ساكت، ناقص، مجمل يا متعارض باشد آموزش قواعد فقهي مي‌تواند در يافتن حكم شرعي مستند قرار گيرد. ج ‌ـ‌ از نقطه نظر قضائي، آشنايي با قواعد فقهي امري ضروري و در مواردي راه حل منحصر به فرد محسوب مي‌گردد. چنانكه بر اساس اصل 167 قانون اساسي «قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتواي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي‌تواند به هيچ بهانه‌اي از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.» آگاهي از قواعد كلي فقهي و محتواي غني و فروع آن مي‌تواند منبع و راهنماي صحيحي براي قاضي باشد. گرچه بسياري از آنچه كه تحت عنوان قواعد فقهي آورده مي‌شود، صلاحيت استناد در مقام افتاء و قضاء را ندارند و به تنهايي مشكل فقيه را در اين مقام برآورده نمي‌كنند، اما اين حقيقت هم قابل انكار نيست كه بدون آشنايي با قواعد فقه، كار استنباط و قضاوت نيز امكان پذير نخواهد بود و نيز احتمال وجود مستثنيات در هر قاعده فقهي، صحت استناد به قاعده را مخدوش و غيرقابل اعتماد مي‌سازد و به طور كلي بايد گفت، آشنايي با قواعد فقهي هرگز شخص را از فقه مستغني نمي‌سازد و قواعد فقهي را نمي‌توان به عنوان دليل در استنباط احكام و يا در صدور رأي قضائي مورد استناد قرار داد و لازم است در هر مورد به ادله خاص مسأله توجه كافي معمول داشت. وجود چنين اشكالي در كاربرد قواعد فقهي هر چند جدي و قابل تأمل است اما چيزي از قدر و منزلت و نقشي كه قواعد فقهي در استخراج و استنباط احكام دارند نمي‌كاهد، زيرا فقها همين مشكل را در قواعد اصولي و استناد به اصول فقه هم دارند و ناگزيرند در هر مورد ضمن استناد به قواعد علم اصول، ادله خاص هر مسأله را ديده و تتبع كافي در اين مورد داشته باشند. چنان كه استناد به اصل استصحاب، گاهي به دليل خاص مردود شمرده شده و اصل برائت ناديده گرفته مي‌شود. قابل ترديد نيست كه فروع فقهي را مي‌توان در يك مجموعه و تحت عنوان يك قاعده ضبط و حفظ كرد و اين خود كمك بزرگي به توانايي‌هاي علمي انسان در احاطه به مسائل فقهي دارد و بدون اين قواعد، فروع فقهي جزء مسائل متشتت و پراكنده خواهد بود كه حفظ و ضبط آن كاري دشوار و امري مشقت‌بار است. به عبارت روشن‌تر، نقش قواعد فقهي در حقيقت تسهيل فراگيري و ضبط فروع متشتت فقهي و امكان بيشتر استحضار ذهني در مسائل جزئي مرتبط است. براي ملكه شدن علم فقه و توانائي الحاق و اخراج فروع از اصول بالاخص در مورد مسائلي كه در كتاب‌ها نيامده است مي‌توان از قواعد فقهي بهره وافي گرفت، بلكه مي‌توان گفت قواعد فقهي در اين زمينه سهم بيشتري را برعهده دارد. قواعد فقهي از آن نظر كه مقايسه بين فروع مختلف را در عرض هم ممكن مي‌سازد همواره زمينه گرفتاري فقيه را به تناقض كمتر مي‌سازد و امكان توجه به تناقضات احتمالي را فراهم مي‌آورد و به همين دليل مي‌توان گفت كه فقيه آشنا به قواعد فقهي كمتر در مظان وقوع در ورطه تناقض قرار دارد. موضوع بسيار مهم آن است كه آشنايي با مستثنيات احكام براي كساني كه با قواعد فقهي سر و كار دارند امري سهل تلقي مي‌شود، زيرا در تقسيم‌بندي مسائل در قالب قواعد فقهي امكان دسترسي به احكام استثنايي به سهولت امكان پذير مي‌باشد در حالي كه همين امر براي كساني كه فقه را مجموعه‌اي از مسائل پراكنده مي‌بينند، مشكلي بزرگ و احياناً ناممكن محسوب مي‌گردد. در بسياري از موارد، فقيه در مقام فتوا و يا در امر قضاوت استحضار به فروع مشابه دارد كه از طريق اشباه و نظاير، حكم واقعه را تقريب به ذهن نموده و يا استخراج نمايد. در چنين مواردي قواعد فقهي امر را براي فقيه سهل و مشكل را حل خواهد كرد و زحمت فراوان تتبع و استقصا را بر او خواهد كاست. تعدادي از قواعد فقهي در حقيقت متن اختصاري يك يا چند آيه و حديث است و اين امر خود به استحضار ادله كمك مي‌كند و فرد آشنا با قواعد فقهي را به طور قابل توجهي از ادله آگاه مي‌سازد تا امكان دسترسي وي به ادله، ميسر گردد. از اين رو مي‌توان گفت: كسي كه قادر به دسترسي به ادله فقهي نيست نمي‌تواند به درستي از قواعد فقه بهره‌مند گردد. اينها همه مقدمه‌اي بود براي اينكه كه بگوييم لوث و قسامه يك قاعده فقهي است. نكته پنجم: واژه قسامه قسامه در لغت، مصدر و به معناي قسم ياد‌كردن است. به نظر شهيد ثاني، قسامه (با فتح قاف) در لغت اسم است براي اولياي دم كه بر ادعاي خود سوگند ياد مي‌كنند.