صلح و جعاله

[S a d e n a 11333]

صلح و جعاله

 

 

بدیل هاى مناسب براى عقود بانکى

با بهره گیرى از دیدگاه هاى فقهى امام خمینى(ره) و قانون اساسى

قانون عملیات بانکى بدون ربا که از سال 1363 شمسى به اجرادرآمد، تاکنون با مشکلاتى مواجه بوده است.مشکلات در طول این سال ها به وسیله‏اهل فن‏در مقاله هاى متعددى بررسى شده است که در یک نگاه کلى مجموع آنها را مى‏توان به سه دسته تقسیم کرد: 1. مشکلات ناشى از قانون عملیات بانکى بدون ربا، 2. مشکلات ناشى از آیین نامه هاى اجرایى، 3. مشکلات ناشى از کیفیت اجراى قانون وآیین نامه هاى اجرایى، در این مقاله، مشکلات ناشى از قانون عملیات بانکى بدون ربا (مرحله اعطاى تسهیلات وتخصیص منابع) بررسى خواهد شد، سپس براى رفع آنها راه حلى‏مطابق بافتاواى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ایران پیشنهاد مى‏گردد. اعطاى تسهیلات بانکى به متقاضیان درقانون عملیات بانکى بدون ربا ازطریق ده عقد شرعى صورت مى‏گیرد که عبارتند از : قرض الحسنه، مشارکت مدنى، مشارکت حقوقى، مضاربه، مساقات، مزارعه، فروش اقساط‏ى( درمواردى مثل مسکن، سرمایه هاى ثابت مانند ماشین آلات وتاسیسات، سرمایه در گردش، مثل مواد اولیه و ابزارکار)، اجاره به شرط تملیک، سلف و جعاله. هم چنین بانک ها مى‏توانند درامور و یا طرح‏هاى تولیدى و عمرانى به طور مستقیم سرمایه گذارى کنند.

 

 

 

مشکلات اعطاى تسهیلات بانکى‏

الف ) تعدد عقود تعدد عقود

از این جهت که راه هاى متنوعى را براى اعطاى تسهیلات، پیش روى بانک ها قرار مى‏دهد، یک‏مزیت است، ولى از جهت دیگر مشکل آفرین است، زیرا ((به دلیل تعددانواع تسهیلات، به ناچار مقررات متعددى نیز وضع‏شده است. درواقع‏براى هریک‏از انواع‏تسهیلات اعتبارى ضوابط‏ى درمورد چگونگى بررسى نحوه اعطا، شرایط تسهیلات اعتبارى نظیر مدت، مبلغ، سود و... تدوین شده است که مجموعه‏آنها، مقررات مربوط به‏آن نوع‏از تسهیلات اعتبارى را تشکیل مى‏دهد. در نتیجه مجموعه ضوابط و مقررات ناظر به چهارده نوع تسهیلات اعتبارى، زیادتى وپیچیدگى خاصى به مقررات مى‏دهدکه اجراى آنها را با مشکلات مواجه مى‏سازد، درحالى که اگر یکى از انواع تسهیلات اعتبارى مى‏توانست کاربردوسیع‏داشته باشد، نیازى به استفاده از سایرانواع‏تسهیلات اعتبارى و مقررات و ضوابط آنهانبود.)) زیادتى و پیچیدگى مقررات بانکى آثار زیر رابه همراه دارد:

 

 

 

1. از سرعت عملکرد بانک ها مى‏کاهد،

 

 

 

2.هزینه ءعملکرد بانک ها را افزایش مى‏دهد،

 

 

 

3. آموزش کارمندان بانک را مشکل مى‏کند،

 

 

 

4. تفهیم قانون عملیات بانکى و مقررات مربوط به آن را به متقاضیان تسهیلات مشکل مى‏نماید. بدیهى است اگر بتوانیم یک یا دو عقد را بیابیم که درهمه بخش هاى تولیدى،بازرگانى و خدمات داراى کاربرد وسیعى باشد، از این مشکلات رهایى‏مى‏یابیم. ما در ادامه این مقاله اثبات خواهیم کرد که‏عقد صلح جعاله داراى چنین کاربردوسیعى هستند و مى‏توان عملیات بانکى را براساس این دو عقد انجام‏داد.

