فراردادهای رحم جایگزین(دایگی پیش از تولد)در حقوق ایران

[Gandom.E 17805]

چکیده

مقصود از رحم جایگزین آن است که ‍زن متأهلی (به موجب قرارداد رحم جایگزین) دایگی جنین متعلق به دیگری را (در رحم خود) تا زمان تولد بپذیرد و تعهد نماید که کودک را پس از تولد یا در زمان معینی به والدین او برگرداند. قانون ایران هیچگونه مقرراتی درباره سرپرستی کودک پیش از تولد از جمله دایگی جنین ندارد. قرارداد رحم جایگزین نمی‌تواند موجب انتقال مسئولیت والدین شود و به موجب این قرارداد دایه به عنوان مادر زاینده برای والدین طرف قرارداد عمل می‌کند و توافق می‌کند که به محض تولد کودک، باید او را به آنها تحویل دهد. قراردادهای تجاری رحم جایگزین در ایران غیر قانونی محسوب می‌شوند. یک زن مجرد نیز حق ندارد برای یک زوج قانونی دایگی کند. به عنوان یک قاعده کلی، پدر قانونی کودک مردی است که از اسپرم او کودک تولید می‌شود، مگر اینکه از اسپرم کسی بعد از مرگ او استفاده شود یا بر مبنای ماده 1 قانون نحوه اهدای گامت و جنین برای درمان ناباروری (گامت و جنین) به دیگری اهدا شده باشد.

متن کامل

زمینه و هدف

پيشينه و مستند قانوني در حقوق ايران: بر مبناي قانون نحوة اهداء جنين به زوجين نابارور مصوب 29/4/1382 و آيين‌نامة اجرايي آن مصوب 19/12/1383، درمان ناباروري با انتقال جنين‌هاي تشكيل شده از نطفة زوج‌هاي قانوني و شرعي در خارج از رحم با شرايطي مجاز است. به موجب مادة 1 اين قانون: «كلية مراكز تخصصي درمان بيماران نابارور ذي‌صلاح مجاز خواهند بود با رعايت ضوابط شرعي و شرايط مندرج در اين قانون نسبت به انتقال جنين‌هاي حاصل از تلقيح خارج از رحم زوج‌هاي قانوني و شرعي پس از موافقت كتبي زوجين صاحب جنين به رحم زناني كه پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشكي، ناباروري آنها (هر يك به تنهايي يا هر دو) به اثبات رسيده اقدام نمايند».

مراكز مذكور در صورت موافقت و رضايت كتبي زوج‌هاي اهدا كننده و تسليم جواز دريافت جنين از دادگاه خانواده از طرف زن و شوهر متقاضي (مواد 2 و 4 قانون و3 تا5 آيين‌نامه) مي‌توانند به درمان ناباروري اقدام كنند.

قانونگذار ايران در اين قانون فقط حالت خاصي از درمان ناباروري را پيش‌بيني كرده و حالت‌هاي ديگر آن به‌ويژه بهره‌مندي از رحم جايگزين (رحم ديگري) براي پرورش جنين را از قلم انداخته است.

در حقوق كنوني پاره‌اي از كشورها (1) راهكار استفاده از رحم جايگزين نيز در قالب يكي از قراردادهاي معتبر مانند اجاره پذيرفته شده است (2).

مفهوم: مفهوم متعارف و هماهنگ با نظم حقوقي ايران از رحم جايگزين، آن است كه والدين جنين يا كودك متولد نشده (3) با زني؛ كه مادر جانشين يا به ابتكار اين مقاله داية پيش از تولد ناميده مي‌شود، براي آبستني از جنين، زايمان، نگهداري و پرورش جنين و يا نوزاد، تا مدت معيني قرارداد ببندند. با وجود اين، گاه ممكن است رحم براي مقاصد ديگري نيز، به ترتيب ذيل اجاره داده و جايگزين (رحم جايگزين) رحم ديگري شود:

1- اجاره رحم براي آبستني و حمل جنين دو بيگانه براي زوج قانوني.

2- اجاره رحم براي آبستني و حمل جنين دو بيگانه براي يك مرد يا زن مجرد.

3- اجاره رحم براي آبستني و حمل جنين زوج قانوني براي يك مرد يا زن مجرد.

اقسام فوق‌الذكر، رحم جايگزين كامل ناميده شده

است (4).

 

- اجاره رحم براي آبستني از اسپرم مرد بيگانه براي زوج قانوني نابارور يا دو بيگانه يا يك نفر مجرد. اين نوع از رحم جايگزين، رحم جايگزين نسبي ناميده شده است (4).

در تمام فرض‌هاي پيشين ممكن است دايه مجرد باشد يا متأهل. در فرض مجرد بودن دايه مغايرت يا عدم مغايرت قرارداد با نظم عمومي و اخلاق حسنه قابل بحث است. در فرض شوهردار بودن دايه براي اعتبار قرارداد، علاوه بر شرايط ديگر، رضايت شوهر دايه نيز لازم است. به علاوه در حقوق ايران بر مبناي نظم عمومي، ممنوعيت دايگي پيش از تولد دختران و بيوه زنان پيشنهاد شده است (ر.ك:ش13).

گفتني است كه اجارة رحم، در موارد مذكور، اغلب عنوان قرارداد اجاره‌اي از نوع اجاره شخص است كه به موجب آن مستأجر در برابر موجر براي آبستني، نگهداري، زايمان و پرورش جنين تا مدتي معين مجموعي از فعلها و ترك فعلها را بر عهده مي‌گيرد.

5- اجاره رحم براي غير پرورش جنين مانند توليد و استحصال نطفه و جنين كه به‌طور معمول زوجين نابارور به چنين قراردادهايي تمايل دارند. گرچه آنان مي‌توانند جنين تشكيل شده را، كه محصول رحم سالم است، در قالب قرارداد با نام يا بدون نام ديگري نيز انتقال بگيرند.

انگيزه‌هاي توسل به قرارداد: انگيزه‌هاي توسل به اجاره رحم متعدد و گوناگون است ولي به اختصار مي‌توان اهم آنها را در چند گروه ذيل جاي داد: 1- ناباروري زوجين؛ 2- بيماري زوجه و ترس از انتقال بيماري او به جنين؛ 3- سقط مكرر جنين؛ 4- استفاده از رحم سالم و مزاياي مادر جانشين؛ 5- راحت طلبي و گرايش به آسوده زيستن 6- پيروي از باورهاي شخصي يا عرفي براي حفظ موقعيت كاري، زيبايي ظاهري و... (3).

تطبيق قرارداد با قراردادهاي رايج: قرارداد اجاره رحم (رحم جايگزين) بر خلاف مفهوم ظاهري و متبادر آن، نوعي قرارداد اجارة شخص يا قرارداد كار است كه موضوع آن فقط محدود به رحم نمي‌شود بلكه متشكل از مجموع فعلها و ترك فعل‌هاست. به علاوه دو طرف به ظاهر مي‌توانند از قالب‌هاي عقود معين و نامعين (مادة 10ق.م.) نيز براي تنظيم روابط خويش استفاده كنند.