در اصطلاح بعضي از فقيهان، مراد سوگندهايي است كه بر اولياي دم تقسيم مي‌شود.به هر تقدير،‌اسمي است غير مصدري كه جايگزين مصدر شده است.گفته مي‌شود: «اقسم، اقساماً و قسامه»؛ چنان كه گفته مي‌شود: «اكرمْ اكرماً و كرامه».شيخ محمد خطيب شربيني مي‌نويسد: «و هي بفتح القاف: اسم الايمان تقسم علي اولياء الدم مأخوذه من القسم و هو اليمين و قيل اسم الاولياء، قسامه به فتح قاف نام سوگندهايي است كه بر اولياي دم تقسيم مي‌شود و از قسم كه همان سوگند است اخذ شده است و گفته شده: قسامه، نام اوليايي است كه براي اثبات قتل بر مدعي عليه سوگند ادا مي‌كنند.» سپس مي‌گويد: نخستين كسي كه در جاهليت با قسامه به داوري نشست، وليدبن مغيره بود و اسلام آن را تقرير و تثبيت نمود.همچنين داستاني از ابوطالب نقل شده كه در جاهليت به قسامه مدعي عليه حكم كرده است.از اين رو برخي او را نخستين كسي دانسته اند كه به قسامه عمل كرده است.» نكته ششم: تعريف قسامه از ديدگاه حنفي‌ها در نزد حنفي ها،‌قسامه عبارت است از اداي 50 سوگند متعدد در دعوي قتل كه توسط 50 مرد اقامه مي‌شود.از نظر حنفي ها،‌اهل محله‌اي كه مقتول در آنجا يافت شد، 50 نفر را انتخاب مي‌كنند كه قسم بخورند تا تهمت از متهم رفع شود.هر يك از آنان سوگند مي‌خورد كه «به خدا، او (متهم) آن شخص را نكشته و ما نمي‌دانيم قاتل كيست». اگر چنين سوگند ياد كنند، ديه بر آنها ثابت است. نكته هفتم: تعريف قسامه از نظر ساير فرق اهل سنت اما از نظر ساير فرق اهل سنت (غير از حنيفه)، سوگند از سوي اولياي دم براي اثبات قتل عليه جاني اقامه مي‌شود.هر يك از آنان (50 نفر ) مي‌گويد:‌ «به خدايي كه غير از او خدايي نيست، جاني ضربه زد و فلاني مرد، يا به درستي كه فلاني، فلاني را كشت.» چنانچه بعضي از اولياي دم از اداي سوگند خودداري كنند، افراد باقي مانده از اولياي دم،‌ تعداد قسم باقي مانده را خواهند خورد؛ اما اگر همه اولياي دم نكول كردند يا اينكه قتل لوث نبود (نه قرينه ظاهري در خصوص قاتل وجود داشت و نه عداوت ظاهري)، قسم به متهم ارجاع مي‌شود. در اين صورت، بستگان وي 50 سوگند مبني بر برائت متهم مي‌خورند؛ ولي چنانچه متهم، بستگان «عاقله» نداشته باشد، متهم 50 سوگند خورده و از مسئوليت بري خواهد شد. نكته هشتم: رأي مشهور فقهاي شيعه رأي مشهور فقهاي شيعه با نظر اخير با كمي اختلاف موافق است.همچنانكه از قول فقهاي اهل سنت (غير از حنفي‌ها‌) گفته شد، چنانچه قتل لوث نبود، قسامه به متهم ارجاع مي‌شود كه اين نظريه با نظريه فقهاي شيعه موافق نيست.فقهاي شيعه به اتفاق، نظر دارند كه قسامه براي قتل همراه با لوث است و در غير از مورد لوث جايي ندارد. به استناد مواد 244، 247 و 248 قانون مجازات اسلامي،‌نظريه فوق در سيستم حقوق كيفري ايران نيز پذيرفته شده است. در اينجا دو پرسش مطرح مي‌شود: پرسش اول: آيا شاكي قتل يا متهم به قتل، خود نيز بايد سوگند بخورد؟ نظر علامه در قواعد و فخر در ايضاح: در پاسخ بايد گفت كه نظر فقها در اين مسأله مختلف است. از شرح لمعه استفاده مي‌شود كه لازم است مدعي نيز سوگند ياد كند و نمي‌توان به سوگند ديگران، بدون سوگند مدعي اكتفا كرد.علامه در قواعد و فخر در ايضاح، اكتفا به سوگند ديگران را از سوگند مدعي، مورد اشكال قرار داده است.فخر مي‌گويد: «منشأ اشكال آن است كه از يك طرف اكتفا به سوگند ديگران براي اثبات حق مدعي،‌خلاف اصل است و از طرف ديگر، شارع مقدس در خصوص قسامه از اداي سوگند توسط ديگران منع نفرموده و آن را اجازه هم داده است،» به هر حال، ايشان هيچ كدام از دو وجه را ترجيح نداده است. روايات وارده در اين مسأله لسان واحد ندارند؛ مستفاد از برخي روايات آن است كه بستگان و خويشاوندان لازم است اداي سوگند كنند؛ مانند روايت ابي بصير از امام صادق (ع) كه در آن آمده است:‌ «فعلي المدعي ان يجيي بخمسين رجلاً يحلفون ان فلاناً قتل فلاناً...» يعني: (بر مدعي لازم است 50 نفر