تعريف و مفهوم فضولي

[S a d e n a 11333]

تعريف و مفهوم فضولي

فضول از نظر لغوي به معني افزودن،زيادي و مفرد آن،فضل به معني بخشش،احسان،نيكويي و برتري است.اصولا كسي كه بدون سبب قانوني يا قراردادي يا اذن ،موجب افزايش و فزوني به ديگري شود،فضول گويند و معامله فضولي،معامله اي است كه شخص بدون سبب و اذن،مال غير را بعنوان موضوع قرارداد قرار دهد و با اين وجود،در اذهان،عكس اين معني متصور است و فضول را عموما،مترادف با ضرر رساننده و عمل وي را در واقع،نه به عنوان نوعي تفضل و نيكي رساندن بلكه تطفل و طفيلي و مزاحمت تلقي مي نمايند.معذلك،در مقررات قانوني علي رغم برداشت ناصواب عرفي ديده مي شود كه مفهوم فضول از اين حيث از معناي صحيح لغوي آن بدور نيفتاده است .

در قانون مدني و ساير قوانيني كه اين لفظ به نحوي استعمال گرديده تعريفي از آن ارائه نشده است اما اساتيد و حقوقدانان،هر يك به تعريف ويژه اي از آن پرداخته اند.دكتر لنگرودي معامله و عقد فضولي را چنين تعريف نموده است:

((كسيكه در عقد ،مال غير را موضوع معامله قرار دهد،(براي خود يابراي غير)بدون آنكه مالك يا ماذون از قبل مالك يا قانون باشد،خواه عامد باشد (مانند سارق و غاصب كه مال غير را بفروشند)يا نه مانند كسي كه از روي جهل مالي را از سارق خريده و به تصور آنكه قانونا مالك شده است آنرا به ثالث بفروشد.))

به باور دكتر سيد حسن امامي ((معامله فضولي معامله اي است كه كسي بدون داشتن سمت نمايندگي[آنرا براي ديگري]انجام دهد كسي كه بدون سمت معامله مي كند فضول و كسي كه طرف معامله مي باشداصيل و ديگري را غير مي گويند.)) همچنين،دكتر كاتوزيان در تعريف معامله فضولي نوشته است((كسي مي تواند در اموال ديگري تصرف كندكه بنا به اراده مالكي يا به حكم قانون نماينده او باشد[لهذا،]شخصي كه هيچ سمتي از جانب ديگري ندارد و در دارايي وي تصرف كند فضول و معامله او را فضولي گويند و طرف مقابل [را]كه بنام و حساب خود معامله مي كند اصيل و مالك را [شخص ثالث]يا غير مي نامند))

علاوه بر اين ،به اعتقاد دكتر اسدالله امامي((معامله فضولي عمل حقوقي يا معامله است كه كسي بدون اذن و داشتن نمايندگي يا قراردادي براي ديگري بنام آن شخص يا بنام خود انجام دهد5. به نظر آقاي شيرزداد گرجي نژاد نيز((معامله فضولي يعني معامله به مال غير و عبارت است از معامله كه شخص با مال ديگري انجام مي دهد بدون اينكه نماينده او و يا ماذون از طرف او باشد.كسي كه بدون نمايندگي و اذن از مالك براي ديگري معامله را تشكيل مي دهد اصطلاحا فضول و طرف معامله او را اصيل و شخص ديگر را كه معامله براي او انجام شده غير گويند[.]معامله فضولي ممكن است به دو صورت صورت تمليكي يا عهدي باشد.

دكتر صبحي محمصاني نيز در اين خصوص بيان مي دارد((فضول از نظر لغوي عبارت از كسي است كه نسبت به چيزي كه مربوط به او نيست [،]دخالت نمايد.ياء در فضولي ياء نسبت و دلالت بر جمع دارد زيرا[،]فضول جمع فضل و به معني زيادتي است و اصطلاحا[،]تصرف در حق غير[را] بدون اذن و ولايت شرعي فضولي گويند.به عبارت ديگر[،] هرگاه كسي در امور متعلق به غير بدون اذن و ولايت دخالت يا تصرفي نمايد،آنرا فضولي و شخص مزبور را فضول نامند.))

قبل از نقد و بررسي تعاريف فوق،تبيين اركان معامله فضولي لازم و ضروري است .با بياني گذرا در اين خصوص ضمن بيان اشكالات تعاريف ياد شده سعي در بيان يك تعريف به نسبت جامع و مانع خواهد.

اركان معامله فضولي

اركان معامله فضولي عبارتند از:

۱ - ركن مادي :اقدام فضول به تصرف و يا معامله نسبت به مال مستحق للغير.

۲ - ركن معنوي:قصد و نيت فضول به اقامه معامله به حساب و مصلحت صاحب مال.

۳ - ركن قانوني:فضول اذن و سمتي اعم از وكالت ،نمايندگي،ولايت و وصايت نداشته و نهي شده از آن(منهيا عنه)نيز باشد.

ركن مادي:

اقدام شخص فضول را به تصرف يا انجام عملي مادي نسبت به مال ديگري را ركن مادي معامله فضولي گويند.اين ركن داراي دو حالت است:

الف – حالت تصرف قانوني.

ب – حالت عمل مادي.

تصرف قانوني:اگر وكيل از حدود وكالت تجاوز كند يا بعد از اتمام وكالت به وكالت دهد،اعم از اينكه به تمام وكالت عالم باشد يا جاهل ،اين اقدام وكيل فضولي محسوب مي شود .ممكن است بدون وكالت اقدام به تصرف در مال غير نمايد مانند قبول هبه از واهب و يا فروش محصولات زراعي و مانند آن.بنابراين ،تصرفات قانوني ممكن است اعمال اداره مال غير باشد و يا اعمال تصرف نسبت به مال غير .