گفتني است كه انتخاب عنوان قرارداد و تراضي دربارة شرايط آن در اختيار دو طرف قرارداد است و هيچكس حتي قانونگذار نيز حق ندارد كسي را به تشكيل قرارداد و پذيرفتن شرايط آن اجبار نمايد. بنابراين نه تنها دو طرف آزادند كه نوع قرارداد خود و شرايط آن را انتخاب نمايند، بلكه آنان حق دارند قالب‌هاي قراردادي ارشادي پيشنهادي كارشناسان را نيز تعديل و با اهداف خود هماهنگ نمايند. بدين سان در باطل و بي‌اساس بودن اظهار نظرهاي تكراري و سطحي توام با تقليد از منابع غير علمي مبتني بر تحميلي بودن قراردادهاي مورد نظر نمي‌توان اندك ترديدي به خود راه داد. زيرا گرچه دو طرف مي‌توانند قرارداد خود را در قالب مادة 10ق.م. تنظيم كنند، ولي هيچ قراردادي را نمي‌توان به دو طرف قرارداد تحميل كرد. اگر آنان قالب دلخواه خود را مادة 10ق.م. انتخاب نكنند، چگونه مي‌توان اين قالب را بر آنان تحميل كرد؟ به علاوه استناد بر بي نام بودن قرارداد و مبهم گذاشتن شرايط و آثارآن نه تنها ماهيت موضوع را روشن نمي‌كند، بلكه بر ابهام و پيچيدگي آن نيز مي‌افزايد. امروزه قراردادهاي رحم جايگزين حسب مورد قابل تطبيق با يكي از قراردادهاي مركب است و از اين جهت نيز در قالب مادة 10ق.م. نمي‌گنجد، زيرا قراردادهاي موضوع اين ماده ساده‌اند نه مركب. دو طرف قرارداد رحم جايگزين هيچ وقت در پي ايجاد يك ماهيت بسيط حقوقي نيستند، بلكه قصد انشاي مجموعه‌اي از حقوق و تعهدات مرتبط را دارند كه هدف آنان را تأمين مي‌نمايد و قالب رحم جايگزين يا دايگي پيش از تولد (اجارة شخص با مجموعي از شروط) براي معرفي و شناسايي آن كافي به نظر مي‌رسد.

 

روش بررسی

 

در اين مقاله مفهوم متعارف از اجاره رحم يعني استفاده از آن براي كاشتن جنين تشكيل شده، نگهداري از آن در دوران آبستني، زايمان، نگهداري و حضانت پس از تولد تا مدت معين و سپردن آن به طرف ديگر قرارداد، كه اغلب والدين جنين نيز هستند، به شيوة بنيادي‌ـ تحليلي مورد مطالعه و بررسي قرار مي‌گيرد. بنابراين بحث و مطالعه در خصوص اجاره رحم براي اهداف غير پرورش جنين، جز براي مقايسه و تبيين موضوع، در اين مقاله نمي‌گنجد.

[Ali.Fatemi4 22826]

ای بابا... مردم به خاطر بچه چه کارا که نمیکنن....:icon_pf (34):

[Gandom.E 17805]

نتایج

گفتار نخست-ضرورت،نوع و مشروعیت قرارداد

 

- ضرورت تشكيل قرارداد: در قانون نحوة اهداء جنين به زوجين نابارور نه تنها شرايط و آثار قرارداد تعيين نشده بلكه ضرورت تشكيل آن نيز مسكوت مانده است. زيرا گرچه موافقت و رضايت كتبي زوج‌هاي اهدا كننده و تسليم جواز دريافت جنين از دادگاه خانواده به مراكز درمان ناباروري از طرف زن و شوهر متقاضي (مواد 2 و 4 قانون نحوة اهداء جنين به زوجين نابارور و مواد 3 تا 5 آيين‌نامة اجرايي آن) ضروري است و مراكز درمان بدون تقاضا و رضايت مذكور نمي‌توانند به درمان ناباروري اقدام كنند، ولي لزوم تشكيل قرارداد به‌طور صريح يا ضمني از قانون و آيين‌نامه استنباط نمي‌شود؛ بلكه مي‌توان گفت كه به موجب هيچ يك از مقررات مذكور تشكيل قرارداد الزامي نيست.

با وجود اين براي تنظيم روابط اهدا كنندگان جنين و مؤسسه پزشكي از يك طرف و متقاضيان جنين و پزشك از طرف ديگر و همچنين تنظيم روابط اهدا كنندگان و گيرندگان و تعيين حقوق و تعهدات آنان، تشكيل قرارداد اجتناب‌ناپذير به نظر مي‌رسد. زيرا ممكن است پس از تولد كودك بين دايه و صاحبان گامت نر و ماده دربارة كودك اختلاف پيش بيايد و هر يك از آنان به استناد برخي از دلايل و قراين تعلق كودك بر خود را ادعا نمايد؛ به گفتة برخي به استناد اطلاق و حصر برخي از آيات قرآن كريم (سوره مجادله، آيه2) مادر كسي است كه كودك را زاييده است :«...ان امهاتهم الا اللائي ولدنهم» و بنابراين استدلال مادر كودك دايه‌اي خواهد بود كه جنين ديگري را در رحم خود پرورده و زاييده است. ولي به نظر مي‌رسد ولادت در آية مذكور و پاره‌اي از آيات مانند «و والد و ما ولد» (سوره بلد، آيه 3) به معني توليد است نه زاييدن؛ در صورتي كه زادن حمل با تعبير وضع يا وضع حمل بيان شده است: «حملته امه كرهاً» و وضعته كرهاً» (سوره احقاف، آيه 15)؛ «وتضع كل ذات حمل حملها» (حج،2) و نيز آيه 36 سورة آل عمران و آيه 4 و 6 سوره طلاق. در تحليل نهايي (و بر مبناي تشخيص مادر با معيار توليد) كودك را بايد هم به صاحبان گامت نر و ماده و هم به دايه نسبت داد زيرا گرچه هستة نخستين انساني (منشأ و سلول تخم) را صاحبان گامت نر و ماده توليد مي‌كنند ولي اين مقدار براي توليد كافي نيست و توليد اعضاء و جوارح به‌ويژه در جريان تبديل جنين به هيأت انساني (ولوج روح) به دايه نسبت داده مي‌شود. بنابراين نسبت دادن دو مادر به چنين كودكي با مباني و اصول مذكور نيز پذيرفتني است. به همين دليل با توسل به قرارداد روابط قراردادي بين صاحبان گامت نر وماده و دايه تنظيم مي‌گردد.

به علاوه تنظيم قرارداد، رسيدگي به اختلافات احتمالي اطراف قرارداد و نظارت مقامات عمومي بر كاركرد مؤسسات پزشكي مرتبط را نيز تسهيل مي‌كند.