 

 

 

ب) محدودیت هاى عقود.

این مشکل تا حدودى به مشکل اول مربوط است، زیرا علت اصلى پیدایش تعدد عقود و انواع تسهیلات اعطایى، محدودیت ها و نارسایى در کاربرد وسیع آنهابوده است. هرعقدى داراى موارد یا شرایط خاصى است که اگر رعایت نشود، نامشروع و بى استفاده خواهد بود.درادامه به پاره اى از محدودیت هاى هر عقداشاره مى‏شود:

 

 

 

1- قرض الحسنه

‏این عقد از نظر مورد، عام است و در بخش هاى تولیدى، خدماتى و بازرگانى و هم چنین براى رفع‏احتیاجات اشخاص کاربرد، دارد ولى بانک‏نمى تواند کلیه تسهیلات‏خود را براساس این عقد دراختیار متقاضیان قرار دهد، زیرا شرط زیادى درقرض، ربا و حرام است و بانک اگر بخواهد تنهااز این‏عقد دراعطاى تسهیلات استفاده کند،نمى تواند هیچ گونه سودى به سپرده گذاران اعطا کند و این ممکن نیست، زیرا بخشى از سپرده هاى بانک، سپرده هاى‏سرمایه گذارى مدت داراست که صاحبان آن به‏انگیزه دریافت سود در بانک ها سپرده گذارى کرده اند. بانک ها نیز براى تامین مخارج خود ناچارند سرمایه هاى خود رادرجایى به کاربرند که درآمد زا باشد.

 

 

 

2و 3- مشارکت مدنى و حقوقى

این دو عقد نیز از نظر مورد، عامند و درهمه بخش ها کاربرد دارند، ولى درعین‏حال محدودیت هم دارند. درماده هفت قانون‏عملیات بانکى بدون ربا آمده است : بانک ها مى‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش فعالیت بخش‏هاى مختلف‏تولیدى و بازرگانى و خدماتى، قسمتى از سرمایه یا منابع‏مورد نیاز این‏بخش هارا به‏صورت مشارکت‏تامین نمایند. مفهوم این ماده این است که قسمت دیگرى از سرمایه منابع مورد نیاز باید به وسیله متقاضى تسهیلات تامین شود و اصولا اگر چنین نشود، مشارکت تحقق‏نخواهدیافت. بنا بر این، عقد مشارکت مدنى و حقوقى تنها درمواردى کاربرد دارد که متقاضى بتواند بخشى از سرمایه را خود تامین کند، اما متقاضیانى که هیچ‏گونه‏سرمایه‏اى ندارند و تنها از نیروى کار و تخصص و مدیریت برخوردارند، نمى توانند ازاین طریق تسهیلات دریافت کنند.

 

 

 

اشکال: درمشارکت لازم نیست طرف شریک بانک سرمایه‏زیادى داشته باشد، بلکه اگر سرمایه‏مختصرى هم داشت، کفایت مى‏کند و شراکت محقق‏مى‏شود. بنا بر این نیروى کارمى‏تواند سرمایه ناچیزى مثلاهزار تومان بگذارد و مشارکت کند. جواب: دراین صورت سود چگونه تقسیم مى‏شود؟ اگر سود به نسبت سرمایه‏باشد، نیروى‏کار نمى تواند با سهم سودى که‏از فعالیت تولیدى به دست مى‏آورد،سهم بانک رابخرد و اگر سود به نسبت سرمایه طرفین تقسیم نشود، بانک متضرر مى‏شود.

 

 

 

4- مضاربه

این عقد تنها درامور بازرگانى و تجارى کاربرد دارد و در بخش هاى تولیدى صنعتى و کشاورزى و خدماتى، قابل استفاده نیست. به علاوه عقد شرکت و مضاربه‏جزء عقود جایز هستند و دوطرف عقد مى‏توانند هرزمان که خواستند آن را فسخ کنند، مگر این که در عقد لازم دیگرى، شرط‏عدم فسخ شود که‏این خود موجب پیچیدگى قانون و عملیات بانکى مى‏شود.