عمل مادي:

عمل مادي گاه به اسم مالك و گاه بنام خود شخص فضول است.مانند اينكه فضول جهت جلوگيري از سقوط منزل ديگري اقدام به تعميرات و اصلاحات كردن يا از خراب شدن محصول ديگري جلوگيري نمايد و يا پزشكي را بر بالين بيمار بياورد و مانند آن.

فضول چنانچه اعمال مزبور را براي صاحب عمل انجام دهد،استحقاق اجرت و حق رجوع را به صاحب عمل از حيث منافع و سود و افزايش قيمت دارد.از اين رو،ملاحظه مي گردد اعمال فوق عموما نافع و مفيد فائده است لكن اگر اين اعمال بنام و براي صاحب عمل صورت پذيرد،عمل فضولي محسوب نبوده و در نتيجه ،نه تنها شخص مزبور استحقاق اجرتي ندارد بلكه قانونا مجاز به مداخله نيز نمي باشد.بنابراين،صرف حصول نفع كفايت نمي كند،بلكه لازم است اولا - ، عمل مزبور ضروري و ثانيا، و به مصلحت ((رب العمل)) بوده باشد كه در اين باره در ركن معنوي سخن خواهيم گفت.

ركن معنوي:

نيت و قصد شخص فضول صرف بايد اقدام به معامله يا عمل قانوني و مادي براي صاحب مال و يا صاحب عمل باشد .وجه تمايز تصرف و معامله فضولي با اثراءبلاسبب،فروش مال مسروقه،معامله مال غصبي و غيره در همين ركن معنوي است،زيرا در فضولي،معامله به حساب و مصلحت صاحب مال واقع مي شود،لذا اگر در معامله و عمل براي مصلحت غير صاحب مال و عمل صورت پذيرد،فضولي محسوب مي شود،حتي اگر از اين مداخله نفعي نيز حاصل گردد مانند اينكه شخصي كه مال ديگري را متصرف شده و جهت استفاده از منافع آن در آن اصلاحات و اقداماتي كند مانند رنگ آميزي ،انداختن شيشه،آسفالت پشت بام و غيره و يا مانند مستاجري كه بدون اذن مالك براي استفاده بهتر از عين مستاجره،اصلاحات و تعميراتي در آن بنمايد.اين عمل نسبت به مالك اعتبار فضولي نخواهد داشت زيرا،عمل مستاجر براي مصلحت خودش بوده است.همچنين،گاهي مصلحت مال و عمل با مصلحت فضول گره خورده و امكان تفكيك بين آنها نيست مانند زماني كه يكي از شركاء مال مشاعي را بفروشد يا اجازه بدهد.در اينجا نسبت به سهم شريك فضولي است،حال آنكه مصلحت هر دو ايشان لحاظ شده است.

[S a d e n a 11333]

اشكالات وارد بر تعاريف معاملات فضولي:

چنانچه در بحث اركان معامله فضولي گذشت،در معامله فضولي بايد معامله بنام و به حساب مالك و براي او انجام گيرد .اگر بنام فضول را نيز بپذيريم(مانند حق العمل كاركه بنام خود ولي به حساب مالك عمل مي كند)قطعا در اينكه بايد به حساب و مصلحت مالك بوده باشد،ترديدي نيست.اشكال تعاريف مذكور استفاده از لفظ((براي خود)) مي باشد .چه،اگر فضول براي خود و به مصلحت خود معامله كند(مانند غاصب و سارق)ديگر معامله فضولي بر آن صدق نمي كند،بلكه عمل وي تحت عناوين ديگر قانوني قابل بررسي است1. ماده ۲ قانون مجازات مصوب ۱۳۰۸ راجع به انتقال مال غير مقرر مي دارد)(كسي كه مال غيررا با علم به اينكه مال غير است بنحوي از انحاء عينا يا منفعتا بدون مجوز قانوني به ديگر منتقل كند كلاهبردار محسوب مي شود و همچنين است،انتقال گيرنده كه در حين معامله عالم بعدم،مالكيت انتقال دهنده باشد.))

۱ - بنابراين ،ذكر كلمه براي خود يا براي غير و همچنين،ذكر سارق و غاصب و تشبيه عمل فضول به سارق و غاصب صحيح نيست.زيرا ،اولا،يكي از اركان معاملات فضولي ركن معنوي آن است،بدين مفهوم كه قصد و نيت فضول از تصرف نسبت به مال غير،اقامه معامله به حساب و مصلحت مصاحب مال است حال آنكه انگيزه و نيت سارق و غاصب علي الاصول چنين نيست. ثانيا،وفق ماده ۲۵۰ق.م: ((اجازه در صورتي مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد والا اثري ندارد.)) حال آنكه در اينجا چنين نيست.

۲ - اشكال ديگري كه بر تعاريف فوق عموما مترتب است استفاده و استخدام كلمه((كسي كه)) مي باشد.چنين تصور مي شود كه صرفا معامله فضول و يا تصرفات درست نبوده و فضولي منحصر به افراد حقيقي است و اشخاص حقوقي از شمول آن خارج است،حال آنكه چنين بهتر است كه در تعاريف به جاي لفظ كسي كه،شخصي بكار رود.

۳ - دكتر حسن امامي چنانكه در تعريف مشاهده شد با آوردن((براي ديگري))اشكال مورد اول را كه در تعريف دكتر لنگرودي بوده،تقريبا برطرف نموده اند،اما در تعريف ايشان نيز چند نكته مهم مورد توجه قرار نگرفته كه عبارتند از:

الف – در معامله فضولي يا تصرف فضولي،معامله و يا عمل نسبت به مال غير مقصود است و بايد موضوع معامله فضولي مال غير باشد.