 

- نوع قرارداد: قراردادي كه در اين مقاله مورد مطالعه و بررسي قرار مي‌گيرد قرارداد اجاره رحم يا دايگي پيش از تولد است كه در حقوق خارجي (2) ذيل به عنوان قراردادهاي مادر جايگزين (5) مطرح شده است (6). با وجود اين، مسأله قابل بحث اين است كه آيا براي آبستني جنين، زايمان و پرورش آن تا مدت معين مي‌توان از قالب اعمال حقوقي ديگر مانند عقد صلح يا هبه نيز استفاده كرد؟

بدون ترديد، دو طرف قرارداد در انتخاب قالب‌هاي حقوقي براي تنظيم روابط خويش آزادند و مي‌توانند از قالب‌هاي دلخواه و مناسب حال خويش استفاده كنند؛ گرچه دست كم از حيث نظري ممكن است دو طرف، قراردادهاي با نام يا بي نام ديگري را براي تنظيم روابط خويش انتخاب كنند. براي مثال عقد صلح، هبة معوض يا غيرمعوض مجاني منافع رحم (يا به تعبير دقيق مجموع فعلها و ترك فعلها) يا يك عقد بي نام معوض يا رايگان (نوع دوستانه) ممكن است قالب حقوقي انتخابي آنان باشد، ولي چنان كه گفته شد هيچ يك از قالب‌هاي مذكور براي تراضي دو طرف جامع و بدون ايراد نيست و قالب رحم جايگزين يا دايگي پيش از تولد براي معرفي و شناسايي آن كافي به نظر مي‌رسد. در عمل نيز تطبيق تعهدات و شروط دو طرف در قالب قراردادهاي بسيط سنتي (عقود معين) مشكل است.

 

- مشروعيت قرارداد: اجاره رحم براي آبستني و نگهداري از جنين در زمرة قراردادهاي مشروع قرار مي‌گيرد؛ ترديدهايي كه دربارة اعتبار قراردادهاي مربوط به توليد جنين از نطفة بيگانگان شده است در اين مورد صدق نمي‌كند؛ زيرا:

1- موضوع دو قرارداد با هم متفاوت است؛ موضوع قرارداد نخست نگهداري و حمايت از جنين توليد شده است، در حالي كه موضوع قرارداد دوم توليد جنين از نطفة بيگانه در محيط رحم اجاره‌اي است.

2- جهت دو قرارداد نيز با هم متفاوت است؛ جهت قرارداد نخست مشروع است، زيرا نگهداري و حمايت از جنين موجود، حتي اگر به صورت نامشروع توليد شده باشد، كار قانوني و مشروع است. درحالي كه مشروعيت جهت قرارداد دوم به‌طور جدي زير سئوال است و معلوم نيست كه آيا توليد جنين و در نتيجه توليد انسان در محيط رحم اجاره‌اي با استفاده از گامت دو بيگانه مجاز است يا نه.

3- اخلاق و قانون با واگذاري سرپرستي جنين توليد شده به دايه، اعم از اين كه مشروع توليد شده باشد يا نامشروع، مغايرتي ندارد و ايراد مغايرت قرارداد با نظم عمومي و اخلاق حسنه و استثمار از دايه وارد نيست؛ زيرا چنانكه گفته شد، اين قرارداد براي حمايت از جنين تشكيل شده منعقد مي‌گردد و حمايت از جنين و پيش‌گيري از مرگ وي با نظم عمومي واخلاق حسنه مغايرتي ندارد. از طرف ديگر دايه مجبور نيست كه به‌طور رايگان از جنين سرپرستي كند؛ او مي‌تواند اجرت المسمي يا اجرت المثل كار خويش را از طرف ديگر قرارداد مطالبه نمايد. به علاوه با توجه به استثنايي بودن واگذاري سرپرستي جنين به دايه و موكول بودن آن به حكم دادگاه و احراز و اثبات شرايط استثنايي، خطر رواج اجاره رحم براي توليد انبوه جنين‌هاي بي نام و نشان و تجاري شدن آن نيز منتفي است.

4- با توجه به تراضي پيشين دايه و والدين جنين و تشكيل قرارداد در اين باره احتمال بروز اختلاف نسبت به سرپرستي جنين پيش از تولد منتفي است و اختلافات احتمالي پس از آن نيز بر مبناي قرارداد بر طرف مي‌شود.

 

گفتاردوم-تشکیل قرارداد

 

- قصد دوطرف قرارداد: درتشكيل اين قرارداد قصد والدين جنين از يك طرف و قصد مادر جانشين يا داية پيش از تولد، از طرف ديگر لازم است. ممكن است به جاي والدين جنين، يكي از آن دو يا مؤسسة پزشكي به نمايندگي از والدين يا به‌طور فضولي با دايه قرارداد مذكور را منعقد كند. مؤسسه پزشكي واسطه مي‌تواند به نمايندگي از دو طرف (والدين جنين و دايه) يا به صورت فضولي اقدام كند كه دراين صورت و نيز در صورت تخلف از حدود نمايندگي مسئول خواهد بود.

امروزه قراردادهايي را كه مراكز درمان ناباروري با پدر و مادر (قانوني يا حكمي) جنين و به نمايندگي از آنها با دايه منعقد مي‌كنند ساده نيستند و اغلب به صورت قرارداد مركب بسته مي‌شوند. اين نوع قراردادها از انواع قراردادهاي معين و نامعين و شروط ضمن عقد تشكيل مي‌شوند.

 

- اهليت دوطرف: براي نفوذ و اعتبار قرارداد، اهليت كامل دو طرف آن لازم است. زيرا گرچه بر مبناي نظام حقوقي ايران، در قراردادهاي غير مالي رشد لازم نيست؛ ولي اين قرارداد از يك طرف، مركب است و فقط به صورت قرارداد غير مالي ساده منعقد نمي‌شود و از طرف ديگر، حتي اگر به صورت غير مالي نيز منعقد گردد، اهليت كامل دو طرف لازم است؛ زيرا چنانكه گفته شد، به موجب اين قرارداد دو طرف تعهدات گوناگوني را بر عهده مي‌گيرند كه تشكيل و اجراي آنها به‌ويژه تكليف حضانت جنين نسبت به دايه و تكليف تعهدات مالي براي طرف ديگر اقتضا دارد كه دو طرف به هنگام انعقاد قرارداد اهليت كامل داشته باشند.

علاوه بر اهليت قانوني، دو طرف قرارداد بايد واجد پاره‌اي از شرايط قانوني نيز باشند كه به آن اشاره خواهد شد.

 

- موضوع (مورد) قرارداد: يكي از مباحث فني و اختلافي حقوق قراردادها تعيين موضوع يا مورد قرارداد است كه تاكنون نه در حقوق خارجي (7،8) و نه در حقوق ايران (9،10) وحدت نظري دربارة آن ايجاد نشده است. اين ابهام و اختلاف در قراردادهاي غير مالي و مركب مانند اجارة رحم دو چندان مي‌شود. با وجود اين برخلاف مادة 214 ق.م. كه مقرر مي دارد: «مورد معامله بايد مال يا عملي باشد كه هر يك از متعاملين تسليم يا ايفاي تعهد آن را مي‌كند»، به نظر مي‌رسد كه مقصود از موضوع (مورد) قرارداد اجاره رحم، همان، تعهدات متقابل يا كاري است كه دو طرف به موجب قرارداد آن را بر عهده مي‌گيرند؛ گرچه بطور كلي موضوع قرارداد از تعهدات ناشي از آن قابل تفكيك است. زيرا اغلب، مقصود از موضوع قرارداد اجاره رحم، تعهدات متقابل طرفين قرارداد يا كار (10) است، در حالي كه تعهدات هر يك از آنان به تنهايي يا تعهد هر دو طرف موضوع قرارداد نيست بلكه اثر قرارداد است؛ يعني قرارداد سبب و تعهد مسبب آن است. ولي چنانكه گفته شد، به نظر مي‌رسد كه موضوع قرارداد اجاره رحم همان تعهدات متقابل ناشي از قرارداد در قراردادهاي معوض و تعهد يا تمليك يك طرف در قراردادهاي رايگان است و با آن تفاوتي ندارد.

