مقاله لوث و قسامه در فقه و حقوق موضوعه ایران..

[S a d e n a 11333]

از جمله موضوعاتي كه در قانون مجازات اسلامي آمده و در زمره قواعد فقهي منصوص محسوب مي‌شود موضوع قسامه است...مقاله ای از آقای مجید برجعلیزاده مقاله حاضر، به بررسي معناي قسامه و قاعده لوث و موارد كاربرد آن و نظرياتي كه در اين باب وجود دارد مي‌پردازد.

پيش در آمد از جمله موضوعاتي كه در قانون مجازات اسلامي آمده و در زمره قواعد فقهي منصوص محسوب مي‌شود موضوع قسامه است. مراد از منصوص اين است كه قاعده مذكور مستند به روايت است و در زمره قواعد اصطيادي محسوب نمي‌شود در مورد عمل به قاعده مذكور بين فقها تفاوت نظر وجود دارد؛ فقهاي شيعه، بر اعتبار قسامه در قتل نفس و اعضاء و جوارح ظاهراً اجماع دارند و عقيده دارند كه قسامه هم رفع اتهام و هم اثبات جنايت مي‌كند يعني قسامه‌اي كه اولياي مقتول اقامه مي‌كنند اثبات جنايت براي متهم و قسامه‌اي كه متهم اقامه مي‌كند از او رفع اتهام مي‌نمايد.

اما علماي عامه اتفاق نظر دارند كه قسامه فقط در قتل نفس معتبر است و از جمله، ابوحنيفه معتقد است كه قسامه، اثبات جنايت نمي‌كند و كاربرد حقوقي آن تنها رفع اتهام است ولي مالكي و شافعي و احمدبن‌حنبل معتقدند كه قسامه هم اثبات جنايت مي‌كند و هم نفي اتهام (نگارنده ضمن تطبيق نظرات در قالب 40 نكته به موضوعات مختلف مسئله پرداخته است) آنچه كه مخالفان قسامه به آن نظر دارند اصل تشريع قسامه نيست بلكه نامعقول بودن صدور حكم قصاص باستناد سوگند پنجاه نفر است كه از مستندات وارده استنتاج مذكور بعيد نيست، خصوصاً اينكه حكم مذكور جزء احكام امضايي است و در زمان جاهليت نخستين كسي كه با قسامه به داوري نشست وليدبن‌مغيره بوده و بعداً اين روش تقرير و تثبيت شد. نكته اول: روش اثبات جرم در فقه اسلامي به دو طريق است:‌1‌ـ‌ روش عام 2‌ـ‌ روش خاص. روش عام، روشي است كه اصولاً براي اثبات همه جرايم با كم و بيش اختلاف قابل اعمال است و روش خاص، همان طور كه از نامش پيداست، روشي است كه براي اثبات جرم در موارد خاص به كار مي‌رود؛ مثل قسامه در قتل. نكته دوم: روش اثبات جرم در فقه شيعه تنها موردي كه قسامه اجرا مي‌شود، جايي است كه «لوث» وجود دارد؛ لذا به صورت يك قاعده كلي گفته شده است:‌ «لا قسمه الا في لوث؛ هيچ گاه قسامه اجرا نمي‌شود مگر جايي كه لوث وجود دارد.» تلاش مي‌كنيم اين قاعده را به نحو تطبيقي با توجه به مكاتب پنج‌گانه فقهي در طي چند مبحث ارائه‌دهيم. نكته سوم: نتايج نظري قواعد فقهي را مي‌توان در دو زمينه بررسي نمود: 1‌ـ‌ ضمن بحث از قواعد، بخش وسيعي از مسائل فقهي و احكام شرعيه روشن مي‌گردد و در حقيقت آگاهي از قواعد فقهي يك نوع اطلاع اجمالي از ابواب مختلف فقهي و بسياري از احكام فرعي است و به عبارت ديگر طرح قواعد فقهيه، آموزش اجمالي فقه و احكام شرعيه محسوب مي‌گردد و با توجه به فروع و احكام زيادي كه از هر قاعده قابل استفاده است وسعت اين آموزش مي‌تواند قابل توجه باشد. 2‌ـ‌ بررسي ادله قواعد فقهي