 

 

 

5و6- مساقات و مزارعه

این دو عقد به جز در بخش کشاورزى درسایر بخش ها قابل استفاده نیستند. به‏علاوه اگر بانک بخواهد از این عقود استفاده کند، طبیعتا عامل نخواهد بود، بلکه به عنوان مالک زمین یا درخت یا بذر از این دوعقد استفاده خواهد کرد و چون بانک این امور را در اختیار ندارد و تملک آنها نیز براى‏بانک با مشکلاتى روبه رو است، درعمل بانک ها تاکنون هیچ گاه ازاین دو عقد براى اعطاى تسهیلات استفاده نکرده اند.

 

 

 

7 و8- فروش اقساطى و اجاره به شرط تملیک

این دو عقد تنها در بخش تولیدى و خدمات کاربرد دارند و دربخش بازرگانى قابل‏استفاده نیستند.علاوه برآن،دراین دو بخش نیز تنها براى تهیه اموال منقول و غیر منقول واحدهاى تولیدى و خدماتى مورد استفاده قرار مى‏گیرند و متقاضى نمى‏تواند تسهیلات لازم براى‏تامین سایر هزینه هاى واحد خود را از طریق این دو عقد دریافت کند.

 

 

 

9. سلف

‏این عقد تنها براى پیش خرید کالاهاى تولیدى کاربرد دارد ودر موارد دیگر قابل استفاده نیست.

 

 

 

10. جعاله

‏درماده شانزده قانون عملیات بانکى آمده است : بانک ها مى‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش امور تولیدى، بازرگانى و خدماتى مبادرت به جعاله نمایند. بنابر این ماده، جعاله درهمه بخش هاى اقتصادى کاربرد دارد. به علاوه‏درماده‏167 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکى بدون ربا تصریح شده است‏که بانک ها مى‏توانند به عنوان عامل یا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعاله‏نمایند و براساس مذهب فقهاى امامیه و هم چنین براساس ماده ‏564 و 563 قانون مدنى جهالت درعمل مورد جعاله تاجایى که‏موجب عدم امکان تحصیل آن نشود،صحیح است و هم چنین جعل مى‏تواند مقدار معین یا سهمى‏از سود فعالیت و عمل مورد جعاله‏باشد. همان گونه که ملاحظه‏مى شود، جعاله داراى کاربرد وسیعى است واز نظر شرایط از سایر عقود سهل‏تر است. مى‏توان براى نمونه مفاد مضاربه‏را با جعاله انشا کرد، که‏دراین صورت فایده مضاربه را دارد ولى شرایط مضاربه را ندارد.

 

 

 

حضرت امام دراین مورد مى‏فرماید: جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود، مثل این که بگوید: اگر با این مال تجارت کردى و سودى حاصل شد،نصف یا ثلث آن، مال تو باشد. دراین صورت جعاله‏اى است که فایده مضاربه را دارد وشرایط مضاربه را ندارد. لذا لازم نیست که راس المال(سرمایه) پول باشد، بلکه جایز است‏کالا،دین یا منفعت، سرمایه اولیه قرار گیرد. از آن جاکه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا صحیح است ، مى‏توان آن چه راکه حضرت امام درتجارت فرموده اند، به بخش کشاورزى وصنعت و خدمات نیز تعمیم داد و درهمه این بخش ها بانک مى‏تواند به‏عنوان جاعل، به جعاله اقدام کند وعامل را در سهمى از سود شریک نماید. متاسفانه بانک ها تاکنون موفق نشده اند از قابلیت ها و کاربرد وسیع این عقد به طور کامل استفاده کنند و جعاله درعمل کاربرد محدودى دربانک ها دارد و چون‏بنا نیست دراین مقاله از مشکلات ناشى از کیفیت اجراى قانون بانک دارى، سخن به‏میان آوریم، به این بحث نمى پردازیم، ولى به طور کلى این مطلب مهم‏راتذکر مى‏دهیم که جعاله از نظر قانونى و شرعى داراى کاربرد وسیع قابلیت زیاد و شرایطسهل مى‏باشد و این عمل بانک هاست که جعاله را محدود کرده‏است، نه قانون و شرع.