ب – در معامله فضولي مسبوق به رد و منهيا عنه نبودن،خود ركن است كه در تعاريف فوق الذكر مد نظر قرار گرفته است.

ج – اينكه معامله بنام و مصلحت كيست؟قيد نگرديده است.لذا از اين حيث جامع و مانع نيست.

۴ - اما اشكالي كه بر تعريف دكتر كاتوزيان وارد است اين است كه ايشان مقرر داشته اند:((...در دارايي وي تصرف كند....)).اين با مباني معاملات فضولي و تصرف فضولي مغاير بوده و محل اشكال است،زيرا اولا،دارايي اعم از اموال و مطالبات و ديون است.ثانيا،تصرف اعم از معامله فضولي است.ثانيا،مورد منهيا عنه ذكر نشده است رابعا،عارض اينكه معامله به حساب مالك و بنام ولي يا بنام خود نگرديده و از اين حيث،جامع و مانع نيست معهذا،در تعاريف فوق تعريف دكتر اسدالله امامي هر چند مورد منهيا عنه را ذكر كرده و همچنين،به مال غير به عنوان معامله فضول اشاره نداشته و از كلمه كسي كه نيز همانند ساير تعاريف استفاده نموده اند،نسبت به ساير تعاريف با مباني و اركان معامله فضولي انطباق بيشتري دارد.

در اينجا شايد بتوان به نسبت كاملي از معامله فضولي ارائه كرد.بر اين اساس،((هرگاه شخصي بدون داشتن اذن يا سمت قانوني ،مال مستحق للغير را به حساب و مصلحت مالك معامله نمايد;اعم از اينكه بنام غير يا بنام خود باشد(مشروط به اينكه مسبوق به رد و نهي نباشد)را اصطلاحا معامله فضولي گويند.معامله كننده را فضول،طرف معامله را اصيل و شخصي كه مال او بدون مداخله اش مورد معامله قرار گرفته غير يا مالك نامند.))

تفسير و انطباق مواد ۱۹۷ و ۳۰۴ قانون مدني

ممكن است سئوال شود اشكالات و مطالب فوق با مواد ۱۹۷ و۳۰۴ ق.م قابل تبيين و تفسير است؟

اولا،ماده ۳۰۴ق.م مقرر مي دارد((اگر كسي كه چيزيي را بدون حق دريافت كرده است خود را محق مي دانسته ليكن در واقع محق نبوده و آن چيز را فروخته باشد معامله فضولي و تابع احكام مربوطه به آن خواهد بود)).نكته قابل توجه در ماده ياد شده اين است كه معامله كننده به گمان و تصور اينكه مال متعلق به خودش مي باشد آن را فروخته است.مورد اخير با معامله سارق و غاصب فرق دارد زيرا،هر دو ايشان آگاه و عالم به مستحق للغير بودن مال هستند.مضافا،قانونگذار حكم استثنائي ماده ۳۰۴ق.م را تابع احكام مربوط به معامله فضولي شناخته است و نبايدآنچه را در حكم يا تابع چيزي مي باشد در تعريف بگنجانيم .عمل فوق مانند اين است كه قانونگذار در تعريف كلاهبرداري يا در تعريف سرقت موادي را كه در حكم كلاهبرداري و سرقت است نيز بياورد.يا مثلا در تعريف مال غير منقول در ماده۱۲ ق.م آمده است:((مال غير منقول آن است كه از محلي به محل ديگر نتوان نقل نمود اعم از اينكه استقرار آن ذاتي باشد يا بواسطه عمل انسان.))

به علاوه ،در ماده ۱۷ قانون ق.م حيوانات و اشيائي كه مالك آن را براي عمل زراعت اختصاص داده از قبيل گاو و ماشين تراكتور و....و در حكم مال غير منقول دانسته است.بنابراين ، در تعريف غير منقول آنچه در حكم و تابع آن است در ماده۱۲ ق.م نيامده است،لذا اشكال اساسي در تعاريف ياد شده وجود دارد ناشي از تعريف معامله فضولي منطبق با موارد در حكم معامله فضولي مي باشد.چنين برداشت و استنباطي صحيح نيست اما در خصوص ماده ۱۹۷ ق.م كه مقرر داشته است((در صورتي كه ثمن يا مثمن معامله عين متعلق به غير باشد آن معامله براي صاحب عين خواهد بود))بايد گفت:

۱ - در اين ماده قانونگذار در مقام بيان معاملات فضولي نبوده است.

۲ - مؤيد صحت معامله غصب و سارق و مجوز انطباق آنها با معامله فضولي نيست.

۳ - ماده ۳۱۱و۳۲۳ ق.م نيز مؤيد مطلب فوق است،زيرا وفق ماده ۳۱۱ق.م ((غاصب بايد مال مغصوب عينا به صاحب آن رد نمايد و در صورت تلف بايد مثل يا قيمت آن را بدهد و اگر به علت ديگري رد عين ممكن نباشد بايد آن را بدهد))و ماده ۳۲۳اين قانون مقرر داشته ((اگر كسي ملك مغصوب را از غاصب بخرد آن كس نيز ضامن است و مالك مي تواند بر طبق مقررات مواد فوق به هر يك از بايع و مشتري رجوع كرده عين و در صورت تلف مثل يا قيمت مال و همچنين منافع آنرا در هر حال مطالبه نمايد.))بنابراين ،ديده مي شود كه اصولا مورد غاصب و سارق هيچ سنخيتي با معامله فضولي به شرحي كه گذشت ندارد.

۴ - طبق ماده ۳۹۰ ق.م ((اگر بعد از قبض ثمن،بيع كلا يا جزئا متسحق للغير در آيد بايع ضامن است اگر چه تصريح به ضمان نشده باشد.))و نيز به موجب ماده ۳۹۱ آن((و در صورت مستحق للغير برآمدن كل يا بعض از بيع،بايع بايد ثمن بيع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتري بوجود فساد،بايع بايد از عهدغرامات وارد بر مشتري نيز برآيد.))