ما را با كيفيت استدلال فقهي و استنباط و اجتهاد متعارف و قابل قبول فقها آشنا مي‌سازد و از اين طريق شيوه صحيح استنباط احكام از ادله شرعيه آموخته مي‌شود و ممارست و تمرين كافي براي به كار بردن طريقه صحيح و مقبول استنباط به دست مي‌آيد. نكته چهارم: در مورد نتايج عملي بحث قواعد فقهي نيز بايد به چند نكته توجه داشت: الف‌ـ‌ با بررسي كامل يك قاعده كلي فقهي، بسياري از فروع فقهي حل مي‌شود و شخص قدرت و توانايي لازم براي فهم و حل مشكلات فقهي را پيدا مي‌كند. ب ‌ـ‌ از نظر حقوقي با توجه به مواردي كه احتمالاً قوانين عادي ممكن است ساكت، ناقص، مجمل يا متعارض باشد آموزش قواعد فقهي مي‌تواند در يافتن حكم شرعي مستند قرار گيرد. ج ‌ـ‌ از نقطه نظر قضائي، آشنايي با قواعد فقهي امري ضروري و در مواردي راه حل منحصر به فرد محسوب مي‌گردد. چنانكه بر اساس اصل 167 قانون اساسي «قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتواي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي‌تواند به هيچ بهانه‌اي از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.» آگاهي از قواعد كلي فقهي و محتواي غني و فروع آن مي‌تواند منبع و راهنماي صحيحي براي قاضي باشد. گرچه بسياري از آنچه كه تحت عنوان قواعد فقهي آورده مي‌شود، صلاحيت استناد در مقام افتاء و قضاء را ندارند و به تنهايي مشكل فقيه را در اين مقام برآورده نمي‌كنند، اما اين حقيقت هم قابل انكار نيست كه بدون آشنايي با قواعد فقه، كار استنباط و قضاوت نيز امكان پذير نخواهد بود و نيز احتمال وجود مستثنيات در هر قاعده فقهي، صحت استناد به قاعده را مخدوش و غيرقابل اعتماد مي‌سازد و به طور كلي بايد گفت، آشنايي با قواعد فقهي هرگز شخص را از فقه مستغني نمي‌سازد و قواعد فقهي را نمي‌توان به عنوان دليل در استنباط احكام و يا در صدور رأي قضائي مورد استناد قرار داد و لازم است در هر مورد به ادله خاص مسأله توجه كافي معمول داشت. وجود چنين اشكالي در كاربرد قواعد فقهي هر چند جدي و قابل تأمل است اما چيزي از قدر و منزلت و نقشي كه قواعد فقهي در استخراج و استنباط احكام دارند نمي‌كاهد، زيرا فقها همين مشكل را در قواعد اصولي و استناد به اصول فقه هم دارند و ناگزيرند در هر مورد ضمن استناد به قواعد علم اصول، ادله خاص هر مسأله را ديده و تتبع كافي در اين مورد داشته باشند. چنان كه استناد به اصل استصحاب، گاهي به دليل خاص مردود شمرده شده و اصل برائت ناديده گرفته مي‌شود. قابل ترديد نيست كه فروع فقهي را مي‌توان در يك مجموعه و تحت عنوان يك قاعده ضبط و حفظ كرد و اين خود كمك بزرگي به توانايي‌هاي علمي انسان در احاطه به مسائل فقهي دارد و بدون اين قواعد، فروع فقهي جزء مسائل متشتت و پراكنده خواهد بود كه حفظ و ضبط آن كاري دشوار و امري مشقت‌بار است. به عبارت روشن‌تر، نقش قواعد فقهي در حقيقت تسهيل فراگيري و ضبط فروع متشتت فقهي و امكان بيشتر استحضار ذهني در مسائل جزئي مرتبط است. براي ملكه شدن علم فقه و توانائي الحاق و