ازدواج مجدد و حواشی ان

[Gandom.E 17805]

چكيده:

 

عقد نكاح داراى جنبه‏هاى متفاوت ‏نسبت‏به عقود ديگر بوده ، طرفين درهنگام تشكيل آن به اهداف والايى غير ازاهداف منفعت‏طلبانه عقود ديگر نظردارند. از طرفى متعاقدين در هنگام‏انعقاد عقد نكاح مى‏توانند شروطى را كه‏خلاف مقتضاى ذات عقد نباشد در آن‏بگنجانند.

 

يكى از شرايطى كه امروزه در كليه‏نكاح‏هاى رسمى گنجانده شده و درصورت تحقق، به زوجه، حق وكالت درانتخاب نوع طلاق و جارى ساختن‏صيغه آن را مى‏دهد، ازدواج مجدد زوج‏است. شايان ذكر است كه در اجراى اين‏شرط لازم نيست زوجه حقوق مالى‏خويش از جمله مهريه ما فى‏القباله رابذل نمايد. البته با رعايت اين شرط كه‏ازدواج مجدد زوج ناشى از زوجه مثلانشوز او نباشد; در غير اينصورت‏زوجه نمى‏تواند با استناد به‏چنين ازدواجى درخواست طلاق‏نمايد.

 

كليد واژه‏ها: نكاح، طلاق، شروط ضمن عقدنكاح، مهريه، رجوع، ازدواج مجدد

 

در شرع مقدس اسلام و با توجه به‏نص آيه «فانكحوا ما طاب لكم من النساءمثنى و ثلاث و رباع‏» (1) مرد مى‏تواند چهارهمسر دائمى اختيار كند; البته ادامه آيه،اجراى عدالت‏بين زوجات را شرط اين‏كار براى مرد مى‏داند، و به مردى كه ازامكان اجحاف و عدم رعايت عدالت‏بين‏همسران خود مى‏ترسد، سفارش مى‏كندكه بيش از يك همسر اختيار نكند و به‏همان يكى اكتفا كند;«فان خفتم الا تعدلوافواحدة‏»

 

از سوى ديگر، با استناد به حديث‏نبوى «الطلاق بيد من اخذ بالساق‏» حق‏طلاق منحصر به زوج است. در مواردطلاق خلع و مبارات نيز كه زن با بذل‏فديه به شوهر طلاق مى‏گيرد، نقش فديه،دريافت‏حق طلاق توسط زوجه‏نيست،بلكه تنها راهى براى جلب موافقت زوج‏جهت اجراى صيغه طلاق‏است.درصورت‏عدم قبول فديه توسط زوج، زن با بذل‏تمامى مهريه خويش و حتى بيش از آن‏نيز نمى‏تواند اقدام به طلاق يكطرفه كند.

 

اما طبق ماده 8 قانون حمايت‏خانواده‏مصوب 1351 در صورت ازدواج مجددزوج، در شرايطى به زن اجازه درخواست‏صدور گواهى عدم امكان سازش از دادگاه‏ داده مى‏شد; مفاد ماده مذكور با تغييراتى‏در عقدنامه‏هاى نكاحيه ملحوظ گرديده وبه صورت شروط دوازده گانه ضمن عقدنكاح درج شده است كه مطابق آن زوجه‏مى‏تواند در صورت تحقق و اثبات يكى‏از آن شروط از دادگاه درخواست صدورگواهى عدم امكان سازش كند تا بتواند باوكالت اعطايى از جانب زوج، با انتخاب‏نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق‏خلع، با بذل تمام يا قسمتى از مهريه يانفقه معوقه به زوج، به وكالت از مرد قبول‏بذل نموده، از طريق يكى از دفترخانه‏هاى‏رسمى طلاق، خود را مطلقه كند.