 

- ماهيت معامله: گرچه عقد اجاره در حقوق ايران در گروه قراردادهاي تمليكي (مادة 466 ق.م.) قرار دارد، ولي قرارداد رحم جايگزين در زمرة قراردادهاي عهدي قرار مي‌گيرد.

به علاوه، چنان كه گفته شد، گرچه اين قرارداد اغلب با عنوان قرارداد اجارة رحم معرفي مي‌گردد ولي يك قرارداد مركب و معوض است، زيرا بر مبناي اصول بنيادي قراردادها ( مادة 190 به بعد ق.م.) عقدها تابعي از قصدها هستند: «العقود تابعة للقصود». باوجود اين، گاه قرارداد انسان دوستانه‌اي براي آبستني و پرورش جنين منعقد مي‌گردد و دايه‌اي به قصد تبرع و احسان جنين را حضانت مي‌كند. در اين صورت قرارداد دايگي معوض نيست و والدين جنين نسبت به پرداخت پول براي صرف آبستني و پرورش جنين تعهدي ندارند، بلكه تعهد آنان به حكم قانون ايجاد مي‌شود و منحصر به پرداخت هزينه‌هاي كاشتن جنين و نگهداري از آن است.

 

- شرايط موضوع (مورد) معامله: بر مبناي قاعدة موجود (مادة 214ق.م.) مورد معامله بايد مال يا عمل (كار) باشد. چنانكه گفته شد، موضوع اين قرارداد تعهد متقابل دو طرف يا تعهد انسان دوستانة يك طرف براي انجام دادن كار است. بنابراين بايد شرايط كار و عوض آن در صورت معوض بودن قرارداد به ترتيب ذيل تعيين گردد.

بر مبناي قواعد عمومي، مشروع و مقدور بودن و منفعت عقلايي داشتن موضوع قرارداد براي اعتبار آن ضروري است (مواد 215 و348 ق.م.).

همچنين: «مورد معامله بايد مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه كه علم اجمالي به آن كافي است.» (مادة 216ق.م.».

 

- مشروعيت اخذ مال براي دايگي جنين: بدون ترديد هزينة حضانت جنين بر عهدة والدين او است. ولي پرداخت مال برمبناي يك قرارداد الزام‌آور فقط براي آبستني مورد ترديد و اختلاف است. ترديدها، به‌ويژه در حقوق خارجي، از آنجا ناشي شده است كه اينگونه قراردادها را به حال دايه و فرزند ناشي از جنين زيانبار (12) تلقي كرده‌اند (2).

در حقوق ايران، هيچ يك از دلايل مذكور براي بطلان تعهد پرداخت مال به دايه كافي به نظر نمي‌رسد. زيرا به حكم عقل تكليف حفظ و نگهداري از جنين و هزينه‌هاي آن بر عهدة پدر و مادر جنين است و سقط جنين نيز جز در موارد استثنايي به آنان اجازه داده نشده است (13). بنابراين، هرگاه نگهداري از آن موقوف بر اين باشد كه به دايه‌اي سپرده شود هزينه‌هاي لازم واجرت دايه را بايد بپردازند و گرنه به تكليف خود عمل نكرده‌اند. در قرآن كريم در اين باره چنين مقرر شده است: «فان ارضعن لكم فاتوهن اجورهن (سورة طلاق، آية 6)؛ و ان تعاسرتم فستسترضع له اخري (سوره طلاق، آيه 6). يعني هرگاه شير دادند براي شما، مزد ايشان را (بر طبق قرارداد متعارف بين خودتان) بپردازيد... و اگر با هم سختگيري كنيد (مادر صرف‌نظر كند) ديگري را براي شير دادن طلبيد.

 

- شرايط اختصاصي قرارداد: براي صحت اين قرارداد علاوه بر شرايط اساسي صحت قراردادها (شرايط عمومي)، پاره‌اي از شرايط اختصاصي به ترتيب ذيل ضروري است:

1-11- شرايط قانوني: تكليف حضانت و نگهداري حمل پيش از تولد و پس از آن، به استناد آيات قرآن در درجه نخست بر عهدة مادر و آنگاه بر عهدة پدر است (14،15)، ولوالدات يرضعن اولادهن حولين كاملين ...و علي المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف...؛ (سوره البقره، آيه 233) يعني مادران بايد دو سال كامل فرزندان خود را شير دهند... و به عهدة پدر است كه خوراك و لباس مادر را در حد متعارف بدهد...؛... وحمله وفصاله ثلاثون شهراً... (سوره الاحقاف، آيه 15). يعني مدت حمل و شيرخواري سي ماه تمام خواهد بود. بنابراين اين قرارداد جنبة استثنايي دارد و در صورتي معتبر است كه علاوه بر شرايط اساسي صحت قراردادها، شرايط قانوني اختصاصي ذيل را نيز دارا باشد:

1- نابارور بودن زوجه يا خطرناك بودن باروري: در صورتي مي‌توان به موجب قرارداد اجارة رحم آبستني و نگهداري از جنين را به دايه واگذار كرد كه زوجه نابارور باشد يا به علت امراض غير قابل درمان ادامة باروري براي مادر يا جنين يا هر دو خطرناك باشد.

2- اخذ مجوز از دادگاه: براي نظارت بر اجراي صحيح قانون و رعايت استثنايي بودن واگذاري سرپرستي جنين به دايه، اخذ مجوز از دادگاه صالح (دادگاه خانواده) ضروري به نظر مي‌رسد، چنانكه اخذ مجوز براي جنين‌هاي اهدا شده ضروري است (مادة 2 قانون نحوة اهداء جنين به زوجين نا بارور).

3- بي ضرر بودن آبستني براي دايه، فرزندان او و جنين: شرط ديگر دايگي جنين بي ضرر بودن آبستني براي دايه، فرزندان او و جنين است. هرگاه آبستني براي دايه، فرزندان او و جنين زيانبار باشد، دايگي منتفي مي‌شود؛ زيرا براي پيشگيري از ضرر نمي‌توان ضرري به ديگري وارد كرد، لا تضار والده بولدها ولا مولود له بولده ( سوره البقره، آيه 233) يعني نبايد مادر در حضانت از فرزند به زيان و زحمت بيفتد و نبايد پدرش (از دادن هزينة متعارف) متضرر شود (لا ضرر و لا ضرار في الاسلام) وگرنه متخلف هم مسئوليت مدني دارد و هم مسئوليت كيفري (16).

4- سالم بودن و محجور نبودن دايه (17): سالم بودن و محجور نبودن دايه از اين رو لازم است كه رحم داية بيمار و محجور به حكم عقل و منطق محيط مناسبي براي رشد و پرورش جنين نيست. برمبناي منطق حقوقي نيز داية بيمار و محجور قدرت اجراي كار موضوع تعهد خويش يا پرورش جنين را ندارد.