را بياورد كه سوگند ياد كنند كه فلاني، فلاني را به قتل رسانده است.) ظاهر اين است كه سوگند متوجه كساني است كه مدعي، آنان را مي‌آورد؛ نه خود وي. از برخي روايات ديگر استفاده مي‌شود كه مدعيان سوگند ياد مي‌كنند؛ مانند روايت «مسعود بن زياد» كه امام صادق (ع) فرمود:‌پدر من مي‌فرمودند: اگر مدعيان دم، اقامه بينه بر قتل مقتول نكنند و سوگند نيز ادا ننمودند، متهمين 50 بار سوگند ياد مي‌كنند كه ما او را به قتل نرسانده ايم و قاتل او را نمي‌شناسيم. مقتضاي جمع بين روايات اين است كه هر دو وجه جايز باشد؛ يعني مدعي، هم مي‌تواند با بستگانش اداي سوگند نمايد و هم مي‌تواند سوگند نخورد و فقط به سوگند قوم و بستگان خود اكتفا نمايد؛ هر چند اداي سوگند از طرف مدعي همراه با بستگانش ارجح و اقوي به نظر مي‌رسد. پرسش دوم: آيا زن مي‌تواند جزو سوگند خورندگان باشد؟ از نظر صاحب كتاب تكمله المنهاج، در اين خصوص دو نظريه وجود دارد كه رأي غالب اين است كه چنانچه زن، شاكي يا مشتكي عنها باشد اداي سوگند از طرف او بلااشكال است. از نظر امام خميني، چنانچه شاكي زن باشد و هيچ بستگان مرد نداشته باشد و يا هيچ مردي حاضر به سوگند نباشد، اداي سوگند از طرف زن اشكالي ندارد؛ ولي چنانچه حتي يك مرد وجود داشته باشد، زن حق اداي سوگند ندارد؛ هر چند كه از شكات باشد. ماده 248 قانون مجازات اسلامي و تبصره‌هاي آن، مطابق اين نظريه تنظيم شده است: در موارد لوث، قتل عمد با 50 قسم ثابت مي‌شود و قسم خورندگان بايد از خويشان و بستگان نسبي مدعي باشند و در مورد آنها رجوليت شرط است. تبصره 1‌ـ‌ مدعي و مدعي عليه مي‌توانند، حسب مورد يكي از قسم خورندگان باشند. تبصره 2‌ـ‌ چنانچه تعداد قسم خورندگان كمتر از 50 نفرباشند، هر يك از قسم خورندگان مرد مي‌تواند بيش از 50 قسم بخورد، به نحوي كه 50 قسم كامل شود. تبصره 3‌ـ‌ چنانچه هيچ مردي از خويشان و بستگان مدعي براي قسامه وجود نداشته باشد، مدعي مي‌تواند 50 قسم بخورد؛ هر چند زن باشد. نكته نهم: مستند روايي قسامه در احاديث متعدد، مسأله قسامه بيان شده است،‌از جمله: مردي از انصار روايت كرده است كه پيامبر به قسامه امر كرد؛ همانطور كه در زمان جاهليت بوده است. بريدبن معاويه از امام صادق (ع) نقل كرده است: «اقامه دليل بر عهده مدعي و قسم بر عهده منكر است؛ مگر در خون» گروهي از سهل بن ابي حثمه نقل كرده اند كه گفت: در زمان صلح،‌عبدالله بن سهل و محيصه بن مسعود به سمت خيبر (محله‌اي يهودي‌نشين) روان شدند و مدتي بعد، از هم جدا شدند.وقتي ابن مسعود به سراغ عبدالله بن سهل آمد او را مقتول و آغشته به خون ديد.وي را دفن كرد و به مدينه برگشت. فرزند عبدالله بن سهل (عبدالرحمن) و محيصه و حويصه، فرزندان مسعود، پيش پيامبر آمدند.عبدالرحمن بن عبدالله بن سهل شروع به صحبت كرد.پيامبر فرمود: بزرگتر صحبت كند.فرزندان مسعود شروع به صحبت كردند.پيامبر گفت: آيا حاضريد قسم بخوريدتا قاتل و صاحبان خون معلوم شوند؟ گفتند: چگونه قسم بخوريم در حالي كه نديده‌ايم. پيامبر فرمودند: پس بگذاريد قوم يهود 50 قسم بخورد. سپس آنان گفتند: چگونه قسم قوم كفار را باور كنيم؟ (ما سوگند كفار را نمي‌پذيريم).به همين دليل، پيامبر، خود، ديه متوفي را پرداخت نمود. پرسش رسول خدا (ص) كه آيا قسم مي‌خوريد تا اولياي دم معلوم شود؟ نشانگر اين است كه در صورت اقامه قسامه توسط اولياي دم، قصاص ثابت مي‌شود. روايت فوق با اندكي اختلاف در كتاب‌هاي شيعه نيز نقل شده است. روايتي ديگر را ابي بصير از معصوم اين چنين نقل كرده است: حكم خداوند در خصوص خون با حكم وي در خصوص مال تفاوت دارد؛ در خصوص اموال، دليل بر عهده مدعي و قسم بر عهده مدعي عليه است؛ در حالي كه درخصوص خون، اقامه دليل مبني بر بي گناهي بر عهده مدعي عليه و قسم بر عهده مدعي است؛ زيرا كه خون مسلم نبايد هدر‌رود. حديث حلبي (حسن يا صحيح) از ابي عبدالله(ع) نقل شده است كه از حضرت سؤال شد: «قسامه چيست؟» امام گفت: «آن درست است و از اسرار ماست.اگر قسامه نباشد، چيزي باقي نمي‌ماند.