 

در خصوص اعمال حق فوق براى‏زوجه سؤالات عديده‏اى مطرح مى‏گردد :

 

اولا: منظور از ازدواج مجدد، فقط عقددائم است‏يا شامل عقد منقطع نيزمى‏شود؟ به عبارت ديگر آيا زوجه درصورت ازدواج غير دائم همسر خويش با ديگرى مى‏تواند با استفاده از وكالت‏اعطايى در ضمن عقد نكاح، خود رامطلقه كند؟

 

ثانيا: آيا ازدواج مجدد زوج حتما بايدرسمى باشد يا ازدواج با سند عادى نيزموجد چنين حقى براى همسر اول جهت‏مطلقه نمودن خود مى‏باشد؟

 

ثالثا: هرگاه اجازه ازدواج مجدد ازجانب دادگاه صالح براى زوج صادر شده‏باشد، و بر مبناى حكم صادره از دادگاه،زوج به ازدواج مجدد مبادرت كند آيا درچنين حالتى نيز زوجه اول حق اجراى‏شرط ضمن عقد نكاح را دارد يا خير؟

 

 

رابعا: در صورت ازدواج مجدد زوج واحراز آن در دادگاه آيا براى صدور مجوزطلاق لازم است زن حقوق حقه خويش ازقبيل مهريه ما فى القباله، نفقه معوقه يانفقه ايام عده را ببخشد يا مى‏تواند بادريافت كليه حقوق، خويش را از قيد علقه‏زوجيت رها سازد؟

 

 

قصد ما در اين مختصر يافتن‏پاسخهايى موجه براى اين سؤالهاست.همچنانكه قبلا بيان گرديد در دين مبين‏اسلام و قانون مدنى (2) ، حق طلاق‏بصورت يكطرفه به زوج داده شده است.از طرفى مطابق ماده 1119 قانون مدنى،طرفين عقد ازدواج مى‏توانند هر شرطى‏كه مخالف با مقتضاى ذات عقد مزبورنباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم‏ديگر بنمايند; مثل اينكه شرط شود هرگاه‏شوهر، زن ديگرى بگيرد يا... زن، وكيل ووكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات‏تحقق شرط در محكمه و صدور حكم‏نهايى، خود را مطلقه سازد. حق‏درخواست طلاقى كه با عنايت‏به شروطضمن عقد نكاح به زوجه داده شده است،دليل دادن حق طلاق به زوجه نيست;بلكه تنها در صورت تحقق يكى از شروطمورد توافق زوجين، زوجه مى‏تواند باوكالت اعطايى از ناحيه زوج، خود رامطلقه كند. در واقع شروط فوق از نوع‏شرط نتيجه است و به محض تحقق يكى‏از آنها، نتيجه حاصل كه عبارت است ازحق توكيل زن در اجراى صيغه طلاق،محقق مى‏گردد و نقش دادگاه، احراز شرطموجد حق و صدور مجوز اجراى آن ازطرف زوجه است. نكته قابل توجه اين‏است كه شروط مورد توافق زوجين‏محدود كننده حق طلاق براى زوج است‏و در موارد شك و ابهام در تحقق شروطفوق بايد از تفسير موسع خوددارى كرد;همچنان كه دكتر كاتوزيان بيان داشته‏اند،انحلال نكاح از امور مربوط به نظم‏عمومى است و قواعدى كه در قوانين‏انحلال نكاح آمده، در زمره قوانين امرى‏است و اين قواعد را بايد تفسير محدودكرد. (3)

 

حال با در نظر گرفتن موارد فوق به‏طرح سؤالات و پاسخ آنها مى‏پردازيم:

 

سؤال اول: آيا زوجه در صورت ازدواج‏غير دائم زوج با ديگرى، مى‏تواند بااستفاده از وكالت اعطايى در ضمن عقدنكاح، خود را مطلقه كند يا اينكه شرطمندرج در نكاحيه‏ها فقط شامل عقد دائم‏مى‏گردد؟

در پاسخ به اين سؤال دو نظر متفاوت‏مى‏توان بيان كرد.