همانطور كه ملاحظه مي شود مقنن هيچ اعتبارو ارزشي براي اقدامات غاصب و سارق قائل نشده است و جاي بسي تعجب است كه درتعريف فضولي،تشبيه به معامله غاصب و سارق شده است.

تعريف فضولي،تشبيه به معامله غاصب شده است .

۵ - مستندا به ماده ۳۲۳ ق.م خريدار مال مغصوب نيز مثل غاصب ضامن است;حال اگر آگاه به غصب باشد مستندا به ماده ۳۲۴ ق.م حكم رجوع هر يك از بايع و مشتري به يكديگر در آنچه مالك از آنها گرفته است،حكم غاصب از غاصب است و اگر جاهل به غصب بوده به استناد ماده ۳۲۵ اين قانون مي تواند نسبت به ثمن و خسارات به بايع رجوع كند،از اين رو تعريف پيشنهادي بعنوان يك تعريف جامع و مانع خالي از اشكالات ياد شده بوده و با مقررات و قواعد حقوقي سازگارتر است.

[S a d e n a 11333]

اقسام معامله فضولي

الف – معامل فضول مال را براي مالک و بنام وی و به حساب او معامله مي كند به عبارت ديگر،آن مال را به عنوان مال غير واگذار مي نمايد;همچنانكه وكيل مال موكل خود را انتقال مي دهد.در اينجا وضع فضول مانند وكيلي است كه خارج از حدود اختيار خود اقدام مي كند و اعمال او را بايد تابع قسمت اخير ماده ۶۴۷ ق.م شمرد .وفق اين ماده موكل بايدتمام تعهداتي را كه وكيل در حدود وكالت خود كرده است انجام دهد.در مورد آنچه كه در خارج از حدود وكالت انجام داده شود،موكل هيچ گونه تعهد نخواهد داشت .مگر اينكه اعمال فضولي وكيل را صراحتا يا ضمنا اجازه كند.))

ب – معامل فضول مال را بايد براي مالك و به حساب وي ليكن بنام خود معامله كند مانند حق العمل كار كه به اسم خود ولي به حساب ديگري معاملاتي كرده و درمقابل حق العمل دريافت

مي دارد.يا در مورد اداره فضولي مال غير در ماده ۳۰۶ ق.م مقرر داشته اگر كسي ا موال غائب يا

محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالك يا كسي كه حق اجازه دارد اداره كند بايد حساب زمان تصدي خود را بدهد...ولي اگر عدم دخالت يا تاخير در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت كننده مستحق اخذ مخارجي خواهد بود كه براي اداره لازم بوده است.))

ج – معامله فضولي از زماني است كه شخص به گمان و تصور اينكه مالي متعلق به خودش بوده و آن را بفروشد.در اينجا هم به حساب و هم بنام خود عمل عمل كرده است.قانونگذار در ماده ۳۰۴ق.م استثنا آنرا در حكم معامله فضولي و تابع احكام آن دانسته است.همچنين،درماده ۱۹۷ ق.م:((هرگاه ثمن يا مثمن عين خارجي متعلق به ديگري باشدكه آن معامله را براي صاحب عين محسوب نموده است.))اين ماده است كه بسياري را به اشتباه انداخته و تصور مي كنند غاصب و سارق را نيز مشمول است حال آنكه با توجه به قصد و رضاي طرفين در واقع،معامله را بنام و به حساب خود منعقد نموده اند و به اشتباه،مال متعلق به ديگري را به عنوان مال خود تصور داشته اند و اين با زماني كه مي دانند مال متعلق بغير است سارق و غاصب فرق دارد.

شرايط اجازه مالك

رضاي مالك در صورتي عقد فضولي را نافذ مي كند كه داراي شرايط چهارگانه زير باشد:

۱ - اعلام شود: مستندا به مواد ۲۴۸و۲۴۹ ق.م اجازه بايد به لفظ يا فعلي باشد كه بطور صريح يا ضمني دلالت بر امضاء عقد نيز حاضر باشد.

۲ - مسبوق به نهي و رد نباشد:وفق ماده ۲۵۰ق.م اگر سابقا مالك منع كرده باشد،حتي رضاي بعدي او هم ديگر نمي تواند آن را تنفيذ كند،زيرا در صورت نهي لازم است از دخالت امتناع كند،والا مرتكب خطا شده و مستوجب مسئوليت تقصيري است،اعم از اينكه اين دخالت باعث ضرر مالك مي شوديا موجب نفع او گردد.اين هم شامل نهي ابتدائي مي شودوهم شامل رد پس از معامله فضولي مي گردد.

۳ - به عنوان مالك باشد و بايد اجازه به قصد تنفيذ معامله فضولي اعلام گردد: رضاي مالك بايد به عنوان مالكيت و به قصد اجازه معامله فضولي اعلام گردد.طبق ماده ۲۵۴ ق.م اگر كسي نسبت به مال غير معامله نمايد و بعد آن،بنحوي به معامله كننده منتقل شود،صرف تملك موجب نفوذ معامله سابق نمي گردد،زيرا رضايي كه فضول هنگام عقد داشته براي معامله بر مال غير بوده است ،نه به مال خود.همچنين،مستندا به ماده ۲۵۵ هرگاه كسي نسبت به مالي معامله بعنوان فضولي نمايد و بعد معلوم مي شود كه آن مال ملك معامله كننده بوده است و يا ملك كسي بوده است كه معامله كننده مي توانسته است از قبل او و به ولايت يا به وكالت معامله نمايد،در اين صورت نفوذ و صحت معامه موكول به اجازه معامل است ،والا معامله باطل خواهد بود.مثلا كسي گوسفند معيني را به تصور اينكه متعلق به پدرش مي باشد ،بفروشد و بعد معلوم شود كه در زمان معامله پدرش فوت كرده و چون او وارث منحصرا است گوسفند از آن او بوده و يا گوسفند متعلق به مولي عليه او است.بنابراين،براي نفوذ معامله نياز به آن است كه معامل پس از اطلاع و بعنوان مالكيت ،معامله را اجازه دهدو رضايت قبلي در حال عقد بلااثر است،زيرا رضايت مؤثر (سنجش نفع و ضرر نسبت به مالك )بايد مبتني بر اساس صحيح باشد و رضاي مطلق كافي نخواهد بود.