به درستي كه قسامه براي نجات انسان است.» زراره در حديث صحيح از قول ابي عبدالله (ع) مي‌گويد: «قسامه براي احتياط در خون مردم وضع شده است؛ به طوري كه هرگاه فردي فاسق خواست فردي را بكشد، يا كسي به عنوان اينكه در مخفيگاهي است و كسي او را نمي‌بيند بخواهد كسي را بكشد، با وجود قسامه منصرف شود.» نكته دهم: توجيه حنفي‌ها توجيه حنفيه‌ها الزام عصبه قاتل و در نهايت پرداخت ديه با هدف سقوط مجازات متهم به قتل است. از نظر حنفيان، ‌الزام عصبه (بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهايت، پرداخت ديه، به سبب تقصير آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل و نيز عدم حمايت از مقتول در مقابل ظلم جاني است. همچنانكه در قتل خطاي محض نيز عاقله مسئول پرداخت ديه است؛ زيرا همانطور كه در منطقه‌اي كه به قتل رسيد، در تصرف آنان (اولياي دم قاتل) بوده و نفع عايد آنان مي‌شود و نيز خراج و ماليات منطقه را دريافت مي‌نمايند، مسئول پرداخت ديه‌اي كه انسان در آنجا به قتل رسيده نيز مي‌باشند؛ چرا كه اگر منطقه به خوبي از سوي آنان حفاظت و حراست مي‌شد، قتل اتفاق نمي‌افتاد. همانطور كه ملاحظه مي‌شود، در فقه حنفيان، وجوب ديه با اجراي قسامه هدف اصلي قسامه نيست؛ بلكه هدف اصلي قسامه، سقوط مجازات متهم به قتل است؛ زيرا هر چند وقتي اولياي دم قسامه را اجرا كردند، ديه براي جلوگيري از هدر رفتن خون اثبات مي‌شود؛ ولي قسامه براي دفع تهمت قتل است و ديه به خاطر آن است كه مقتول در ميان آنان ظاهر شده است. اين مطلب درخصوص قضاوتي كه عمر انجام داد، گوياست: از طرف اولياي دم مقتول به عمر گفته شد: هم مال و هم سوگند خود را بذل كنيم؟ عمر گفت: خونتان به قسمتان وابسته است؛ اما اموالتان به خاطر آن است كه مقتول در بين شما يافت شده است و چنانچه هر يك از عاقله قاتل از قسامه خودداري نمود حبس مي‌شود تا قسم را اجرا كند؛ زيرا تكريم خون انسان استحقاق اين امر را دارد؛ از اين رو ميان ديه و سوگند جمع مي‌شود.عدول از قسامه مثل نكول از قسم در خصوص اموال نيست؛ زيرا قسم در خصوص اموال جانشين اصل حق صاحب مال است؛ به همين دليل، چنانچه شخص خواسته دعوي را تقديم كند، سوگند ساقط مي‌شود.اما سوگندهاي قسامه با بذل ديه ساقط نمي‌شود؛ زيرا واجب اصلي قصاص است و تنها قسامه مي‌تواند آن را ساقط نمايد نه ديه، و از طرفي ديه بدل قسامه نيست. نكته يازدهم : مشروعيت مستند قسامه از نظر مذاهب خمسه فقهاي شيعه، مذاهب چهارگانه اهل سنت (حنفي، مالكي، شافعي و حنبلي) و اهل ظاهر، مشروعيت قسامه را به استناد سنت نبوي قبول كرده اند. نكته دوازدهم: مخالفان قسامه در تاريخ فقه اسلامي آمده است كه زمان عمر بن عبدالعزيز، اين مسأله شرعي مورد ترديد قرار گرفت.قاضي عياض از گروهي از فقهاي گذشته نقل مي‌كند كه با قسامه مخالفت كرده اند؛ از جمله،‌ابوقلابه، سالم بن عبدالله، حكم بن عتبيه، قتاده، سليمان بن يسار،‌ابراهيم بن عله، مسلم بن خالد و خود عمربن عبدالعزيز. محمدبن اسماعيل بخاري متوفاي 256 ق از ابوقلابه روايت كرده كه عمربن عبدالعزيز روزي بار عام داد، چون مردم بر او وارد شدند گفت: دربارة‌ قسامه چه مي‌گوييد؟ مردم گفتند قصاص به قسامه را حق مي‌دانيم، چه خلفاء به قسامه عمل كرده‌اند.پس عمر از ابوقلابه پرسيد، تو در اين باره چه مي‌گويي؟ او بعد از اظهار تعارف و تواضع گفت: يا امير‌المومنين اگر پنجاه كس گواهي دهند، بر مردي كه وي در دمشق زنا كرده و خود نديده باشند او را رجم مي‌نمايي؟ عمر پاسخ داد نه، ابوقلابه به او گفت اگر پنجاه نفر نزد تو شهادت دهند، مردي در حمص دزدي كرده و او را نديده‌اند،آيا دست او را با شهادت آنان جدا مي‌كني؟ در پاسخ گفت نه و در برخي از روايات است كه ابوقلابه به او گفت:چگونه با پنجاه نفر كه شهادت مي‌دهند كسي، كسي را در شهر ديگري كشته است و نديده‌اند، او را قصاص مي‌نمايي؟ عمربن‌عبد‌العزيز پس از اين واقعه به‌عاملان خود درباره قسامه نوشت اگر دو نفر عادل شهادت دهند كه فلان شخص قاتل است او را قصاص كنيد، ليكن با شهادت پنجاه تن كه سوگند ياد كنند، فلان شخص قاتل است، قصاص ننماييد. نكته سيزدهم : دلايل مخالفت با قسامه دليل اول: اداي سوگند از سوي كساني كه شاهد وقوع جنايت نبوده‌اند اداي سوگند از سوي كساني كه شاهد وقوع جنايت نبوده‌اند مجاز نيست مگر اينكه علم قطعي داشته يا با حواس پنجگانه درك كرده باشند. بنابراين، معقول نيست كه حاكم با سوگند و شهادت 50 نفر كه شاهد وقوع جنايت نبوده اند، حكم به قصاص كسي را صادر نمايد. اشكالي كه در اين خصوص وجود دارد اين است كه تصور كرده‌اند كه قسم خورندگان بدون علم و اطلاع مي‌توانند سوگند ياد كنند؛ در حالي كه في‌‌الواقع اينگونه نيست. قسم‌خورندگان بايد عالم باشند و سوگند از روي گمان صحيح نيست. روايت قتل سهل بن عبدالله انصاري بر تأييد اين مطلب دلالت دارد؛ زيرا وقتي رسول اكرم (ص) از انصار خواست كه سوگند بر قتل سهل به دست يك نفر يهودي ادا كنند،‌ در پاسخ گفتند: «وكيف نقسم علي ما لم نره» چگونه اداي سوگند كنيم بر چيزي كه نديده ايم. در نتيجه، اين مطلب به هيچ وجه محل بحث نيست؛ زيرا شكي در اين مسأله وجود ندارد كه اگر بخواهند از روي ناآگاهي اداي شهادت كنند و سوگند ياد نمايند، قطعاً شهادت و سوگند آنان بي‌اعتبار است. در تحرير‌الوسيله آمده است: «يشترط في القسامه علم الحالف، و يكون حلفه عن جزم و علم و لايكفي الظن: در قسامه شرط است كه حالف از روي علم سوگند ياد كند و ظن كافي نخواهد بود.» در مسأله 10 آمده است: «لابد في اليمين من ذكر قيود، يخرج الموضوع و مورد الحلف عن الابهام و الاحتمال من ذكر القاتل و المقتول و نسبهما و وصفهما بما يزيل الابهام و الاحتمال و ذكر نوع القتل من كونه عمداً او خطاء او شبه عمد و ذكر الانفراد او الشركه و نحو ذلك من القيود: در اداي سوگند لازم است قيودي را كه عبارتند از نام و نسب و صفت قاتل و مقتول ذكر نمايند؛ به طوري كه هيچگونه ابهام و احتمالي باقي نماند.همچنين لازم است نوع قتل را از نظر عمد و خطا و شبه عمد مشخص سازند.نيز لازم است مشخص نمايند كه آيا قتل به طور انفرادي صورت گرفته است يا اشتراكي.» مواد 250 و 251 قانون مجازات اسلامي نيز كه ترجمه كتب فقهي است اين گونه مقرر مي‌دارد: ماده 250 ‌ـ‌ هر يك از قسم خورندگان بايد قاتل و مقتول را بدون ابهام معنا، انفراد يا اشتراك و يا معاونت قاتل يا قاتلان را صريحاً ذكر و نوع قتل را بيان نمايند. تبصره: در صورتي كه قاضي احتمال مي‌دهد كه قسم خورنده يا قسم خورندگان در تشخيص نوع قتل كه عمد يا شبه عمد و يا خطاست، دچار اشتباه مي‌باشند، بايد در مورد نوع قتل از آنان تحقيق بنمايد. ماده 251 ‌ـ‌ قسم خورندگان بايد علم به ارتكاب قتل داشته باشند و از روي جزم قسم بخورند و قسم از روي ظن كفايت نمي‌كند. تبصره: در صورتي كه قاضي احراز نمايد كه تمام يا برخي از قسم خورندگان از روي ظن و گمان قسم مي‌خورند، قسم‌هاي مذكور اعتبار ندارد. بديهي است اگر حاكم در مورد اجراي قسامه چنين اموري را در نظر بگيرد،‌به طور طبيعي بر اساس آنها يقين حاصل خواهد كرد كه متهم قتل را مرتكب شده است.افزون آنكه حاكم از راه لوث كه ظن قوي است ورود اتهام را تا حدود هشتاد درصد بر متهم ثابت مي‌داند.بنابراين بايد گفت كه منكرين قسامه، قسامه را در مواردي انكار مي‌كنند كه حالفين آگاهي نداشته باشند و در اين صورت انكار آنان به جا و به مورد است و بعيد است آنان در فرض ايجاد اطمينان، منكر شوند. در اين صورت، سخن آنان بر خلاف ضرورت فقه و عقل و منطق خواهد بود. ابن رشد در اين زمينه مي‌گويد: «جمهور فقيهان مانند مالك، شافعي، ابوحنيفه، احمد، سفيان، داود و پيروان آنان و بسياري ديگر از فقها قائل به وجوب حكم به قسامه شده‌اند» و مستفاد از كلام آنان صرفاً در فرضي است كه قاضي از طريق قسامه اطمينان حاصل نمايد. دليل دوم: خلاف قاعده (البينه علي‌المدعي و اليمين علي من انكر) است. ظاهر روايات و ادله قسامه اين است كه بر خلاف قاعده «البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر» بستگان مدعي سوگند ياد مي‌كنند؛ در حالي كه در هيچ روايتي نيامده است كه مدعي، خود، سوگند ياد كند تا برخلاف قاعده مزبور باشد. افزون بر آنكه معناي «اقيموا قسامه خمسين رجلا» اين نيست كه مدعي همراه با بستگانش سوگند ياد مي‌كند. دليل سوم: مخدوش بودن روايت قسامه از حيث دلالت ادله‌اي كه براي قسامه اقامه مي‌شود