 

نظر اول: با توجه به اينكه عقد منقطع‏كه براى مدت معينى واقع مى‏شود، از جهت‏حقوق و وظايف زوجين،تفاوتهايى با عقد دائم دارد از جمله اينكه‏طبق ماده 1113 قانون مدنى در عقدانقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اينكه شرطشده باشد; يا آنكه عقد مبنى بر آن جارى‏شده باشد، همچنين مطابق ماده 940قانون مدنى زوجين غير دائمى از يكديگرارث نمى‏برند، از طرفى نظر بر اينكه لفظ‏«ازدواج‏» هرگاه به طور عام به كار برده‏شود در عرف، انصراف به ازدواج دائم دارد و مطابق ماده 224 قانون مدنى الفاظ‏عقود، بر معانى عرفيه محمول است و باعنايت‏به اينكه قرار دادن چنين حقى براى‏زوجه خلاف اصل مى‏باشد و درخصوص قلمرو شمول شرط بايد تفسيرمضيق صورت گيرد، فقط در صورتى‏زوجه مى‏تواند با استناد به شرط، خود رامطلقه كند كه زوج اقدام به ازدواج مجدد بصورت دائم كرده باشد.

 

نظر دوم: با توجه به اينكه در شرطمندرج در عقدنامه نكاحيه لفظ «ازدواج‏»بطور عام به كار برده شده و ازدواج شامل‏هر دو نوع دائم و موقت است، محدودنمودن حق مشروط لها به ازدواج دائم‏صحيح نيست و به اين ترتيب ازدواج‏موقت زوج نيز مى‏تواند چنين حقى رابراى زوجه به همراه داشته باشد.

در مقايسه دو نظر فوق بايد گفت‏هرچند شروط ضمن عقد نكاح كه به‏زوجه حق استفاده از وكالت اعطايى ازجانب زوج، جهت روى آوردن به طلاق رامى‏دهد، خلاف اصل مى‏باشد، اما از آنجاكه منظور از لفظ «ازدواج‏» جارى كردن‏صيغه عقد نكاح بين زن و مرد به گونه‏اى‏است كه روابط زناشويى فيمابين برقرارگردد و فرق نمى‏كند كه اين رابطه دائم‏باشد يا موقت، لذا محدود ساختن حق‏زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج‏بطور دائم، خلاف موازين حقوقى وانصاف قضايى بوده و پذيرش نظر دوم‏اقرب به صواب است و رويه قضايى‏محاكم نيز در حال حاضر بر همين نظراستوار است.

 

 

سؤال دوم: آيا ازدواج مجدد زوج، بايدبطور رسمى باشد يا ازدواج با سند عادى‏نيز موجد چنين حقى براى زوجه اول‏جهت مطلقه كردن خود مى‏باشد؟

 

مطابق ماده 1284 قانون مدنى، سند عبارت است از هر نوشته‏اى كه در مقام‏دعوى يا دفاع، قابل استناد باشد و وفق‏ماده 1286 همان قانون، سند بر دو نوع‏رسمى و عادى است. مطابق ماده يك‏قانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310در نقاطى كه وزارت عدليه، معين و اعلام‏مى‏كند، هر ازدواج و طلاق و رجوع بايددر يكى از دفاترى كه مطابق نظامنامه‏هاى‏وزارت عدليه تنظيم مى‏شود، واقع گردد وبه بت‏برسد. در نقاط مزبور هر مردى كه‏در غير از دفاتر رسمى ازدواج و طلاق،مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع كند،به يك تا شش ماه حبس تاديبى محكوم‏مى‏شودو همين مجازات درباره عاقدى‏مقرر است كه در اين نقاط بدون داشتن‏دفتر رسمى به اجراى صيغه ازدواج ياطلاق و يا رجوع مبادرت كند.

 

مدلول ماده فوق طبق بند 3 نظريه‏شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهاى‏محترم شوراى نگهبان، غير شرعى اعلام‏شد. و در صورت عدم اعلام مغايرت آن‏با شرع نيز، بسيار واضح است كه قرار دادن‏مجازات براى متعاقدين و عاقد تاثيرى درپاسخ به اين سؤال ندارد و آنچه در شرط‏ازدواج مجدد زوج، مد نظر مشروط له ومشروط عليه مى‏باشد، نفس ازدواج است‏نه‏وقوع آن به واسطه سند رسمى يا عادى.