۴ - مالك اهليت داشته باشد:اجازه زماني مؤثر است كه مالك اهليت تصرف در اموال خود را داشته باشد.در مورد محجورين بايد ولي يا قيم به نمايندگي از آنها رد يا اجازه دهند.

اثر اجازه يا رد

به طور كلي،در خصوص معامله و تصرفات فضول سه نظر وجود دارد:

الف – بطلان مطلق اعمال فضول ب – غير نافذ بودن آن و ج – قائل به تفكيك بودن بين آنها.چنانچه عمل فضول مفيد به حال صاحب مال باشد صحيح ،والا باطل است.فقهاء اماميه از سه نظر فوق نظريه غير نافذ بودن اعمال فضولي را بر دو نظريه ديگر ترجيح داده اند،چنانكه در كتاب مفتاح الكرامه آمده است:((و يشترط كون البائع مالك او وليا عنه كالاب والجد او الحاكم و امينه والوصي او وكيلا فبيع الفضولي موقوف غلي الاجازه علي رايي و قد اشار الي ذلك في جامع المقاصد و قد وقع عين ذكل للمحقق في الشرائع و النافع و غيره و الامرضيه سهل و القول بصحته و

توقفه علي الاجازه قول الاكثر كما في المسالك و المفاتيح و هو المشهور كما في جمع البرهان و الكفايه بل كاد يكون اجماعا كما في الحدائق و اشهر القولين كما في الروضه و ايضاح النافع1.))

نظريه نقل

فخر المحققين معتقد است كه اجازه مالك موجب نقل ملكيت از زمان اجازه مي باشد. طرفداران ((نظريه نقل))معتقدند اجازه ايجاب وقبول جزئي از اركان عقد فضولي است و تا اجازه با اراده فضول و اصيل توام نگردد،اثر عقد و خاصيت آن وجود و ظهور پيدا نمي كند و پس از اجازه مالك،ملك منتقل مي شود.پيش از اعلام رضايت ،عقد ناقص است و واقعيت خارجي نيز مؤيد آن است،زيرا سبب هر پديده بايستي قبل از مسبب آن باشد و شرط مقدم بر مشروط قرار گيرد.پس نمي توان گفت اجازه جزء سبب يا شرط انتقال بوده و اثر آن،از زمان وقوع عقد است اين اصطلاح را عمدتا در مقابل كشف به كار مي برند.

نظريه كشف

كشف در اغت به معني نمودار ساختن و پرده برداشتن از چيزي كه در پنهان و خفاء بوده است و در اصطلاح فقه و مدني عبارت است كه از يك عمل حقوقي فرعي كه مالك از نقش ملك و منافع آن از زمان وقوع معامله فضولي مي كند .حال اگر دلالت بر نقل به اين معني باشد كه بيع و منافع آن از زمان وقوع عقد فضولي منتقل گرديده است آن را كشف حقيقي گويند و اگر بدين معني باشد كه بيع از حين اجازه و منافع آن از زمان عقد منتقل شده است آن را كشف حكمي گويند.

به عبارت ديگر،كشف حقيقي آن است كه اجازه مالك نسبت به عقد فضولي از زمان انعقاد اثر گذاشته ،يعني اثر تنفيذ موجب صحت عقد از زمان انعقاد عقد بين فضول و اصيل گردد.نظريه كشف حقيقت نظر مشهور فقهاء است.جواهر الكلام،محقق ثاني در جامع المقاصد و جمع كثيري از فقهاء به اين عقيده اندوي معتقد است كه:

۱ - اجازه مالك كاشف از رضاي تقديري او هنگام انجام معامله است،يعني نشان مي دهد اگر مالك در آن هنگام نيز به مفاد عقد توجه مي كرد به انتقال رضايت مي داد.

۲ - عقد سبب تام براي انتقال است وبا اجازه مالك كشف مي شود كه اين سبب تحقق يافته است.

۳ - اجازه در واقع ،عامل استناد عقد به مالك و انتساب رابطه حقوقي پيش ساخته به وي مي باشد.

خلاصه كلام اينكه بر طبق نظريه كشف حقيقي عقد فضولي سبب انتقال ملك يا ايجاد تعهد است و اجازه بعدي كاشف از سبب مزبور است و در حقيقت،اجازه به قصد انشاء فضول و عقد قبلي نفوذ و اثر مي بخشد ،نه اينكه سبب جديدي به وجود آورد.

نظريه كشف حكمي:

اين نظريه حد فاصل بين نظريه نقل و نظريه كشف حقيقي است،يعني اجازه حقيقتا نمي تواند درعقد فضولي مقدم تاثير نمايد،زيرا محال است امري كه جديدا حادث مي شود در گذشته تاثير كند و از طرف ديگر،چون هدف و قصد مالك در اعلام اراده و رضايت ،اعتبار دادن به عقد گذشته است ،لذا به تبعيت از اراده مالك،عقد فضولي را در حكم عقد كامل تلقي كرده و در واقع ،مي خواهد بگويداجازه مؤخر در حكم اجازه مقارن عقد است.