5- شوهردار بودن دايه: لزوم اين شرط برمبناي اخلاق و فرهنگ جامعة اسلامي است؛ زيرا اخلاق و فرهنگ اين جامعه باردار شدن زن مجرد را بر نمي‌تابد. به علاوه بارداري زن بدون شوهر با اين هدف كه كودك بايد در محيط خانواده پرورش يابد، نيز هماهنگ نيست (18).

هرگاه زن بيوه‌اي بخواهد جنين ديگري را دايگي كند، ازدواج دايم يا موقت او با پدر جنين راهكار قانوني مناسبي براي رفع مانع است.

2-11- شرايط قراردادي: علاوه بر شرايط قانوني، پاره‌اي از شرايط به وسيلة دو طرف و بر مبناي تراضي آنان تعيين مي‌گردد. اين تراضي در صورتي معتبر است كه با مقررات امري مبتني بر نظم عمومي و اخلاق حسنه مغاير نباشد. اين شرايط عبارتند از:

1- رضايت دايه و شوهر او: نه تنها اصل آزادي دايه، كه در زمرة حقوق بنيادي انسانها قرار دارد، اقتضا مي‌كند كه بدون رضاي او قرارداد رحم جايگزين نافذ نباشد، بلكه در عالم خارج بدون اين خواسته پيوند جنين به رحم دايه امكان ندارد و اجبار مادي او نيز با هدف غايي قرارداد و مقررات حقوقي مغاير است. رضاي شوهر دايه با منطق تعهدات قانوني، عرفي و نيز تعهدات ناشي از عقد نكاح دايه در برابر شوهر قابل توجيه است؛ زيرا دايه به موجب عقد نكاح، قانون و عرف متعهد شده است كه جز فرزندان شوهر خويش را، در دوران زناشويي، در رحم خود نپرورد.

2- اصل تبرعي نبودن دايگي و لزوم تصريح به دايگي رايگان: كار دايه محترم است و او مي‌تواند براي كاري كه انجام مي‌دهد، از جمله دايگي از جنين ديگري، اجرت بگيرد. هرگاه در تبرعي بودن كار دايه ترديد شود، اصل عدم تبرع است و رايگان بودن آن به تصريح نياز دارد.

3- اعتبار تراضي دربارة ميزان اجرت: در اصل ميزان اجرت دايه بر مبناي تراضي تعيين مي‌گردد. گرچه مالكيت انسان بر جسم خود مورد ترديد است و اين ترديد دربارة مالكيت جسم و اعضاي آن نيز وجود دارد، لذا هيچ كس حق ندارد خود يا برخي از اعضاي خود را ازبين ببرد (19) يا به ديگري تمليك كند (20)؛ ولي دايه حق دارد اجرت يا كارمزد دلخواه خويش را از طرف قرارداد مطالبه نمايد؛ زيرا دايه با پذيرفتن دايگي نه عضوي از اعضاي جسم خود را به ديگري تمليك مي‌كند و نه خود را برده قرار مي‌دهد. با وجود اين،

از آنجا كه دايگي جنين به عنوان شغل يا كار حرفه‌اي تلقي نمي‌شود، بلكه به‌طور استثنايي و در موارد خاص تجويز مي‌گردد، تعيين تعرفة اجباري اجرت براي دايه لازم نيست.

گفتار سوم- آثار قرارداد

به موجب قرارداد اجارة رحم، كه نوعي قرارداد جايگزيني رحم تلقي مي‌شود (21)، حقوق و تعهدات گوناگوني به ترتيب ذيل براي اطراف قرارداد ايجاد مي‌شود:

12- حقوق و تعهدات دايه

1-12- حقوق دايه: بر طبق قانون و قرارداد حقوق ذيل براي دايه ايجاد مي‌گردد:

1- دايه حق دارد اجرت المسماي دايگي خود را از والدين جنين بخواهد؛ زيرا عمل انسان محترم است و هيچكس مجبور نيست براي ديگري بيگاري كند.

2- دايه حق دارد اجرت‌المثل كارهاي خود را در صورت عدم وجود قرارداد يا سكوت آن از والدين جنين بخواهد.

3- در صورتي كه جنين به دايه اهدا شده باشد، او حق دارد پس از تولد جنين نيز از كودك سرپرستي و حضانت كند. در اين صورت اهداكنندة جنين، اعم از والدين و مؤسسة پزشكي، حق رجوع براي استرداد او را ندارد (مستفاد از مواد 1 تا 3 قانون نحوة اهداء جنين به زوجين نابارور).

4- دايه در صورتي كه مجرد باشد حق دارد با پدر جنين به صورت دايم يا موقت ازدواج وآنگاه از جنين تا زمان تولد وپس از آن حضانت كند.

2-12- تعهدات دايه: چنانكه گفته شد دايه به موجب اين قرارداد تعهدات گوناگوني را به ترتيب ذيل بر عهده مي‌گيرد:

1- دايه تعهد مي‌كند كه بار جنين را تا پايان دورة جنيني تحمل و در موعد مقرر وضع و تا زمان تسليم به والدين از او نگهداري كند. ضمانت اجراي نقض اين تعهد پيش از كاشتن جنين در رحم دايه، جبران خسارت و بعد از آن مجازات متخلف و جبران خسارت زيان ديده است (21).

2- تمام تكاليف قراردادي يا عرفي خود را اجرا كند.

3- از ارتكاب كارهاي زيانبار به حال جنين خودداري نمايد و گرنه حسب مورد از نظر كيفري يا مدني يا هر دو مسئول است (22).

4- در موعد مقرر جنين متولد شده يا كودك را به والدين او بر گرداند.

13- حقوق و تعهدات شوهر دايه: به‌طور معمول، داية جنين، شوهر نيز دارد، زيرا در نظام‌هاي مبتني بر حقوق سنتي‌ـ مذهبي، عرف و هنجارهاي جامعه آبستني و بارداري دوشيزه يا زن بيوه را حتي به صورت قرارداد رايگان و انسان دوستانه تحمل نمي‌كند. بنابراين، داية جنين، زن شوهرداري است كه رضايت او نيز شرط نفوذ اين قرارداد است.

در شرايط كنوني بر طبق اصول كلي و قواعد عمومي (مانند اصل آزادي قراردادي و اختيار انتخاب كار و فعاليت) زن مجرد (دوشيزه يا بيوه) نيز مانند ديگران حق دارد از جنين ديگري دايگي كند و هيچ منع قانوني در اين باره وجود ندارد ولي چنانكه گفته شد عرف و هنجارهاي جامعه سنتي‌ـ مذهبي ايران، آبستني و بارداري دوشيزه يا زن بيوه را حتي به صورت قرارداد رايگان و انسان دوستانه به سادگي بر نمي‌تابد؛ لذا پيشنهاد مي‌شود كه قانونگذار با توجه به اين هنجارهاي جامعة ايراني به هنگام وضع قوانين مربوط به قراردادهاي رحم جايگزين ممنوعيت دايگي پيش از تولد دختران و بيوه زنان را بپذيرد.