اما تاثيرى كه تحقق عقد نكاح ثانوى‏به موجب سند عادى بر اجراى چنين‏حقى براى زوجه اول مى‏گذارد، سنگين‏نمودن بار اثبات ازدواج مجدد زوج‏مى‏باشد كه مطابق قاعده «البينة على‏المدعى‏» و اصل «عدم‏»، برعهده زوجه‏مدعى وقوع چنين ازدواجى است ومطابق ماده 1291 قانون مدنى با اقرارزوج و يا با تنفيذ سند عادى ازدواج درمحكمه صورت مى‏پذيرد.

 

 

سؤال سوم: هرگاه اجازه ازدواج مجدداز جانب دادگاه براى زوج صادر شده باشدو بر مبناى حكم صادره از دادگاه، زوج‏مبادرت به ازدواج مجدد كند، آيا زوجه ‏اول حق اجراى شرط ضمن عقد نكاح رادارد يا خير ؟

 

طبق ماده 16 قانون حمايت‏خانواده،مصوب 1353، مرد نمى‏توانست‏باداشتن زن، همسر دوم اختيار كند مگر به‏شرط رضايت همسر اول، عدم قدرت‏همسر اول به ايفاى وظايف زناشويى وعدم تمكين زن از شوهر و...

مطابق ماده 17 همان قانون، دادگاه درصورت امكان تحقيق از زن فعلى و احرازتوانايى مالى مرد و اجراى عدالت درمورد بند اول ماده 16 همان‏قانون(رضايت همسر اول) اجازه اختيارهمسر جديد را مى‏داد. در ادامه ماده 17براى همسر اول، حق مراجعه به دادگاه وتقاضاى صدور گواهى عدم امكان سازش‏محفوظ بود. و براى مردى كه خارج ازموارد مصرحه در ماده 16 اقدام به ازدواج‏مجدد كند و همچنين براى عاقد درصورت عالم بودن به تاهل مرد، مجازات‏حبس قرار داده شده بود. همچنانكه ذكرشد شوراى نگهبان طى نظريه شماره‏1488 مورخ 9/5/63 مجازات مذكور درماده 17 را غير شرعى اعلام كرد كه معناى آن جرم زدايى از فعل «ازدواج مجدد زوج‏»بطور مطلق است; بنابراين چنانچه مردى‏با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجددنمايد، عمل خلاف قانون و شرع انجام‏نداده است ; اما در خصوص ايجاد حق‏استفاده از وكالت اعطايى براى زوجه اول‏طبق شرط ضمن عقد نكاح براى مطلقه‏نمودن خود بايد اين سؤال را مطرح كردكه چنانچه عامل روى آوردن مرد به‏ازدواج مجدد، زوجه مشروط له بوده‏باشد، بدين صورت كه با در پيش گرفتن‏رفتار سوء، نشوز و عدم تمكين، يا اعلام‏رضايت‏با ازدواج مجدد، مرد مجوزتجديد فراش را از دادگاه كسب نموده‏باشد، آيا پس از ازدواج مجدد زوج، زوجه‏اول باز هم مى‏تواند از شرط ضمن عقدنكاح براى مطلقه نمودن خود به وكالت اززوج اقدام كند يا اينكه براى تحقق شرط،زوجه بايد كليه وظايف شرعى خود را درمقابل زوج اقامه نموده و عليرغم حسن‏رفتار و انجام تكاليف شرعى و قانونى‏توسط مشاراليها، زوج مبادرت به ازدواج‏مجدد كند؟

 

در خصوص سؤال فوق بايد قائل به‏دو نظر شد:

 

مطابق نظر اول، از آنجا كه قرار دادن‏چنين شرطى در عقد نامه‏ها بطور عام وبدون هيچ قيدى، حق طلاق را به زن اعطاكرده است، چنانچه مرد به دليل سوء رفتارزوجه و عدم تمكين وى، و يا با اجازه‏ازدواج از دادگاه صالح يا بدون صدورچنين مجوزى اقدام به ازدواج مجدد كند،بايد به زوجه اول حق استفاده از وكالت‏اعطايى در ضمن عقد نكاح را داد.