رواياتي هستند كه از نظر دلالت مخدوش اند. مهمترين دليلي كه بين عامه و خاصه شايع است روايتي است كه درباره قتل سهل بن عبدالله وارد شده است كه در ذيل آن آمده است كه پيامبر به انصار فرمود: بايد 50 نفرتان سوگند بخورند. آنان چون آگاهي از قاتل نداشتند، از اداي سوگند، امتناع ورزيدند. سپس فرمود كه يهود سوگند ياد كنند كه گفتند: «سوگند كساني كه كافرند چگونه ممكن است پذيرفته شود؟» بدين ترتيب، اين گفت و شنود به هيچ وجه دلالتي بر عمل رسول الله به قسامه ندارد؛ بلكه اين روايت بر خلاف مطلوب دلالت بيشتري دارد؛ زيرا اگر پيامبر عمل به آن را لازم مي‌دانست،‌ مانند زمان جاهليت به آن عمل مي‌كرد؛ يعني وقتي كه انصار مدعي قتل به دست يهود بودند و از اداي سوگند امتناع ورزيدند، پيامبر لازم بود از يهوديان مطالبه سوگند كند كه اتهام خود را منتفي سازند و اگر آنان نيز از اداي سوگند امتناع ورزيدند، طبق موازين شرعي عمل نمايد؛ در حالي كه پيامبر (ص) چنين كاري نكرد؛ بلكه ديه مقتول را از مال صدقه پرداخت فرمود. نكته چهاردهم : موارد اعمال قسامه از نظر مذاهب خمسه 1‌ـ‌ وجود دعواي قتل به دليل نص صريح روايات، قسامه فقط درخصوص قتل (عمد، شبه عمد و خطاي محض) قابل اعمال است. در ساير جرايم عليه تماميت جسماني، از قبيل ضرب و جرح، قطع عضو و زوال منفعت، قسامه قابل اعمال نيست. از نظر فقه حنفي، قسامه وقتي كاربرد دارد كه قاتل مجهول باشد.از نظر اين مكتب، اگر قاتل معلوم باشد حكم قصاص يا ديه بر حسب مورد قابل اعمال است. 2‌ـ‌ وجود لوث از نظر كليه فرق (حنفي، شافعي.مالكي و حنبلي)، قسامه وقتي قابل اعمال است كه قتل از موارد «لوث» باشد؛ يعني بينه‌اي براي اثبات قتل و نيز اقرار قاتل وجود نداشته باشد.اگر قاتل با بينه يا اقرار به اثبات برسد،‌ حسب مورد به قصاص يا ديه محكوم خواهد‌شد. از نظر فقهاي شيعه نيز قسامه وقتي قابل اعمال است كه قتل لوث باشد. نكته پانزدهم: تعريف لفظي لوث لوث در لغت معاني مختلفي دارد؛ يكي از آنها كه مناسب با بحث ماست، قوت و شدت است. فيروز آبادي در قاموس اللغه مي‌گويد: «اللوث القوه» و در معجم الوسيط آمده است: «اللوث القوه و الشده شبه الدلاله علي حدث من الاحداث و لا يكون بينه تامه يقال: لم يقم علي اتهام فلان بالجنايه الالوث: لوث به معناي قوت و شدت است شبه (چيزي) دليل است (دليلي كه تمام نيست) و دلالت آن بر وقوع رويدادي از رويدادها ناقص است و لوث بينه تام نيست،‌ گفته مي‌شود: دليلي بر اتهام كسي كه به جنايتي از جنايات متهم شده جز لوث اقامه نشد.» محقق حلي در تعريف اصطلاحي لوث مي‌فرمايد: «واللوث اماره يغلب معها الظن بصدق المدعي». طباطبائي در كتاب رياض مي‌فرمايد: اين اماره را لوث ناميده اند،‌به خاطر اينكه لوث افاده ظن قوي مي‌كند و لوث در لغت هم به معناي ظن قوي است و مراد از ظن قوي، ظني است قريب به علم كه براي حاكم نسبت به وقوع قتل از طرف متهم حاصل مي‌شود و وقتي چنين ظني براي حاكم حاصل شد، حاكم لازم است وارد رسيدگي شود و با سوگند 50 نفر از اولياي دم حكم مقتضي را، در صورت حصول علم و اطمينان از راه سوگند آنان صادر نمايد. نكته شانزدهم: لوث از نظر مالكيه در عرف مالكيه، وقتي قتل از موارد لوث به حساب مي‌آيد كه ظن غالب به وقوع قتل وجود داشته باشد كه غالباً مثال‌هاي زير را براي بيان قسامه ذكر مي‌نمايند: 1‌ـ‌ شخص عاقل و بالغ مسلمان كه دم مرگ است بگويد كه خون من پيش فلاني است يا بگويد: «فلاني مرا كشت».در اين مورد فرق ندارد كه اين شخص عادل باشد يا فاسق.اين مورد در قتل عمد به اتفاق آراي فقها، لوث است.ولي آيا اين مورد در قتل خطايي هم لوث است يا خير؟ دو نظريه وجود دارد؛ نظريه مرجح اين است كه آن را نيز لوث بدانيم. 2‌ـ‌ شخصي كه در مثال اول شرحش آمد،‌ اقرار به قتل نمايد. 