ثمره و فائده علمي نظريه كشف و نقل :

اگر اجازه را نقل بدانيم،اثر عقد از تاريخ صدور اجازه پيدا مي شود،بنابراين منافع عوض و معوض از تاريخ وقوع عقد تا اعلام اجازه كماكان در ملكيت مالكين قبل از عقد توليد شده و متعلق به مالك خواهد بود.واگر اجازه را كاشف بدانيم،اجازه در عقد مقدم تاثير مي گذارد و اثر آن از روز انعقاد عقد فضولي ظاهر مي شود،بنابراين منافع و نمائات به تبع ملك به منتقل اليه و مالكين بعدي تعلق مي گيرد و از اين بايت،بين كشف جمعي و حكمي تفاوت عمل وجود ندارد،قانون مدني در ماده ۲۵۸ از نظريه كشف تبعيت كرده است و دكتر لنگرودي نيز كشف حكمي را از مفاد ماده ياد شده مي داند1.ولي بيشتر حقوقدانان مانند بسياري از فقهاء قائل به كشف حقيقي اند.چنانچه دكتر امامي با صراحت آورده است كه ((قانون مدني از قول كشف حقيقي متابعت كرده است.))

اثر اجازه و يا رد ورثه

اجراي اين حكم در صورتي كه مال معيني موضوع عقد فضولي باشد با مشكلي روبرو نمي شود،زيرا آن مال پس از فوت مالك به ورثه مي رسدو وي به اعتبار مالكيت حق تنفيذ يا رد را خواهد داشت.اما اگر معامله فضول عقد عهدي بوده،كه بنام و به حساب مالك منعقد شده باشد نياز به بحث و بررسي دارد.

بعضا،چنين استدالال شده است كه چون ديني هنوز به وجود نيامده تا در صورت مرگ به وارث برسد،امكان اجازه عقد نيز حق مالي مستقلي نيست تا به او منتقل گردد لذا عقد فضولي با فوت مالك باطل مي شود.1 با اين وجود ،جز در مواردي كه تعهد و حق قائم به شخص مورث است،موضوع دين در واقع ،دارايي بدهكار است و اين دارائي به ورثه مي رسد،لذا و به عنوان مالك دارايي مي تواند عقد را كه راجع به آن بسته شده است،امضاء يا رد كند اما با توضيحي كه در خصوص اركان معامله فضولي ذكر شد و مستندا به ماده ۲۴۷ق.م كه مقرر مي دارد((معامله بر مال غير))و وفق ماده ۲۵۴ آن((هرگاه كسي نسبت به مال غير)) يا طبق ماده ۲۵۹ اين قانون((هرگاه معامل فضولي مالي را))و يا نيز به موجب ماده ۲۵۶ ق.م((مال خود و مال غير))،بحث معامله فضولي در خصوص مال مستحق للغير است و مشمول تعهد نسبت به ديگري نمي شود.هر چند در قانون مدني از مال تعريفي نشده است ولي با توجه به تفاوت بين مفهوم دارايي و مال مي توان از مفاد قانون چنين استفاده كرد مقصود از معامله فضولي اين است كه در معامله اي موضوع معامله را مال متعلق به ديگري قرار دهند.

دكتر امامي 1 عقد فضولي را بر دو نوع عهدي و تمليكي تقسيم كرده و مي گويد:عقد عهدي فضولي آن است كه شخص فضول به وسيله معامله اي كه با اصيل مي نمايد،تعهد به نفع يا ضررغير كند و هيچ توضيح و استدلال ديگري هم بر اين مورد ندارد.روشن است كه تعهد به نفع ديگري به شرحي كه در مبحث قبل و با عنوان ماده ۱۹۶ ق.م گذشت ،عمل حقوقي خاصي است،كه در اثر توافق طرفين قرار داد تعهدي به نفع شخص ثالث كه در عقد هيچ مداخله اي ندارد ،به وجود مي آيد تعهد به نفع ثالث با معامله فضولي تفاوت ريشه اي دارد و ضرر به غير نيز اصولا خارج از موضوعي نيست و با عنوان((آكل مال بباطل و اضرار به غير ))مطرح مي شود كه ممكن است ضرر به جان كسي باشد كه به عنوان جزاي صدمه جاني و ضرب و جرح و غيره است يا ممكن است مربوط به حيثيت و ناموس باشد كه تحت عنوان اهانت،نشر اكاذب و قذف و فحاشي و غيره مطرح و يا اتلاف و نقص اموال باشد كه تحت عنوان تجاوز مال غير مانندغصب،خيانت در امانت و سرقت،و اختلاس و ممانعت از حق آورده مي شود.ضرر در اصل خارج از شمول معاملات فضولي است و با مفهوم و مقررات راجع به آن ناسازگار است و هيچ وجوه تشابهي ندارد.

[S a d e n a 11333]

رابطه حقوقي خريدار(اصيل)با فروشنده(فضول)و مالك رابطه حقوقي فضول(فروشنده)با مالكرابطه اصيل و فضول

در اينجا دو فرض قابل تصور است:

الف – خريدار (اصيل)عالم به فضولي بودن معامله بوده است .

ب – خريدار (اصيل)جاهل به فضولي بودن معامله بوده است.

الف – در اينكه خريدار عالم به فضولي بودن باشد دو نظر ابراز شده است:

۱ - محمد حسن فيض كاشاني در مفاتيح الشرايع معتقد است كه خريدار حق رجوع به ثمن را ندارد بويژه اگر آن تلف شده باشد،چون آگاهانه فروشنده را بر آن مسلط كرده است و كار او به منزله اباحه در تصرف و اقدام بر عليه خود است1.