 

نظر ديگر كه منطقى‏تر و منصفانه‏تر به‏نظر مى‏رسد چنين استدلال مى‏كند: مسلم‏است كه در هنگام انعقاد عقد نكاح وامضاى شروط ضمن عقد، قصد بر اعطاى‏وكالت‏به زوجه به شرط انجام وظايف وتكاليف شرعى، قانونى و عرفى وى‏به‏عنوان يك همسر بوده است و در هرعقدى مشروط له وقتى مى‏تواند به‏شروط ضمن عقد متمسك شود كه خود،عامل به وجود آورنده زمينه تخلف ازشرط نباشد; يعنى تخلف مشروط عليه ازانجام شرط نبايد مستند به فعل مشروطله‏باشد. از طرفى در تمسك زوجه جهت‏اثبات شرط مندرج در عقدنامه‏ها(عدم‏تاديه نفقه زوجه براى مدت بيش از شش‏ماه) دفاع عدم استحقاق زوجه به دريافت‏نفقه از جانب زوج پذيرفته است وچنانچه زوج ثابت كند كه زوجه به دليل‏عدم تمكين، مستحق دريافت نفقه نبوده‏است، دادگاه احراز تحقق شرط فوق راتاييد نمى‏كند. در مورد شرط ازدواج‏مجدد زوج نيز بايد به اين مساله پرداخت‏كه آيا زوجه كليه وظايف شرعى و قانونى‏خود را به عنوان يك همسر انجام داده و بااين وصف زوج مبادرت به ازدواج مجددكرده‏است‏يا خير؟ پس چنانچه زوج پس‏از اثبات نشوز زوجه و صدور حكم مبنى‏بر الزام به تمكين زوجه از ناحيه دادگاه وعدم موفقيت دادگاه در اجراى حكم الزام‏به تمكين و در نتيجه صدور مجوز ازدواج‏مجدد و يا اعلام رضايت همسر اول برازدواج مجدد، تجديد فراش كند، ديگرنمى‏توان زوجه را وكيل در اجراى صيغه‏طلاق دانست. همچنين توجه به آثار سوءپذيرش نظر اول و قرار دادن چنين حقى‏براى زوجه بطور كلى، منطقى بودن نظريه‏ديگر را آشكار مى‏سازد; زيرا در صورت‏تمسك به نظر اول، به زوجه اجازه داده‏مى‏شود كه با در پيش گرفتن رفتار سوء وسوق دادن زوج به تجديد فراش، مبادرت‏به مطلقه ساختن خود كند.

 

 

سؤال چهارم: در صورت احراز ازدواج‏مجدد زوج در دادگاه، آيا براى صدورمجوز طلاق لازم است زوجه حقوق‏خويش را بذل نمايد يا مى‏تواند بادريافت‏حقوق حقه خويش مبادرت به‏مطلقه كردن خود كند؟

در پاسخ سؤال فوق بايد اول به اين‏مساله پرداخت كه طلاق واقع شده توسطزوجه به وكالت از زوج از نوع طلاق بائن‏مى‏باشد يا رجعى ؟

 

توضيح اينكه طبق ماده 1145ق.م‏طلاقهاى بائن در چهار بند مقيد گرديده‏است و در بند 3 اين ماده به طلاقهايى‏اشاره شده كه زن به واسطه كراهت‏يكطرفه(خلع) يا كراهت دو جانبه(مبارات) با بذل فديه پيشنهاد طلاق را به‏مرد مى‏دهد و مرد نيز با قبول فديه‏موافقت‏خود را در جارى ساختن طلاق‏اعلام مى‏دارد. فديه در طلاق خلع‏مى‏تواند بين مهر يا معادل آن يا بيشتر ياكمتر از مهريه باشد و در طلاق مبارات‏ميزان آن نبايد زايد بر صداق باشد (مواد146 و 147ق.م) حال سؤال اين است: آياطلاقى كه زوجه به وكالت از زوج جارى‏مى‏سازد، بايد حتما از نوع خلع باشد وزوجه با بذل فديه مبادرت به طلاق كند يااينكه طلاق فوق، رجعى است و از آنجاكه نياز به بذل قسمتى از صداق و غير آن‏به عنوان فديه نيست، براى زوج نيز امكان‏رجوع در مدت عده وجود دارد؟