3‌ـ‌ شهادت دو مرد عادل مبني بر ديدن ضرب و جرح. 4‌ـ‌ شهادت يك نفر مبني بر ديدن ضرب و جرح. 5‌ـ‌ شهادت يك نفر مبني بر ديدن قتل 6‌ـ‌ مقتول نزد كسي كه آثار قتل نزد او وجود دارد يافت شود. نكته هفدهم: لوث از نظر شافعي در عرف شافعي موارد زير را براي لوث بيان مي‌دارند: 1‌ـ‌ قرينه‌اي بر صدق ادعاي مدعي وجود داشته باشد. 2‌ـ‌ ظن بر صدق ادعاي مدعي وجود داشته باشد. 3‌ـ‌ جسد مقتول يا بعضي از اندام او (مثل سر او) در يك محله‌اي يافت شود،‌يا قرينه‌اي كوچك يافت شود كه بين مقتول و اهالي آن محله يا آن قريه دشمني ديني يا غير آن وجود داشته است. 4‌ـ‌ هنگامي كه مقتول در يك ازدحامي (مثل اجتماع سر چاه براي آوردن آب يا اجتماع نزد كعبه ) كشته شود؛ زيرا در اين صورت، ظن غالب وجود دارد كه اجتماع كنندگان موجب مرگش شده اند.در اين جا كشف عداوت و دشمني بين اجتماع كنندگان و مقتول شرط نيست؛ اما احاطه و محاصره مقتول، توسط اجتماع كنندگان شرط است. 5‌ـ‌ جنگ بين دو گروه كه گروه اول عليه ديگري دست به سلاح ببرد.در اين صورت، براي گروه اول حق استناد به لوث باقي است. 6‌ـ‌ شهادت يك نفر مرد عادل،‌شهادت زنان، اظهارات فاسقين، كفار و كودكان كه قطعاً لوث است. نكته هجدهم: لوث در عرف حنابله 1‌ـ‌ وجود عداوت ظاهري بين مقتول و مدعي؛ همانطور كه بين انصار و يهودان خيبر وجود داشت.همچنين مثل اختلاف بين دو قبيله كه اختلافشان خوني (سر موضوع قتل) است.اختلاف بين ياغيان و عادلان، اختلاف بين پليس و دزد و هر موردي كه ظن غالب بر وجود قتل داشته باشد. 2‌ـ‌ اگر عداوت ظاهري بين مقتول و قاتل وجود نداشته باشد، در اين صورت بايد قرينه‌اي بر صدق ادعاي مدعي وجود داشته باشد؛ مثل اينكه مقتول در ازدحام گروهي كشته شود؛ يا زنان، كودكان و فاسقين و يا يك نفر مرد عادل بر قتل شهادت دهد. چنانچه شخصي مدعي قتل بدون وجود عداوت و كينه شود، مكلف است مدعي عليه را معين سازد.همانطور كه شافعي‌ها معتقدند، حنابله نيز اعتقاد دارند كه اگر بدون وجود عداوت و كينه و بدون قرينه ظاهري، مدعي بيش از يك نفر را به عنوان قاتل معرفي كند، ادعاي او مسموع نيست. از ديدگاه حنابله، صرف يافتن مقتول در يك محله، لوث نيست؛ مگر اينكه عداوتي بين مقتول و آن محله وجود داشته باشد.از ديدگاه فرقه مالكي، ادعاي مجني عليه قبل از وفات عليه متهم، يا گفتار او قبل از مرگ، مثل اينكه بگويد: «فلاني مرا كشت» يا «خون من نزد فلاني است» موجب لوث شدن قتل است؛ در حالي كه شافعي و ساير علماي اهل سنت اين را لوث نميدانند.همينطور شايعه يك قتل در ميان مردم، نزد شافعي لوث محسوب مي‌شود؛ ولي نزد مالكي اين مورد از موارد لوث نيست. نكته نوزدهم : لوث از نظر حنفيه در فقه حنفي، شرايط زير را براي لوث معتبر مي‌دانند: 1‌ـ‌ بايد اثر قتل مانند جراحت يا ضرب يا خفگي در مقتول باشد.اگر هيچ يك از اينها نباشد ،‌قسامه‌اي در كار نيست؛ زيرا در اين صورت ظاهر اين است كه بگوييم او مرده است و براي انساني كه خود بميرد،‌چيزي واجب نمي‌شود.در ضمن اگر خون از دهان، بيني يا از اعضاي پيشين يا پسين متوفي نيز خارج شود، نبايد او را مقتول به حساب آورد؛ زيرا اين گونه خون ريزي‌ها هنگام صعود به ارتفاعات يا نزول اتفاق مي‌افتد. اما ساير مكاتب، شرط فوق را نمي‌پذيرند و مي‌گويند كه شرط قسامه وجود لوث است؛ ولي وجود اثر قتل در مقتول از شرايط لوث نيست؛ زيرا ممكن است تحقق موت بدون اينكه ابداً قضا و قدري در كار باشد با تسبيب كسي صورت گرفته باشد واقع‌شود. زيرا پيامبر اسلامي (ص) از انصار در مورد قتلي كه در خيبر صورت گرفته است، چيزي از اثر قتل نمي‌پرسد. به خاطر اينكه در برخي موارد شخص به قتل مي‌رسد؛ بدون اينكه اثري از قتل داشته باشد؛ مثل خفه كردن، فشار دادن بيضتين.بر عكس، ممكن است اثر قتل وجود داشته باشد؛ بدون اينكه في الواقع قتلي در كار باشد؛ مثل خودكشي يا سقوط از بلندي. 2‌ـ‌ قاتل مجهول باشد و چنانچه شناخته شود، قسامه مطرح نخواهد شد و مطابق مقررات، قصاص در قتل عمد و ديه در شبه عمد و خطا عمل خواهد شد. 3‌ـ‌ مقتول بايد انسان باشد.بنابراين، اگر حيواني در محله‌اي كشته شده يافت شود خسارتي متوجه كسي نيست. 4‌ـ‌ دعوي بايد از طرف اولياي دم نزد قاضي طرح شده باشد؛ زيرا قسامه نوعي سوگند است و سوگند بدون طرح دعوي در هيچ موضوعي پذيرفته نيست. نظريه شافعيه، حنابله و مالكيه بر اين است كه تمام اولياي دم بايد در دعوي اتفاق داشته باشند.