۲ - خريدار از بابت ثمن حق رجوع به فروشنده را دارد،چون فروشنده فضول نمي تواند از معامله باطلي كه انجام شده است،استفاده نا مشروع كند و به استناد مواد ۲۶۲ و۲۶۳ ق.م.هيچ حقي بر ثمن ندارد اما راجع به خسارات به طبق قاعده اقدام حق رجوع ندارد.

ب – اما اگر خريدار (اصيل)جاهل بوده و در اثر اقدام فروشنده مغرور شده باشد،(المغرور يرجع الي من غره) وفق ماده ۲۶۳ ق.م مي تواند از بابت ثمن و هم از جهت خسارات وارده،به فروشنده فضول مراجعه كنداگر مالك به فضول نيز از بابت خسارت رجوع كند طبق ماده ۳۲۵ اين قانون فروشنده حق رجوع به خريدار را ندارد.

رابطه خريدار (اصيل)با مالك

عقد فضولي براي مالك يا ثالث كه طرف عقد فضولي نبوده است قبل از اجازه و تنفيذ هيچ گونه الزام و تكليفي ايجاد نخواهد كرد و در اجازه يا رد آن آزاد است.عقد مزبور هيچ اثري،اعم از مثبت يا منفي براي وي ايجاد نمي كند اما به محض اجازه رابطه حقوقي كامل مي گردد،لذا اصيل مي تواند جهت تسليم يا انجام تعهدات ناشي از آن وي را مجبور نمايد.مواد ۲۵۹و۲۶۱ ق.م است به مالي كه به به طور فضولي به تصرف مشتري داده شده ،اشاره دارد در اينجا اگر مالك آن معامله را اجازه نكند متصرف ضامن عين و منافع است.

رابطه فضول با مالك

اگر مالك معامله را رد كند،هيچ رابطه اي بين وي و فضول به وجود نمي آيد اما در صورت اجازه چنانچه وجهي نزد فضول باشد،بايد آن را به مالك تسليم كند.همچنين،فضول حق دريافت اجرت و حق الزحمه را دارد،زيرا مستنبط از ماده ۳۳۶ق.م اصل بر عدم تبرع است مگر اينكه قصد تبرع داشته باشد.اما اگر رد كرد و از باعث عقد فضولي خسارتي به مالك وارد شده باشد ،آيا مي تواند به فضول مراجعه كند؟در اين باره دو نظر وجود دارد:

۱ - هل جزاء الاحسان الا الاحسان ]آیاپاداش احسان جزاحسان نیست[.

۲ - امري كه مجاز نبوده انجام داده و مسبب بايستي جبران خسارت نمايد.

تفاوت بين فضول با وكيل

وكيل و فضول هر دو به حساب و مصلحت موكل عمل مي كنند با اين تفاوت كه اولا – وكالت با اذن و اجازه بوده و ثانيا – هم شامل فعل و هم مال ديگري (موكل )است ولي فضول صرفا اقدام به معامله بر مال ديگري (اصيل)است و آنهم بدون اذن وسبب قانوني.اما در مواردي كه وكيل از حدود وكالت خارج شود عمل،فضولي تلقي مي گردد.

 

تفاوت بين فضول با غاصب و سارق

غاصب،سارق و فضول هر سه مال متعلق و مستحق للغير را مورد معامله قرار مي دهند;با اين تفاوت كه اولا – قصد ونيت غاصب و سارق فروش مال مستحق للغير به حساب و مصلحت و بنام خود است;حال آنكه فضول به مصلحت و حساب مالك اقدام به فروش مي كند.ثانيا – اقدام سارق و غاصب في الواقع،مسبوق رد است،يعني رد و نهي در آن مستتر است ولي در فضول تا ابراز نشده چنين نهي احراز نمي گردد و اگر نهي شده باشد،مطابق ماده ۲۵۰ ق.م رضاي بعدي بالاثر خواهد بود.ثالثاً – اعمال غاصب و سارق باطل بوده ولي اعمال فضول غير نافذ است كه در صورت تنفيذ صحيح،والا باطل خواهد بود.

تفاوت بين فضول با حق العمل كار

حق العمل كار مطابق ماده ۳۵۷ ق.ت به اسم خود ولي به حساب ديگري (آمر)معاملاتي مي نمايد.وي و فضول به حساب و مصلحت اصيل و مالك اقدام مي نمايند با اين تفاوت كه حق العمل كار ماذون از قبل آمر و مالك است ولي فضول فاقد چنين اذني است.

تفاوت بين فضول با متعهد به نفع ثالث

اولا – در متعهد به نفع ثالث شرط كننده مصلحتي را براي خودش ايجاد مي كند،اما فضول چنين نمي نمايد و فقط مي تواند بعدا در صورت تنفيذ ،اجرت عمل خود را از مالك دريافت كند.ثانيا – اعتبار اقدام فضول بسته به رضاي مالك است، حال آنكه قبولي متعهد له ثالث اثري در اعتبار تعهد ندارد و خللي بر آن وارد نمي سازد،هر چند ثالث الزامي به پذيرش اين نفع ندارد اگر آنرا رد كند خودش را محروم كرده نه اينكه تعهد خويش را مخدوش نمايد ولي در عقد فضولي چنانچه مالك معامله فضولي را رد نمايد،موجب بلااثر و كان لم يكن شدن عقد مي گردد.