چنانكه ذكرشد مطابق ماده 1145ق.م‏طلاق در چهار مورد بائن است و با توجه‏به اينكه قانونگذار موارد طلاق بائن راحصر كرده است، برخى (4) عقيده دارند كه‏اصل بر رجعى بودن طلاق است و طلاقى‏كه توسط دادگاه به واسطه اثبات عسر وحرج زوجه و يا طلاقى كه زوجه به‏وكالت از زوج جارى مى‏سازد، از نوع‏طلاق رجعى است و در مدت عده، شوهرحق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفه‏چنين طلاقى بايد اذعان داشت كه قراردادن حق رجوع براى زوج در طلاقى كه‏زوجه به واسطه شروط ضمن عقد و به‏وكالت از زوج اجرا مى‏كند، غير منطقى‏است و باعث عبث‏شدن چنين وكالتى‏مى‏شود. از آنجا كه هرگاه زوجه با اثبات‏تحقق شرط ضمن عقد به مفرى براى‏رهايى از ادامه زندگى زناشويى با زوج‏دست مى‏يابد، پس از جارى نمودن صيغه‏طلاق به وكالت از زوج، زوج با رجوع‏خود عمل زوجه را محكوم به بطلان‏مى‏كند. قانون نيز تصريح مى‏داردطلاقهايى كه با اجازه دادگاه انجام‏مى‏شود، بائن است.

 

حضرت آيت‏الله خويى در منهاج‏الصالحين در مورد طلاقى كه به واسطه‏عدم پرداخت نفقه به حكم دادگاه واقع‏مى‏شود، چنين مى‏فرمايد: «گفته شدهرگاه زوج از پرداخت نفقه خوددارى‏نمايد در صورتى كه زوجه استحقاق‏دريافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاكم‏شكايت‏برد، حاكم در ابتدا زوج را امر به‏پرداخت نفقه يا طلاق مى‏نمايد و اگر زوج‏از انتخاب يكى از اين دو امر امتناع نمود،حاكم زن را طلاق دهد و ظهور بر اين‏است كه اين طلاق بائن است و زوج درمدت عده اجازه رجوع ندارد.» (5)

 

دكتر حسن امامى نيز با ارائه اين نظرچنين بيان مى‏كند: «طلاقى كه زن خود رابه عنوان وكالت ضمن عقد مى‏دهد بائن‏است و زوج نمى‏تواند در عده، به آن‏رجوع نمايد; زيرا منظور طرفين از شرطوكالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق‏غير قابل رجوع بوده است و عقود، تابع‏قصد طرفين مى‏باشد». (6)

همچنين درپاسخ به اين استدلال كه اصل بر رجعى‏بودن طلاق است و طلاقهاى بائن‏محصور در طلاقهاى ذكر شده در ماده‏1145 قانون مدنى است، مى‏گويد: «ايرادبه آنكه قانون مدنى طلاق مذكور در بالا رادر رديف طلاقهاى بائن در ماده 1145 به‏شمار نياورده است وارد نمى‏باشد; زيراماده فوق در مقام بيان طلاقهايى است كه‏طبيعتا بائن است و طلاقهايى كه زن در اثرشرط وكالت‏خود مى‏دهد به جهات‏خارجى بائن گرديده است. (7)

 

طرفدار ديگر اين نظر دكتر مهرپور نيزدر اين رابطه اظهار مى‏دارد: اصل رجعى‏بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به‏موارد خاص مذكور در قانون با توجه به‏طبيعت طلاق است كه در شرع و قانون‏مدنى پذيرفته شده و حتى در خلع ومبارات هم اين مرد است كه رضايت‏به‏قبول فديه و تصميم به طلاق مى‏گيرد،ولى وقتى شوهر خود تصميم به طلاق‏نمى‏گيرد، بلكه به حكم قانون و طبق حكم‏دادگاه مكلف به دادن طلاق مى‏شود و ياحتى در صورت امتناع او، حاكم طلاق راواقع مى‏سازد، رجعى بودن طلاق‏مفهومى ندارد و بايد گفت طبيعت طلاق در چنين مواردى بائن بودن و عدم امكان‏رجوع زوج را اقتضا مى‏كند. (8)