در بحث حاضر، نخست حقوق و آنگاه تعهدات شوهر دايه به ترتيب ذيل مورد تجزيه وتحليل قرار مي‌گيرد:

1-13- حقوق شوهر دايه: شوهر دايه مجبور نيست به دايگي همسر خويش رضايت دهد. حقوق قانوني و قراردادي شوهر دايه از قرار ذيل است:

1- شوهر دايه حق دارد با همسر خويش زندگي كند و آبستني او از جنين ديگري حق قانوني شوهر را محدود نمي‌كند.

2- شوهر دايه حق دارد با همسر خويش روابط زناشويي متعارف داشته باشد.

2-13- تعهدات شوهر دايه: شوهر دايه هم گاه تعهداتي را به موجب قرارداد يا عرف، به ترتيب ذيل، مي‌پذيرد:

1- خودداري از نزديكي با دايه در دوران بارداري يا در مدت معين.

2- رفتار مناسب و متعارف با دايه يعني شوهر دايه بايد با او به‌طور مناسب و متعارف رفتار كند و گرنه مرتكب تقصير شده و مسئول خواهد بود.

3- همكاري با دايه.

4-خودداري از هرگونه رفتار زيانبار به حال جنين.

14- حقوق و تعهدات والدين جنين: با تشكيل قرارداد دايگي، تعيين نسب جنين و حقوق و تعهدات والدين مشكل نيست و اختلافات و ترديدهاي تعيين نسب كودك ناشي از مساحقة زن حامل اسپرم شوهر، با دختر باكره (23) در اين فرض پيش نمي‌آيد.

1-14- حقوق والدين جنين: 1- از آنجا كه: «نگاهداري اطفال هم حق وهم تكليف ابوين است» (مادة 1168ق.م.) حضانت پيش از تولد آنان نيز حق و تكليف پدر ومادر است. 2- اصولاً هيچ يك از پدر يا مادر حق ندارد تكليف قانوني مذكور را، با اهداي جنين يا به موجب قراردادي، پيش از تولد يا پس از آن، از عهدة خود ساقط كند (24).

3- با سپردن جنين به دايه حق حضانت والدين ساقط نمي‌شود؛ بنابراين هرگاه پس از آبستني دايه، مادر طبيعي رحم خود را درمان و براي آبستني آماده كند، حق دارد جنين را از دايه مطالبه نمايد. در اين صورت دايه حق استنكاف ندارد مگر اينكه برخلاف آن تراضي شده باشد يا تمكين از خواستة مادر به ضرر جنين يا دايه باشد.

4- برمبناي مقررات فقهي وحقوقي پدرجنين حق دارد، با اذن همسر خويش، نخست با زن خالي از موانع نكاح، به صورت دايم يا موقت ازدواج كند و آنگاه او را

به دايگي جنين توليد شده از گامت خود و همسر ديگر خويش انتخاب نمايد.

2-14- تعهدات والدين جنين: براي والدين جنين نيز پاره‌اي از تعهدات ايجاد مي‌شود؛ تعهدات مالي بر عهدة پدر و تكاليف غير مالي بر عهدة پدر و مادر جنين است. تعهدات قراردادي، عرفي و قانوني والدين جنين از قرار ذيل است:

1- هزينه‌هاي گوناگون حمل و نگهداري از جنين برعهدة پدر است (مستفاد از مواد 1168به بعد ق.م.). اين هزينه‌ها شامل هزينه‌هاي پزشكي، تغذية جنين و دايه مي‌شود. گفتني است كه در قراردادهاي نوع دوستانه فقط پرداخت هزينه‌هاي پزشكي و جنين بر عهدة والدين است.

هرگاه رايگان بودن يا نبودن قرارداد مورد ترديد قرار بگيرد، اصل بر عدم تبرع است.

2- والدين بايد جنين متولد شده يا كودك را در موعد مقرر از دايه تحويل بگيرند. آنان حق ندارند به بهانة بيماري يا معلوليت كودك از مسئوليت‌هاي قانوني خويش سر باز زنند و از تحويل گرفتن كودك امتناع نمايند. در حقوق پاره‌اي از كشورها نيز چنين تكليفي براي والدين كودك وجود دارد (27-25).

3- والديني كه جنين خود را اهدا مي‌كنند بايد دين يا مذهب خود را به مؤسسة پزشكي واسطه اعلام نمايند (مستفاد از بند الف مادة 6 آيين‌نامة اجرايي قانون نحوة اهداء جنين به زوجين نابارور).

4- والدين مسلمان حق ندارند براي جنين خود داية كافري انتخاب كنند؛ زيرا بر مبناي مقررات اسلام: كافر بر مسلم ولايت ندارد (لن يجعل الله للكافرين علي المؤمنين سبيلاً، آية 141 از سورة النساء) و در اعطاي دايگي به غير مسلمان خطر گرايش فرزند به دين دايه و تحميل دين، در صورت طولاني بودن دورة دايگي پس از تولد وجود دارد (4).

اين تعهدات براي همسويي با نظم جامعة اسلامي ايران ايجاد شده‌اند و جنبة امري دارند. بنابراين تراضي برخلاف آنها باطل و بي‌اعتبار است و مسئوليت‌هاي والدين در اين باره بر طبق قرارداد يا به صورت يك طرفه قابل اسقاط يا انتقال نيست.

15- حقوق و تعهدات پزشك يا مؤسسة پزشكي واسطه

1-15- حقوق پزشك يا مؤسسة پزشكي واسطه:

1- پزشك يا مؤسسة پزشكي واسطه حق دارد اجرت المسماي عمل خود را بر طبق قرارداد كه نبايد سقف آن بيش از تعرفه‌هاي وزارت بهداشت، درمان وآموزش پزشكي باشد، دريافت كند.

2- هرگاه اجرت، تعيين نشده يا قرارداد نسبت به آن ساكت باشد، اجرت‌المثل بر مبناي تعرفة وزارت بهداشت، درمان وآموزش پزشكي تعيين مي‌شود.

3- پزشك يا مؤسسة پزشكي حق ندارد براي صرف واگذاري جنين‌هاي اهدا شده از بيماران نابارور و متقاضيان دريافت جنين، وجهي دريافت نمايد؛ زيرا جنين مال نيست تا مبادلة آن با مال صحيح باشد. به علاوه ممكن است بتدريج مؤسسات توليد و خريد و فروش انسان پا بگيرد و اين كار انساني به سوداگري و تجارت پر سود و خطرناك تبديل شود.

2-15- تعهدات مؤسسة پزشكي واسطه: از آنجا كه قراردادهاي مربوط به رحم جايگزين از جمله اجاره رحم اغلب با هدف باروركردن اشخاص نابارور تشكيل مي‌گردد و اين كار در توان افراد غير متخصص نيست، ناگزير در اغلب درمان‌هاي ناباروري پزشك متخصص يا مؤسسة پزشكي به نمايندگي از دو طرف اقدام مي‌كند. بنابراين پزشك يا مؤسسة پزشكي واسطه نيز به نوبة خود تعهدات متعددي را بر طبق قرارداد، قانون يا عرف برعهده مي‌گيرد. اهم اين تعهدات عبارتند از:

الف- تعهدات قراردادي: پاره‌اي از تعهدات پزشك يا مؤسسة پزشكي به‌طور صريح يا ضمني منشاء قراردادي دارند و بر مبناي تراضي دو طرف ايجاد مي‌شوند؛ بنابراين بايد به قصد مشترك دو طرف احترام گذاشته شود و خواستة دقيق آنان به ترتيب مقرر اجرا گردد.