اخراج فروع از اصول بالاخص در مورد مسائلي كه در كتاب‌ها نيامده است مي‌توان از قواعد فقهي بهره وافي گرفت، بلكه مي‌توان گفت قواعد فقهي در اين زمينه سهم بيشتري را برعهده دارد. قواعد فقهي از آن نظر كه مقايسه بين فروع مختلف را در عرض هم ممكن مي‌سازد همواره زمينه گرفتاري فقيه را به تناقض كمتر مي‌سازد و امكان توجه به تناقضات احتمالي را فراهم مي‌آورد و به همين دليل مي‌توان گفت كه فقيه آشنا به قواعد فقهي كمتر در مظان وقوع در ورطه تناقض قرار دارد. موضوع بسيار مهم آن است كه آشنايي با مستثنيات احكام براي كساني كه با قواعد فقهي سر و كار دارند امري سهل تلقي مي‌شود، زيرا در تقسيم‌بندي مسائل در قالب قواعد فقهي امكان دسترسي به احكام استثنايي به سهولت امكان پذير مي‌باشد در حالي كه همين امر براي كساني كه فقه را مجموعه‌اي از مسائل پراكنده مي‌بينند، مشكلي بزرگ و احياناً ناممكن محسوب مي‌گردد. در بسياري از موارد، فقيه در مقام فتوا و يا در امر قضاوت استحضار به فروع مشابه دارد كه از طريق اشباه و نظاير، حكم واقعه را تقريب به ذهن نموده و يا استخراج نمايد. در چنين مواردي قواعد فقهي امر را براي فقيه سهل و مشكل را حل خواهد كرد و زحمت فراوان تتبع و استقصا را بر او خواهد كاست. تعدادي از قواعد فقهي در حقيقت متن اختصاري يك يا چند آيه و حديث است و اين امر خود به استحضار ادله كمك مي‌كند و فرد آشنا با قواعد فقهي را به طور قابل توجهي از ادله آگاه مي‌سازد تا امكان دسترسي وي به ادله، ميسر گردد. از اين رو مي‌توان گفت: كسي كه قادر به دسترسي به ادله فقهي نيست نمي‌تواند به درستي از قواعد فقه بهره‌مند گردد. اينها همه مقدمه‌اي بود براي اينكه كه بگوييم لوث و قسامه يك قاعده فقهي است. نكته پنجم: واژه قسامه قسامه در لغت، مصدر و به معناي قسم ياد‌كردن است. به نظر شهيد ثاني، قسامه (با فتح قاف) در لغت اسم است براي اولياي دم كه بر ادعاي خود سوگند ياد مي‌كنند.در اصطلاح بعضي از فقيهان، مراد سوگندهايي است كه بر اولياي دم تقسيم مي‌شود.به هر تقدير،‌اسمي است غير مصدري كه جايگزين مصدر شده است.گفته مي‌شود: «اقسم، اقساماً و قسامه»؛ چنان كه گفته مي‌شود: «اكرمْ اكرماً و كرامه».شيخ محمد خطيب شربيني مي‌نويسد: «و هي بفتح القاف: اسم الايمان تقسم علي اولياء الدم مأخوذه من القسم و هو اليمين و قيل اسم الاولياء، قسامه به فتح قاف نام سوگندهايي است كه بر اولياي دم تقسيم مي‌شود و از قسم كه همان سوگند است اخذ شده است و گفته شده: قسامه، نام اوليايي است كه براي اثبات قتل بر مدعي عليه سوگند ادا مي‌كنند.» سپس مي‌گويد: نخستين كسي كه در جاهليت با قسامه به داوري نشست، وليدبن مغيره بود و اسلام آن را تقرير و تثبيت نمود.همچنين داستاني از ابوطالب نقل شده كه در جاهليت به قسامه مدعي عليه حكم كرده است.از اين رو برخي او را نخستين كسي دانسته اند كه به قسامه عمل كرده است.» نكته ششم: تعريف قسامه از ديدگاه حنفي‌ها در نزد حنفي ها،‌قسامه عبارت است از اداي 50 سوگند متعدد در دعوي قتل كه توسط 50 مرد اقامه مي‌شود.