 

مطابق تبصره ماده 8 قانون حمايت‏خانواده مصوب 1353 طلاقى كه به‏موجب اين قانون و بر اساس گواهى عدم‏امكان سازش واقع مى‏شود، فقط درصورت توافق كتبى طرفين در زمان عده‏قابل رجوع است همچنانكه قبلا ذكر شددر ماده 8 در صورت تحقق بندهاى يك‏الى چهارده به زن يا شوهر حق مراجعه به‏دادگاه و درخواست صدور گواهى عدم‏امكان سازش داده شده بود. هرچند بيشتربندهاى ماده فوق در حال حاضر به عنوان‏شروط ضمن عقد نكاح در عقدنامه‏ها قيدگرديده است; اما ماده 8 در حال حاضرقابليت اعمال ندارد: زيرا مطابق ماده‏1133 قانون مدنى، زوج هر وقت‏بخواهدمى‏تواند زن خود را طلاق دهد و در مورداستناد زوجه به بندهاى اين ماده، در دوحالت مى‏توان بدون رضايت زوج، طلاق‏را جارى ساخت; حالت اول اثبات عسر وحرج زوجه به واسطه تحقق يكى ازحالتهاى مذكور در ماده 8 است و حالت‏ديگر وقتى است كه بندهاى فوق بصورت‏شروط ضمن عقد در نكاحيه ذكر شده‏باشد.

 

در خصوص نوع طلاق وكالتى توسط زوجه بايد گفت از آنجا كه وكيل داراى‏كليه اختيارات تفويض شده موكل است،نوع طلاق به انتخاب زوجه است و اومى‏تواند با انتخاب نوع طلاق، خود رامطلقه كند و در صورت انتخاب طلاق‏خلع و بذل فديه - كه معمولا قسمتى ازمهريه يا نفقه معوقه مى‏باشد از جانب‏زوج قبول بذل نموده و خود را مطلقه‏مى‏كند. حال چنانچه زوجه طلاق رجعى‏را انتخاب كند، مى‏تواند كليه حقوق‏خويش را همچون مهريه مافى القباله ونفقه ايام، از زوج مطالبه كند. در عوض‏براى زوج نيز امكان رجوع در ايام عده‏محفوظ است; هرچند عملا هيچگاه‏زوجه چنين انتخابى نمى‏كند و با بذل‏قسمتى هرچند ناچيز از مهريه امكان‏رجوع را از زوج سلب مى‏كند. در طلاق‏بائن نيز مى‏تواند مطالبه مهريه كند حتى‏بدون درخواست و وقوع طلاق نيزمى‏تواند مهريه را وصول كند. مطالبه‏مهريه ربطى به طلاق بائن يا رجعى ندارد.اما طلاق اگر خلع يا مبارات باشد بائن‏است.

 

 

آخرين سؤال قابل طرح در اين مقاله‏در خصوص الزام يا عدم الزام زوجه‏متقاضى طلاق، بر ثبوت عسر و حرج‏است; با اين توضيح كه در صورت ازدواج‏مجدد زوج، آيا زوجه تنها در صورتى‏مى‏تواند از شرط ضمن عقد استفاده كندكه بروز عسر و حرج خويش را با ازدواج‏مجدد زوج اثبات نمايد يا اينكه‏صرف اثبات ازدواج مجدد زوج كافى‏مى‏باشد؟