 

 

 

با این همه جعاله نیز محدودیتى شبیه محدویت عقد شرکت دارد، زیرا اگر بانک به‏عنوان عامل، اقدام به جعاله کند،متقاضیان آن تنها کسانى هستند که‏سرمایه‏اى دراختیار دارند، ولى قدرت استفاده از آن را ندارند و اگر به عنوان جاعل اقدام‏کند، متقاضیان آن کسانى هستند که‏براى شروع‏به فعالیت اقتصادى نیازبه سرمایه‏دارند، ولى هیچ سرمایه‏اى دراختیار ندارند. در هردو صورت جعاله نمى تواندپاسخ گوى نیاز کسانى باشد که سرمایه ناکافى‏براى فعالیت اقتصادى‏خود دارند و براى تتمیم سرمایه مورد نیاز خود متقاضى تسهیلات بانک مى‏باشند. این خلا را عقد شرکت مى‏تواند پرکند. لذا ما در یکى از دو طرحى که در پایان این مقاله پیشنهاد خواهیم کرد، بیان مى‏کنیم که‏عقد شرکت و جعاله مى‏توانندهمه‏تسهیلات بانک ها را درتمامى بخش هاى اقتصادى به‏متقاضیان متفاوت این تسهیلات، تخصیص دهند و عملیات بانکى در بخش اعطاى تسهیلات مى تواند براساس این دو عقد انجام پذیرد.

 

 

 

ج) مشکل عقود غیر مشارکتى

‏عقود ده گانه اى که اعطاى تسهیلات بانکى از طریق آنها صورت مى‏گیرد غیر ازقرض الحسنه را مى توان براساس مقدار و نوع درآمد قابل حصول، به دو دسته تقسیم کرد: 1. عقود مشارکتى: ‏دراین نوع‏از عقود، بانک‏کل یابخشى از سرمایه مورد نیاز یک فعالیت اقتصادى( تولیدى،تجارى وخدماتى) را تامین مى‏کند و درنهایت مطابق‏قراردادى که‏با صاحب کاراقتصادى منعقد کرده است،سودفعالیت اقتصادى مورد نظر راتقسیم مى‏کند و سهم هریک از طرفین قبل از اتمام فعالیت اقتصادى معلوم‏نیست. اى‏عقود عبارتند از: مشارکت‏مدنى، مشارکت حقوقى،مضاربه، مزارعه مساقات. البته عقد جعاله نیز این قابلیت را دارد که جزء عقود مشارکتى باشد. بانک هامى‏توانند درهمه بخش هاى اقتصادى کل سرمایه مورد نیاز یک فعالیت اقتصادى‏رابه عنوان جاعل براساس‏عقد جعاله تامین کنند و سود فعالیت مزبوررا بر حسب توافق‏تقسیم نمایند، ولى همان گونه که گذشت درحال حاضربانک ها به گونه‏اى‏از این عقد استفاده مى‏کنندکه داخل د سته بعدى مى‏شود.

 

 

 

2. عقود غیر مشارکتى:

‏دراین نوع‏از عقود، بانک اموال منقول و غیر منقول مورد نیاز یک فعالیت اقتصادى دربخش تولیدى و خدمات را فراهم مى‏کند و یا از طریق‏پیش خرید کالاهاى تولیدى‏اقدام به تامین کل یابخشى از سرمایه هاى لازم براى تولید کالاهاى مزبور مى‏نماید و یا به‏عنوان عامل،انجام آن فعالیت را به عهده‏مى‏گیرد ولى تمام‏سودحاصل از عملیات، متعلق به خودبانک‏مى باشد و شراکت در سود رخ نمى دهد. این عقود عبارتند از : فروش اقساط‏ى،اجاره به شرط تملیک،سلف و جعاله، به گونه‏اى‏که درحال حاضر اجرا مى‏شود.