1- رعايت اولويت‌هاي تعيين شده در قرارداد: هرگاه پزشك يا مؤسسة پزشكي خودسرانه و به‌طور فضولي اقدام كند، مسئول خواهد بود.

2- رعايت اصول و مباني مسلم پزشكي و تن ندادن به خطرپذيري مگر اينكه عرف پزشكي آن را اقتضا نمايد.

3- آگاه نمودن دو طرف از اقدامات پزشكي قابل اجرا پيش از تشكيل قرارداد. اين آگاه‌سازي زمينه را براي تشكيل قرارداد فراهم مي‌كند و گرنه ممكن است قرارداد، به علت جهل والدين جنين و دايه نسبت به مفاد آن باطل گردد.

ب- تعهدات قانوني و عرفي: برخي از تعهدات پزشك يا مؤسسة پزشكي مبناي قانوني يا عرفي دارد. اين تكاليف براي نيل به پاره‌اي از اهداف عرفي‌ـ مذهبي و هماهنگي با احكام اسلامي، به ترتيب ذيل، براي پزشك يا مؤسسة پزشكي ايجاد مي‌شود:

1- رعايت تناسب ديني و مذهبي والدين جنين و دايه: در صورتي كه والدين جنين مسلمان باشند، مؤسسة پزشكي بايد داية مسلماني را انتخاب نمايد (مستفاد از بند الف مادة 6 آيين‌نامه).

2- مخفي نگه داشتن اقدامات در صورتي كه دو طرف چنين بخواهند: ولي در صورت سكوت آنان مخفي نگه‌داشتن اقدامات ضروري به نظر نمي‌رسد؛ زيرا لزوم مخفي نگه‌داشتن اطلاعات براي پيشگيري از بروز اختلافات احتمالي است و اين الزام براي مخفي نگه‌داشتن دايه منطقي نيست، مگر اينكه جنين به دايه اهدا شده باشد (بند ت و تبصرة مادة 6 آيين نامة اجرايي نحوة اهداء جنين به زوجين نابارور) و او خود را مادر تلقي كند و از اين طريق اختلافاتي در روابط خانوادگي ايجاد شود. ولي حكم آيين‌نامة اجرايي قابل ايراد است؛ زيرا آيين‌نامه نمي‌تواند الزامي بيش از قانون ايجاد كند. در حالي كه قانون مذكور هيچ‌گونه الزام ومحدوديتي نسبت به سري نگه داشتن اطلاعات ندارد، آيين‌نامه آن را الزامي كرده است.

3- احراز و اثبات عدم توانايي باروري والدين طبيعي جنين يا ناتواني مادر از بارداري يا خطر سقط جنين و توانايي دايه از حيث سلامتي جسمي و رواني نسبت به دريافت و نگهداري آن با آزمايش‌هاي دقيق پزشكي (مستفاد از بند پ مادة 6 و مادة 7 آيين‌نامة اجرايي). تخلف يا كوتاهي پزشك و مؤسسة پزشكي در اين باره براي او حسب مورد مسئوليت مدني، كيفري يا هر دو را ايجاد مي‌كند.

 

بحث

 

توسل به قراردادهاي رحم جايگزين (اجارة رحم يا دايگي پيش از تولد) براي نگهداري از جنين ديگري دلايل و انگيزه‌هاي شخصي و نوعي متعددي مانند پيشگيري از خطر انتقال بيماري‌هاي ژنتيكي مادر به جنين، سقط مكرر جنين و ميل به آسودگي و گريز از درد زايمان دارد.

قرارداد اجاره رحم بر خلاف مفهوم ظاهري و متبادر آن، نوعي قرارداد اجارة شخص يا قرارداد كار است كه موضوع آن فقط محدود به رحم نمي‌شود بلكه متشكل از مجموع فعلها و ترك فعلهاست.

موضوع قرارداد اجاره رحم شباهت زيادي با قرارداد دايگي از فرزند ديگري دارد و مي‌توان آن را قرار داد دايگي پيش از تولد ناميد. شايان ذكر است نويسندة مقاله اصطلاح دايگي پيش از تولد را به جاي مادر جانشين و قرارداد دايگي پيش از تولد را به جاي رحم جايگزين با هدف ترويج فرهنگ بومي و معادل سازي درست اصطلاحات حقوقي، پيشنهاد مي‌كند.

داية جنين، كه در فرهنگ حقوقي بيگانگان مادر جانشين ناميده مي‌شود (28)، به موجب قرارداد در برابر والدين جنين تعهد مي‌كند كه از جنين بطور متعارف نگهداري كند و پس از سپري كردن دوران آبستني و زايمان، نوزاد را طبق قرارداد در اختيار آنان قرار دهد.

بي‌ترديد والدين جنين (كودك پيش از تولد) و داية پيش از تولد و پزشك يا مؤسسة پزشكي با بستن قراردادهاي گوناگون رابطة خود را تنظيم مي‌كنند. كيفيت درمان و حقوق و تعهدات دو طرف، در قرارداد تعيين مي‌گردد. چنانكه گفته شد، اين قراردادها بر خلاف تصور برخي (29) به جايگزيني رحم محدود نمي‌شود و توسل به آنها راه منحصر به فرد درمان بيماران فاقد تخمدان يا اسپرم يا تخمك نيست (4)؛ ولي هنگامي معتبرند كه دو طرف با علم به موضوع تعهد، قصد تشكيل قرارداد دايگي پيش از تولد را بكنند وگرنه قرارداد باطل است؛ بنابراين فراكاشتن گامت يا جنين بيگانه بدون اطلاع و قصد طرف قرارداد در اجراي قرارداد مطلق درمان ناباروري تخلف از قرارداد محسوب مي‌شود. علاوه بر توافق قصد دو طرف، مشروع بودن جهت معامله و عدم مغايرت آن با نظم عمومي و اخلاق حسنه از ديگر شرايط اعتبار قراردادهاي استفاده از رحم جايگزين محسوب مي‌شود.

به موجب اين قرارداد، نه تنها رابطة حقوقي اطراف آن و حقوق و تعهدات والدين كودك و دايه و مؤسسة پزشكي واسطه تعيين مي‌گردد كه در صورت اختلاف با تفسير آن مي‌توان به اختلافات طرفين پايان داد، بلكه قرارداد از حدوث پاره‌اي از اختلافات بنيادي نيز پيشگيري مي‌كند. چنانكه اختلاف تعلق كودك به صاحبان گامت نر و ماده يا دايه پيشاپيش و بر مبناي قرارداد حل مي‌شود و مسئول اعمال زيانبار كودك تعيين مي‌گردد (30). زيرا دايه به هنگام تشكيل قرارداد خود را مادر نمي‌شناسد و تعهد مي‌كند كه در آينده نيز ادعاي مادري نكند و كودك را چنانكه تعهد كرده است به صاحبان گامت نر و ماده (والدين) تسليم نمايد.