چنانكه مى‏دانيم در قوانين فعلى زوجه‏در دو صورت امكان مراجعه به حاكم وصدور مجوز طلاق بدون رضايت زوج رادارد: حالت اول در موارد خاص است كه‏در قانون مدنى ذكر شده و عبارتند ازغيبت زوج به مدت چهار سال مندرج درماده 1029 قانون مدنى، استنكاف شوهراز دادن نفقه و عدم امكان الزام وى به‏انفاق به شرح مندرج در ماده 1129 وحالت دوم حكم مندرج در ماده 1130قانون مدنى و ثبوت عسر و حرج زوجه‏در صورت دوام زوجيت است. طبق ماده‏1130 قانون مدنى اگر دوام زوجيت‏موجب عسر و حرج زوجه باشد، وى‏مى‏تواند با اثبات عسر و حرج خويش دردادگاه درخواست طلاق كند.

 

در مقايسه مواد 1029 و 1129 باماده 1130 قانون مدنى بايد گفت‏با احرازحالتهاى مندرج در مواد 1029 و 1129بدون احراز عسر و حرج زوجه، حاكم‏مى‏تواند حكم طلاق را صادر كند; اما درماده 1130، مقنن بروز كليه حالتهايى راكه دوام زوجيت موجب عسر و حرج‏زوجه شده است، دليل صدور مجوزطلاق بدون رضايت زوج مى‏داند; ازجمله غيبت زوج كه به چهار سال تمام‏نرسيده باشد، ازدواج مجدد زوج و ترك‏انفاق. احراز عسر و حرج زوجه با دادگاه‏است و در صورت بروز عسر و حرج ، حاكم به نمايندگى از زوج، طلاق را جارى‏مى‏سازد.

در خصوص طلاق ناشى از شروطضمن عقد نكاح بايد گفت از آنجا كه‏مطابق ماده 1119 قانون مدنى تنها اثبات‏تحقق شرط در محكمه و صدور حكم‏نهايى دادگاه براى مطلقه نمودن لازم‏شمرده شده است و با توجه به اينكه‏مواردى كه مطابق ماده 1130 قانون مدنى‏موجب عسر و حرج زوجه مى‏شود،احصا نگرديده و بدون قرار دادن علت‏ايجادى عسر و حرج به صورت شرطضمن عقد نيز براى راهيابى به مجوزطلاق مى‏توان به آن تمسك جست، لذابراى اجراى حق وكالت زوجه در طلاق‏مستند اگر شروط ضمن عقد نكاح نيازى‏به اثبات عسر و حرج از جانب زوجه به‏واسطه تحقق شروط ضمن عقد نيست ودادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرطمى‏تواند به زوجه وكالت در طلاق بدهد.دكتر كاتوزيان در اين باره چنين مى‏گويد:«موجب عسر و حرج در توكيل براى‏طلاق جنبه نوعى و عرفى ندارد. و زن وشوهر مى‏توانند هر اتفاقى را كه مايلند،شرط تحقق وكالت قرار دهند. در واقع بررابطه آنان در اين وكالت، تراضى وقرارداد، حكومت مى‏كند نه قانون و عرف.وگرنه بر اين وكالت و حكم ماده 1119فايده‏اى بار نمى‏شود و حقى افزون برماده 1130 براى زن به وجود نمى‏آيد;زيرا عسر و حرج به حكم قانون، سبب‏ايجاد حق طلاق مى‏شود و نيازى به‏وكالت‏شوهر ندارد.» (9)

 

همانگونه كه در ابتدا بيان شد مطابق‏حديث نبوى «الطلاق بيد من اخذبالساق‏» و ماده 1133 قانون مدنى، طلاق‏در دست زوج مى‏باشد و قرار دادن شروطضمن عقد نكاح كه زن را وكيل در اجراى‏طلاق مى‏سازد يا اثبات عسر و حرج كه‏حاكم به نمايندگى از زوج ممتنع طلاق راجارى مى‏كند همگى استثنا و فروع‏خلاف اصلند.

با توجه به آثار اجتماعى عقد نكاح واهميت‏خانواده در تربيت نسل آينده،قضات محترم بايد در احراز تحقق هريك‏از شروط ضمن عقد و صدور مجوز طلاق‏براى زن به وكالت از زوج، نهايت احتياط را معمول دارند.