 

 

 

این عقود، خود دو قسم مى‏شوند:

 

 

 

الف) عقود با بازده ثابت :

دراین عقود، سود بانک بعد از انعقاد قرارداد، معلوم و معین است. این عقود عبارتند از: فروش اقساط‏ى و اجاره به شرط تملیک. درفروش اقساط‏ى بانک، مواد اولیه و لوازم یدکى یا ماشین آلات و یا واحد مسکونى‏را خریده و یا احداث مى‏کند. قیمت خرید و هم چنین هزینه احداث‏مشخص است. بانک پس از اضافه کردن سود خود به قیمت خرید یا هزینه تمام شده، آن را به صورت‏اقساط‏ى به فروش مى‏رساند. بنا بر این قیمت نسیه چنین‏محاسبه مى‏شود:

 

 

 

سود بانک + هزینه تمام شده یا قیمت نقد = قیمت نسیه

 

 

 

اگر قیمت نسیه به وسیله بازار معین مى شد، دراین صورت سود بانک از قبل معین نبود و به صورت زیر محاسبه مى‏شد:

 

 

 

قیمت نقد - قیمت نسیه= سود بانک‏

 

 

 

البته اگر بین خرید نقد و فروش نسیه چندان فاصله زمانى نباشد، سود بانک نیز از قبل مشخص و معلوم است. دراجاره به شرط تملیک نیز مال الاجاره با در نظر گرفتن قیمت تمام شده، مدت اجاره به شرط تملیک و سود مناسب براى بانک تعیین‏مى‏گردد.

 

 

 

ب)عقود با بازدهى غیر

ثابت: دراین عقود سود بانک در زمان انعقاد قرارداد معین نیست، بلکه پس از اتمام قرارداد معین مى‏شود. این‏عقود عبارتند از : معاملات سلف‏و جعاله، براساس آیین نامه ها و قراردادها. (درمعاملات سلف (پیش خرید محصولات تولیدى به قیمت معین، سود بانک چنین محاسبه مى‏شود:

 

 

 

سلف - قیمت ‏قیمت خرید سلف - قیمت کالا درزمان تحویل آن = سود بانک

 

 

 

چون قیمت کالا درزمان تحویل آن معلوم نیست، لذا سود بانک از قبل معین نمى‏باشد. اگرچه درماده 44 آیین نامه هاى عملیات بانکى آمده است ((قیمت پیش خرید محصولات‏تولیدى توسط بانک ها با توجه به عوامل موثر درتعیین قیمت از جمله‏پیش بینى‏قیمت فروش آنها درسر رسید تحویل و همچنین سود بانک، تعیین خواهد شد)) ولى چون پیش بینى قیمت فروش لزوما با قیمت کالا درزمان تحویل‏آن برابر نیست و ممکن است بیشتر یا کمتر از آن باشد، لذا سود بانک از قبل معین نیست.

 

 

 

البته اکنون درعمل‏ممکن است قیمت فروش هنگام خرید سلف‏براساس سود معین تعیین شود، مثلا مى‏گوید: کالا را در زمان فروش دوهزار تومان به تو خواهم فروخت و 45% قیمت خرید هم سودمى‏خواهم، بنا بر این 1600 تومان از تو مى‏خرم. دراین صورت، درعمل این عقد نیز از نوع عقود با بازده ثابت مى‏شود. همان گونه که گذشت جعاله مى‏تواند جزء عقود مشارکتى باشد، ولى درحال حاضر بانک ها از آن به عنوان غیر مشارکتى استفاده مى‏کنند و به علاوه به عنوان‏عامل دراین‏عقد وارد مى‏شوند. درماده هشت دستور اجرایى جعاله آمده است: جعل دریافتى توسط بانک ها باید علاوه بر پوشش هزینه هاى انجام شده مربوطه، حاوى سود معین براى بانک باشد. بنا بر این جعل دریافتى چنین محاسبه مى‏شود:

 

 

 

هزینه هاى انجام شده + سود معین = جعل دریافتى

 

 

 

چون این هزینه ها در زمان انعقاد قرارداد معین نیست، قاعدتا باید سود بانک ها نیز دراین زمان معلوم نباشد، ولى درعمل بانک ها طورى عمل مى‏ کنند که جعاله‏تبدیل به عقد غیر مشارکتى با بازده ثابت مى‏شود، زیرا عمل مورد جعاله را بانک ها انجام نمى دهند، بلکه ازطریق جعاله ثانویه به پیمان کار مى‏سپارند و لذاسود بانک ها در عمل چنین محاسبه مى‏شود:

 

 

 

جعل دریافتى -

جعل پرداختى به پیمانکار = سود بانک ها

 

 

 

بانک ها جعل پرداختى به پیمان کار و جعلى را که از متقاضى دریافت مى‏کنند، به‏گونه‏اى تنظیم‏مى‏نمایند که سود مورد نظرشان تامین شود. وجود عقود غیر مشارکتى مشکلاتى را به وجود مى‏آورد که درادامه به بررسى مهم ترین آنها مى‏پردازیم:

 

 

 

1. قابلیت تبدیل این عقود درعمل به عقودى که داراى ماهیت ربوى هستند. این عقود طبق قانون عملیات بانک دارى بدون ربا و آیین نامه هاى اجرایى آن،ماهیت ربوى ندارند، زیرا ماهیت ربا درجایى تحقق مى‏یابد که دو خصوصیت وجود داشته باشد: اولا، بانک در همان فعالیتى که تسهیلات را پرداخت مى‏کند،با بخش واقعى اقتصاددرگیر نشود و تغییرات دراین بخش اثرى درسود و زیان بانک نداشته‏باشد. ثانیا، سود ثابتى دریافت دارد. درعقود غیر مشارکتى با بازده غیر ثابت و نیز درعقود مشارکتى علاوه بر این که‏بانک با بخش واقعى اقتصاد درگیر مى‏شود، سود آن نیز ثابت نیست.

 

 

 

این مطلب‏درعقودمشارکتى واضح است و درعقود با بازده غیر ثابت نیز چنین است، زیرادرمعاملات سلف، بانک از زمان انعقاد قرارداد، مالک کالاى خریدارى شده درذمه متقاضى تسهیلات مى‏شود و وقتى در سررسید معین کالا به او تحویل داده مى‏شود، بانک مالک‏آن است ودراین فاصله(از هنگام انعقاد قرارداد تاوقت‏سررسید) دراقتصاد اتفاقات زیادى ممکن است رخ دهد، از جمله قیمت ها ممکن است افزایش یا کاهش یابد. بانک به‏عنوان مالک کالا از این تغییرات سودخواهد برد یا متضرر خواهد شد. بنابر این‏تغییرات قیمت در بخش واقعى اقتصاد درسود آن موثر است.

 

 

 

درجعاله نیز اگر بانک خودش عامل باشد، که در گیر شدن آن با بخش واقعى اقتصاد پر واضح است و اگر آن را به جعاله ثانوى به پیمان کار محول نماید، درصورتى‏که جعل پرداختى و جعل دریافتى به وسیله بازار تعیین شود نه بانک‏ دراین صورت نیز سود آن از قبل معین نیست و تغییرات بازار کار در سود موثراست. درعقود بابازده ثابت نیز ماهیت عقد، ربوى نیست، زیرا اگرچه سود بانک ثابت است‏ولى به نحوى با بخش واقعى اقتصاد درگیر مى‏شود. درفروش اقساط‏ى‏مسکن که بانک‏خودش مورد معامله اقساط‏ى را احداث مى‏کند، مساله واضح است و درسایر موارد نیز اگر بانک به صورت واقعى عمل کند نه صورى‏ به این‏معنا که خود اقدام به خریدمورد معامله اقساط‏ى نماید، همچون بقیه افرادى که در بازار به خرید نقد و فروش اقساط‏ى مى‏پردازند، با بخش واقعى درگیرمى‏شود.