 

نتیجه گیری

 

چند نتيجه‌گيري مهم به ترتيب ذيل حاصل مي‌شود :

1- در مواردي كه به دلايل موجه پزشكي آبستني و نگهداري از جنين به‌طور طبيعي براي زن و شوهر صاحب نطفه امكان نداشته باشد، قرارداد رحم جايگزين (دايگي پيش از تولد)، راهكار مناسب حقوقي است، ولي از اين راهكار بايد در حد ضرورت و به‌طور استثنا استفاده شود.

2- گاه به موجب قرارداد، به‌ويژه قرارداد اجاره رحم، رحم صاحب نطفه، جايگزين رحم زن شوهرداري مي‌گردد كه امكان توليد نطفه و باروري را ندارد. جهت اين قرارداد تحصيل نطفه از رحم مستأجر است. تحصيل نطفه در قالب قراردادهاي ديگر نيز امكان‌پذير است.

3- براي صحت اين قرارداد علاوه بر شرايط عمومي وجود پاره‌اي از شرايط اختصاصي ضروري است.

4- پدر و مادر جنين حق دارند پس از تولد و در موعد مقرر كودك را از دايه بگيرند.

در مجموع پيشنهاداتي به شرح ذيل ارائه مي‌شود:

1- براي رفع مشكل زناني كه به‌طور طبيعي نابارورند يا به علت موجه پزشكي (نه براي راحت طلبي يا تنوع يا استثمار ديگران) نمي‌توانند جنين خود را در رحم خويش تا روز تولد نگه دارند استفاده از رحم جايگزين در قالب يكي از قراردادهاي معتبر راهكار مناسبي به نظر مي‌رسد. پيشنهاد مي‌گردد كه قانونگذار با توجه به نياز كنوني جامعه ايراني و هماهنگ با مباني فقهي، حقوقي و فرهنگي آن، مقررات لازم را، چنانكه در اين مقاله گفته شد، به تصويب برساند.

2- نظم عمومي و اخلاق حسنه اقتضا دارد كه داية پيش از تولد متأهل باشد.

 

منابع

 

. Cretney SM, Masson JM, Bailey-Harris R. Principles of family law; 7th Edition, London, Sweet & Maxwell. 2003;No 23-066-7.

2. Bainham A, Children-The Modern Law. 3rd Edition, Bristol, Family Law. 2005;p:493-4.

3. Brazier M, Golombok S, Campbell A. Surrogacy. Review for the UK health ministers of current arrange-ments for payments and regulation. Hum Reprod update. 1997;3(6):623-8.

4. Mchale J, Fox M, Gunn M, Wilkinson S. Health Care Law; Text and materials. London, Sweet & Maxwell. 2007;P:781-2.

5. Standley K. Family Law. 3rd Edition: Palgrave Law Masters: 2001;p:207-211; 373.

6. Guest AG, Anson MA. Law of Contract, 26th Edition, Clarendon press Oxford. 1988;p:78.

7. فرج الصده عبدالمنعم. نظريه العقد في قوانين البلاد العربيه (القانون المصري و اللبناني و السوري والعراقي والكويتي والسوداني) بيروت. دارالنهضه العربيه، 1974م، صفحات: 317-315.

8. كاتوزيان ناصر. حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها. جلد دوم، چاپ چهارم، شركت سهامي انتشار با همكاري بهمن برنا، 1376، شماره 380.

9. شهيدي مهدي. تشكيل قرارداده و تعهدات. جلد اول، چاپ اول، نشر حقوقدان، 1377، شماره 330به بعد.

10. بروجردي عبده محمد. حقوق مدني. گنج دانش، چاپ اول، 1380، صفحه: 134.

11. Brazier M, Golombo S, Campbell A. Surrogacy Con-sultation document and questionnaire; Review for the UK health ministers of current arrangements for payments and Regulation. 1998;p:9-10.

12. Ashford M, Chard A, Redhouse N. Defending Young People; 3rd Edition, London, LAG. 2006;No 3.99:77-8.

13. عليوي ناصر محمد. الحضانه بين الشريعه والقانون. رساله ماجيستير، عمان، الدارالعلميه الدولتيه و دار الثقافه للنشر والتوزيع، الطبعه الاولي، 2002م، صفحات: 8-97.

14. Hoyano L, Keenan C. Child abuse. Law & Policy Across Boundaries; Oxford University Press. 2007;pp: 218-86.

15. Hoyano L, Keenan C. Child abuse. Law & Policy Across Boundaries; Oxford University Press. 2007;pp: 120-215.

16. مؤمن محمد. سخني دربارة تلقيح. ترجمه موسي دانش (جعفرزاده)، روش‌هاي توليد مثل انساني از ديدگاه فقه و حقوق (مجموعه مقالات)، پژوهشكدة ابن سينا (جهاد دانشگاهي) و سازمان مطالعه وتدوين كتب علوم انساني دانشگاهها (سمت)، چاپ اول، 1380، صفحات: 2-81.

17. صفائی سید حسین، قاسم زاده سید مرتضی. حقوق مدنی اشخاص و محجورین. سمت، چاپ چهاردهم، 1387، صفحه: 202به بعد.

18. عنايت الله محمد عصمت الله. الانتفاع باجزاء الآدمي في الفقه الاسلامي. الطبعه الاولي، لاهور، مكتبه جراغ اسلام 1414 ه.ق، صفحات: 63-55.

19. عبدالدائم احمد. اعضاء جسم الانسان ضمن التعامل القانون. (رساله مقدمه لنيل شهاده الدكتوراه في الحقوق)، بيروت، 1999م، صفحات: 43-40.

20. نايب زاده عباس. بررسي حقوقي روش‌هاي نوين باروري مصنوعي. انتشارات مجد، 1380، صفحه: 93 به بعد.

21. Bainham A. Children-The Modern Law. 3rd Edition; Bristol, Family Law. 2005;p:404-5.

22. نجفي محمدحسن. جواهرالكلام. ج 41، با تحقيق، تعليق و تصحيح محمود القوچاني، دارالاحياء التراث العربي، صفحات: 8-396.

23. الزحيلي وهبه. الفقه الاسلامي و ادلته. جلد 10، دمشق، دارالفكر، دمشق و دارالفكر المعاصر، بيروت، 1997م، صفحات: 8-7247.

24. Kennedy I, Grubb A. Medical law; Third Edition; Oxford university press. 2000;P:1384.

25. احمد محمد شاكر (تحقيق). مسند احمد. دارالمعارف بمصر، 1375 ه.ق، جلد5، صفحه:233.

26. دارالشعب بالقاهره. صحيح بخاري. 1388 ه.ق، 1375 م.، شماره 2775، حديث 708.

27. مسلم بن الحجاج بن مسلم القشيري. صحيح مسلم. دارالشعب بالقاهره،1393ه.ق، 1973م. حديث 2658.

28. موسوي بجنوردي سيد محمد. انديشه‌هاي حقوقي (1)، حقوق خانواده. به كوشش ابولفضل احمدزاده، چاپ اول، تهران، مجد، 1386، صفحه: 102.

29. آخوندي محمدمهدي، صادقي محمدرضا. ضرورت به كارگيري تكنيكهاي باروري كمكي در توليد مثل انسان. در مجموعه مقالات روشهاي توليد مثل انساني از ديدگاه فقه و حقوق، سمت، 1380، صفحات: 3- 32.

30. Lunney M, Oliphant K. Tort Law; text and terials; Oxford. 2000;p:402