از نظر حنفي ها،‌اهل محله‌اي كه مقتول در آنجا يافت شد، 50 نفر را انتخاب مي‌كنند كه قسم بخورند تا تهمت از متهم رفع شود.هر يك از آنان سوگند مي‌خورد كه «به خدا، او (متهم) آن شخص را نكشته و ما نمي‌دانيم قاتل كيست». اگر چنين سوگند ياد كنند، ديه بر آنها ثابت است. نكته هفتم: تعريف قسامه از نظر ساير فرق اهل سنت اما از نظر ساير فرق اهل سنت (غير از حنيفه)، سوگند از سوي اولياي دم براي اثبات قتل عليه جاني اقامه مي‌شود.هر يك از آنان (50 نفر ) مي‌گويد:‌ «به خدايي كه غير از او خدايي نيست، جاني ضربه زد و فلاني مرد، يا به درستي كه فلاني، فلاني را كشت.» چنانچه بعضي از اولياي دم از اداي سوگند خودداري كنند، افراد باقي مانده از اولياي دم،‌ تعداد قسم باقي مانده را خواهند خورد؛ اما اگر همه اولياي دم نكول كردند يا اينكه قتل لوث نبود (نه قرينه ظاهري در خصوص قاتل وجود داشت و نه عداوت ظاهري)، قسم به متهم ارجاع مي‌شود. در اين صورت، بستگان وي 50 سوگند مبني بر برائت متهم مي‌خورند؛ ولي چنانچه متهم، بستگان «عاقله» نداشته باشد، متهم 50 سوگند خورده و از مسئوليت بري خواهد شد. نكته هشتم: رأي مشهور فقهاي شيعه رأي مشهور فقهاي شيعه با نظر اخير با كمي اختلاف موافق است.همچنانكه از قول فقهاي اهل سنت (غير از حنفي‌ها‌) گفته شد، چنانچه قتل لوث نبود، قسامه به متهم ارجاع مي‌شود كه اين نظريه با نظريه فقهاي شيعه موافق نيست.فقهاي شيعه به اتفاق، نظر دارند كه قسامه براي قتل همراه با لوث است و در غير از مورد لوث جايي ندارد. به استناد مواد 244، 247 و 248 قانون مجازات اسلامي،‌نظريه فوق در سيستم حقوق كيفري ايران نيز پذيرفته شده است. در اينجا دو پرسش مطرح مي‌شود: پرسش اول: آيا شاكي قتل يا متهم به قتل، خود نيز بايد سوگند بخورد؟ نظر علامه در قواعد و فخر در ايضاح: در پاسخ بايد گفت كه نظر فقها در اين مسأله مختلف است. از شرح لمعه استفاده مي‌شود كه لازم است مدعي نيز سوگند ياد كند و نمي‌توان به سوگند ديگران، بدون سوگند مدعي اكتفا كرد.علامه در قواعد و فخر در ايضاح، اكتفا به سوگند ديگران را از سوگند مدعي، مورد اشكال قرار داده است.فخر مي‌گويد: «منشأ اشكال آن است كه از يك طرف اكتفا به سوگند ديگران براي اثبات حق مدعي،‌خلاف اصل است و از طرف ديگر، شارع مقدس در خصوص قسامه از اداي سوگند توسط ديگران منع نفرموده و آن را اجازه هم داده است،» به هر حال، ايشان هيچ كدام از دو وجه را ترجيح نداده است. روايات وارده در اين مسأله لسان واحد ندارند؛ مستفاد از برخي روايات آن است كه بستگان و خويشاوندان لازم است اداي سوگند كنند؛ مانند روايت ابي بصير از امام صادق (ع) كه در آن آمده است:‌ «فعلي المدعي ان يجيي بخمسين رجلاً يحلفون ان فلاناً قتل فلاناً...» يعني: (بر مدعي لازم است 50 نفر را بياورد كه سوگند ياد كنند كه فلاني، فلاني را به قتل رسانده است.) ظاهر اين است كه سوگند متوجه كساني است كه مدعي، آنان را مي‌آورد؛ نه خود وي. از برخي