در صورت اختلاف،‌قسامه ثابت نمي‌شود. در تعبيرات شافعي‌ها افزون بر اين، آمده است كه در دعوي تناقض نبايد وجود داشته باشد. بنابراين،‌ اگر مدعي شكايت كرد كه فلاني قاتل منفرد است و بعد از مدتي،‌شكايت كند كه ديگري شريك بود يا ديگري منفرداً باعث قتل شده است مسموع نيست. 5‌ـ‌ مدعي عليه انكار كند؛ زيرا سوگند وظيفه منكر است و چنانچه اعتراف كند، قسامه اجرا نخواهد شد. 6‌ـ‌ قسامه مورد مطالبه قرار گيرد؛ زيرا قسامه سوگند است و سوگند وقتي قابل اعمال است كه مورد مطالبه قرار گيرد و اگر چنانچه اولياي مقتول، قسامه را به اولياي قاتل حواله دادند و آنان از اداي آن خودداري كردند، به حبس محكوم مي‌شوند تا سوگند بخورند و يا به قتل اقرار نمايند؛ زيرا قسامه براي اثبات قصاص (در قتل عمد) است؛ نه پرداخت ديه.به همين دليل، حبس را كه حد وسطي بين قصاص و ديه است انتخاب كرده اند. 7‌ـ‌ محله‌اي كه مقتول در آن جا يافت شد، ملك كسي يا در حيازت كسي باشد.در غير اين صورت، نه قسامه‌اي در كار است و نه ديه؛ زيرا ملك وقتي در ملكيت و يا در حيازت كسي باشد، مسئول حفظ آن است.در غير اين صورت، كسي مسئول اتفاقاتي كه در آن موضع مي‌افتد نيست.در چنين مواقعي، ديه بر عهده بين المال است؛ زيرا حفظ مكان عام با اجتماع است و بيت المال نيز مال اجتماع است. نكته بيستم : لوث در نظر شيعه برخلاف فقهاي اهل سنت كه براي لوث موارد حصري ذكر كرده‌اند، از نظر فقهاي شيعه هر جا كه ظن غالب بر وجود قتل باشد، از موارد لوث است. آنان نمونه‌هايي كه براي لوث مي‌آورند، از موارد تمثيلي است؛ يعني چنانچه قاضي هر موردي را با ظن غالب،‌ قتل بداند مي‌تواند لوث دانسته، به قسامه متوسل شود؛ چنانكه در شرح لمعه آمده است: «لوث اماره‌اي است كه ظن بر ادعاي مدعي را ايجاب نمايد»؛ مثل شخص مسلح آغشته به خوني كه نزد مقتول يافت شود، يا مقتول در خانه كسي يا قريه قومي يافت شود كه معمولاً مقتول در آنجا طي طريق نمي‌كند و يا بين دو قريه‌اي يافت شود كه در آنجا غير از اهل قريه‌ها كسي ديگر معمولاً رفت و آمد نمي‌كند و فاصله يافتن مقتول با دو قريه كاملاً يكسان باشد كه در اين صورت عليه دو قريه قتل لوث است و اگر محل يافتن مقتول به يكي از اين دو قريه نزديكتر باشد، نسبت به اين قبيله قتل لوث است؛ اما اگر مقتول در محله‌اي يافت شود كه غير از اهالي آن محله، كساني ديگر نيز اياب و ذهاب مي‌كنند، در اين صورت، وقتي قتل لوث است كه عداوتي بين مقتول و آن قريه باشد.همينطور شهادت يك مرد عادل، شهادت كافري كه مؤمن به مذهب خود باشد.شهادت زنان و فاسقين از موارد لوث است. شهادت كودكان موجب لوث نيست؛ مگر اينكه به تواتر برسد. شهادت كفار نيز از موارد لوث نيست.البته مشهور علما، شهادت كفار را از موجبات لوث مي‌دانند. امام خميني در بيان موارد لوث مي‌گويد: «منظور از آن اماره، ظني است كه نزد حاكم بر صدق مدعي اقامه مي‌شود؛ مانند يك شاهد يا دو شاهد، در صورتي كه شرايط، قابل جمع نباشد. همچنين است اگر شخصي را در حالي كه آغشته به خون بوده و سلاحش نيز آغشته به خون است بيابند، يا شخصي را در خانه كسي يا در محله‌اي جداي شهر بيابند كه غير از اهالي آنجا كسي در آنجا رفت و آمد نمي‌كند، يا در صف جنگ در مقابل گروهي كه به سمت آنها تيراندازي كرده‌اند، يافت شود. خلاصه،‌ هر اماره ظني نزد حاكم موجب لوث است؛ بدون اينكه بين آنچه كه مفيد ظن است فرقي باشد. بنابراين، از شهادت طفل مميز قابل اعتماد، كافر و فاسق مورد وثوق و نيز زنان و مانند اينها گمان حاصل مي‌شود.» ماده 239 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 نيز به تبعيت از مشهور فقهاي شيعه مقرر مي‌دارد: هرگاه بر اثر قراين و امارات و يا از هر طريق ديگري از قبيل شهادت يك شاهد يا حضور شخصي همراه با آثار جرم در محل قتل يا وجود مقتول در محل تردد يا اقامت اشخاص و يا شهادت طفل مميز مورد اعتماد و يا امثال آنها، حاكم به ارتكاب قتل از جانب متهم ظن پيدا كند، مورد از موارد لوث محسوب مي‌شود.خلاصه اينكه لوث براي قتل، اماره غير قطعي است و حالات لوث بين فقهاي عظام اختلافي است.

 

ارسال مقاله از مجید برجعلی زاده ( کارشناس ارشد فقه و حقوق اسلامی)

منبع:وب سایت تخصصی حقوق اجتماعی