تفاوت بين فضول و متعهد به فعل ثالث

هر چند در ماده ۲۳۴ ق.م شرط فعل به يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شده است،ليكن اصولا ايجاد تعهد و التزام براي ثالث به جهت محال بودن موضوع تعهد باطل است،زيرا قانونا ايجاد تعهد براي شخص ديگر مستندا به ماده ۲۳۱ ق.م جزء در موارد استثناء غير ممكن و غير مقدور است و شرط غير مقدور به استناد ماده ۲۳۲ از شروط باطل غير مفسد محسوب مي گردد بنابراين،تعهد به فعل ثالث هيچ اثري براي شخص خارجي نخواهد داشت و تاثير آن فقط نسبت به طرفين تعهد است;يك طرف متعهد و ملتزم مي شود چنانچه شخص خارجي از انجام فعلي كه براي وي ترسيم شده،خودداري و امتناع نمايد،او خسارات وارده به متعهد له را جبران كند يا فعل مربوطه را توسط شخص خارجي موضوع شرط را نداشته باشد .

تفاوت بين فضول با متعهد به فعل ثالث به تعبير ديگر عبارت است از :

اولا – در اينجا نيز همانند تعهد به نفع ثالث امتناع يا عدم امتناع خللي بر ساختمان تعهد منعقد شده،وارد نمي سازد،حال آنكه در معامله فضولي،رد و قبول (مالك(غير)ساختمان اصلي قرارداد را متزلزل مي سازد. ثانيا – معامله فضولي بر مال مستحق للغير است،حال آنكه در تعهد به فعل ثالث،بر فعل غير است.

 

تفاوت بين فضول با ضامن

اولا – ضامن مالي را كه بر ذمه و عهده ديگري است،به عهده مي گيرد،يعني ضامن دين مضمون عنه را عهده دار شده و با رضايت ضامن و مضمون له عقد ضمان محقق مي گردد و رضايت مديون اصلي (مضمون عنه)مستندا به ماده ۶۸۵ ق.م شرط نمي باشد،حال آنكه فضول عين مال مستحق للغير را مورد و موضوع معامله قرار مي دهد.

ثانيا – درعقد ضمان،ضامن و مضمون له ركن اصلي عقد مزبورند،و مديون(مضمون عنه)دخالتي ندارد و حتي مي تواند محجور و يا ميت بوده باشد ،حال آنكه در معامله فضولي،رضايت غير شرط است و تنفيذ اوست كه به رابطه بين فضول و اصيل اعتبار مي بخشد.

ثانيا – ضامن و فضول هر دو به مصلحت غير عملي حقوقي انجام مي دهند;اين تفاوت كه ضامن بار و ذمه ثالث را به خودش مي گيرد و در صورت قائل بودن به نقل ذمه او را بري و ذمه خود را مشغول مي كند،حال آنكه فضول معامله اي را به مصلحت غير بدون اذن او براي وي تدارك مي بيند.

تفاوت بين فضول با محيل

وفق ماده ۷۲۴ ق.م حواله عقدي است كه به موجب آن طلب شخصي از ذمه مديون،بذمه شخص ثالثي منتقل مي گردد.مديون را محيل ،طلبكار را محتال و شخص ثالث را محال عليه گويند.

اولا – محيل در عقد حواله مديوني است كه طلبكار حواله مي دهدتا از محال عليه طلب او را دريافت داردواگر محيل مديون نباشد;احكام حواله نيز جاري نمي شود(ماده ۷۲۶ ق.م)،حال آنكه فضول جنين وصفي ندارد،ثانيا – در حواله اشتغال ذمه محيل شرط است و ديني بايد موجود باشد ولي در فضولي معامله بر مال غير صورت مي گيرد.

تفاوت بين فضول با فروشنده مال غير (انتقال دهنده مال غير)

اولا – فضول در معامله فضولي،فضول به نيت و قصد و مصلحت و حساب مالك به معامله مي كند و فاقد عنصر سوء نتيت است ولي در انتقال مال غير ،انتقال دهنده مال ديگري را به مصلحت و به حساب خود منتقل و داراي عنصر سوء نيت است.ثانيا – در انتقال مال،فاقدشرايط اساسي ،صحت معاملات است و عمل موجب تعقيب كيفري است اما در معاملات فضولي عمل فضول فاقد جنبه كيفري است و در صورت تنفيذ كاشف به عمل مي آيد كه عقد از ابتداء صحيح بوده و در صورت عدم تنفيذ باطل خواهد بود ليكن به هيچ وجه جنبه كيفري ندارد،نه براي فضول و نه براي اصيل .حال آنكه در انتقال مال غير،عمل منتقل اليه در صورت جهل فاقد جنبه كيفري اما در صورت علم،طبق قوانين راجع به انتقال مال غير با او عمل خواهد شد .

تفاوت بين فضول با كفيل

كفيل در عقد كفالت در مقابل مكفول له متعهد مي گردد كه شخص ثالثي را كه مكفول گويند،احضار كند و با رضايت كفيل،مكفول له واقع مي شود و در حقيقت ،كفيل،چنانكه گويند))الضمان بمعني الاعم هو التعهد بمال او نفس و هو قسيم الحواله والكفاله و الضمان بمعني الاخص.))در حاليكه در معامله فضولي به شرحي كه گذشت،چنين نيست.

تفاوت بين فضول با دلال

مستند به ماده ۳۳۵ ق.ت دلال كسي است كه در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتي شده يا براي كسي كه مي خواهد معاملاتي نمايد طرف معامله پيدا مي كند.اصولا قرار داد دلالي تابع مقررات راجع به وكالت است،حال آنكه بنابر شرحي كه گذشت فضول و معامله فضولي چنين نيست.

تفاوت بين فضول با قائم مقام تجارتي

به موجب ماده ۳۹۵ ق.ت قائم مقام تجارتي كسي است كه رئيس تجارتخانه او را براي انجام كليه امور مربوط به تجارتخانه يا كسي از شعب آن نائب خود قرار داده و امضاء او براي تجارتخانه الزام آور است.سمت مزبور ممكن است به صورت كتبي و يا در عمل به وي داده شود ولي فضول بدون اذن است و هيچ سمتي در اين باره ندارد.