روايات ديگر استفاده مي‌شود كه مدعيان سوگند ياد مي‌كنند؛ مانند روايت «مسعود بن زياد» كه امام صادق (ع) فرمود:‌پدر من مي‌فرمودند: اگر مدعيان دم، اقامه بينه بر قتل مقتول نكنند و سوگند نيز ادا ننمودند، متهمين 50 بار سوگند ياد مي‌كنند كه ما او را به قتل نرسانده ايم و قاتل او را نمي‌شناسيم. مقتضاي جمع بين روايات اين است كه هر دو وجه جايز باشد؛ يعني مدعي، هم مي‌تواند با بستگانش اداي سوگند نمايد و هم مي‌تواند سوگند نخورد و فقط به سوگند قوم و بستگان خود اكتفا نمايد؛ هر چند اداي سوگند از طرف مدعي همراه با بستگانش ارجح و اقوي به نظر مي‌رسد. پرسش دوم: آيا زن مي‌تواند جزو سوگند خورندگان باشد؟ از نظر صاحب كتاب تكمله المنهاج، در اين خصوص دو نظريه وجود دارد كه رأي غالب اين است كه چنانچه زن، شاكي يا مشتكي عنها باشد اداي سوگند از طرف او بلااشكال است. از نظر امام خميني، چنانچه شاكي زن باشد و هيچ بستگان مرد نداشته باشد و يا هيچ مردي حاضر به سوگند نباشد، اداي سوگند از طرف زن اشكالي ندارد؛ ولي چنانچه حتي يك مرد وجود داشته باشد، زن حق اداي سوگند ندارد؛ هر چند كه از شكات باشد. ماده 248 قانون مجازات اسلامي و تبصره‌هاي آن، مطابق اين نظريه تنظيم شده است: در موارد لوث، قتل عمد با 50 قسم ثابت مي‌شود و قسم خورندگان بايد از خويشان و بستگان نسبي مدعي باشند و در مورد آنها رجوليت شرط است. تبصره 1‌ـ‌ مدعي و مدعي عليه مي‌توانند، حسب مورد يكي از قسم خورندگان باشند. تبصره 2‌ـ‌ چنانچه تعداد قسم خورندگان كمتر از 50 نفرباشند، هر يك از قسم خورندگان مرد مي‌تواند بيش از 50 قسم بخورد، به نحوي كه 50 قسم كامل شود. تبصره 3‌ـ‌ چنانچه هيچ مردي از خويشان و بستگان مدعي براي قسامه وجود نداشته باشد، مدعي مي‌تواند 50 قسم بخورد؛ هر چند زن باشد. نكته نهم: مستند روايي قسامه در احاديث متعدد، مسأله قسامه بيان شده است،‌از جمله: مردي از انصار روايت كرده است كه پيامبر به قسامه امر كرد؛ همانطور كه در زمان جاهليت بوده است. بريدبن معاويه از امام صادق (ع) نقل كرده است: «اقامه دليل بر عهده مدعي و قسم بر عهده منكر است؛ مگر در خون» گروهي از سهل بن ابي حثمه نقل كرده اند كه گفت: در زمان صلح،‌عبدالله بن سهل و محيصه بن مسعود به سمت خيبر (محله‌اي يهودي‌نشين) روان شدند و مدتي بعد، از هم جدا شدند.وقتي ابن مسعود به سراغ عبدالله بن سهل آمد او را مقتول و آغشته به خون ديد.وي را دفن كرد و به مدينه برگشت. فرزند عبدالله بن سهل (عبدالرحمن) و محيصه و حويصه، فرزندان مسعود، پيش پيامبر آمدند.عبدالرحمن بن عبدالله بن سهل شروع به صحبت كرد.پيامبر فرمود: بزرگتر صحبت كند.فرزندان مسعود شروع به صحبت كردند.پيامبر گفت: آيا حاضريد قسم بخوريدتا قاتل و صاحبان خون معلوم شوند؟ گفتند: چگونه قسم بخوريم در حالي كه نديده‌ايم. پيامبر فرمودند: پس بگذاريد قوم يهود 50 قسم بخورد. سپس آنان گفتند: چگونه قسم قوم كفار را باور كنيم؟ (ما سوگند كفار را نمي‌پذيريم).به همين دليل، پيامبر، خود، ديه