 

 

 

دراجاره به شرط تملیک نیز از زمان انعقاد عقد اجاره تازمانى که مورد اجاره به مستاجر تملیک مى‏شود، مورد اجاره درمالکیت بانک قرار دارد و مستاجر امین‏محسوب‏مى‏شود، مثلا اگر مورد اجاره بدون افراط و تفریط مستاجر تلف شود، بانک متضرر شده است. بنا بر این اگر در تسهیلات بانکى واقعا به عقود مذکور عمل شود، قانونا ماهیت ربوى ندارند، ولى این قابلیت را دارند که با مختصرى چرخش درعمل به عقودى‏تبدیل‏شوند، که اگرچه ظاهرا ربوى نیستند، ولى داراى ماهیت و عملکرد ربوى شوند یعنى بانک مى‏تواند به گونه‏اى عمل کند که از طریق این عقود بدون این که‏با بخش‏واقعى اقتصاد درگیر شود و از تغییرات آن متاثر گردد، به سود ثابتى دست یابد.

 

 

 

براى مثال در جعاله ثانوى اگر بانک، جاعل باشد و متقاضىکه در جعاله اولى،جاعل بود، در جعاله دوم عامل شود و بانک با توجه به سود مورد نظر خودجعل دریافتى و پرداختى را تعیین کند، این همان رباست که در لباس جعاله ظاهر شده‏است. یا در فروش اقساطى اگر بانک به خود متقاضى و کالت دهد که مورد معامله را بخرد و فاکتور آن را نزد بانک آورد و سپس بانک بلافاصله با محاسبه سود خودآن رابه متقاضى به اقساط بفروشد،چنین معامله‏اى ماهیت ربوى دارد.

 

 

 

گرچه ابتدا به نظر مى‏رسد این مشکل قانون و آیین نامه ها نیست، بلکه مشکل از کیفیت عملکرد بانک ها به وجود مى‏آید، ولى چنین نیست. مشکل صورى‏شدن عقود غیر مشارکتى به نوعى ناشى از قانون عملیات بانکى و آیین نامه هاى اجرایى آن است، زیرا خلا قانون است که به‏بانک ها اجازه چنین عملکردى را مى‏دهد. قابل ذکر است که درعقود مشارکتى تغییر ماهیت درعمل مشهود است. مدیر عامل یکى از بانک هاى مهم کشور در بیان نحوه عملکرد عقد مشارکت مدنى‏مى‏گوید: درمشارکت مدنى بانک ها عموما ملاحظه قانونى مربوط به پیش بینى سود را ندیده‏مى‏گیرند و از همان ابتدا نرخ هاى مربوط به پیش بینى حداقل سود را بدون‏توجه به‏واقعیت و میزان سود محقق تعیین و محاسبه و از مشترى مطالبه مى‏کنند. و درمورد مضاربه مى‏گوید: درعمل بانک ها بدون توجه به نتایج واقعى معامله(مضاربه) حداقل سود پیش بینى‏شده را مطالبه مى‏کنند. با این همه مشکل صورى شدن عقود مشارکتى با مشکل صورى شدن عقود غیر مشارکتى فرق دارد. در عقود مشارکتى، بانک ها با در نظر نگرفتن ملاحظات‏قانونى درمورد پیش بینى سود، درحقیقت از قانون تخلف مى‏کنند، ولى در عقود غیر مشارکتى تخلف ازقانون رخ نمى دهد، بلکه خود قانون به گونه‏اى است که‏به آنها اجازه چنین عملکردى را مى‏دهد.

 

 

 

2.مشکلات تمدید مدت درکلیه عقود بانکى اگر متقاضى به دلایل غیر موجه به تعهدات خود عمل نکند، بانک از مسیرهاى قانونى با اوبرخورد خواهد کرد و از این جهت هیچ فرقى بین‏عقود بانکى نیست، حتى در بانک دارى ربوى نیز اگر وام گیرنده به دلایل غیر موجه بخواهد از پرداخت ‏اقساط یا بهره آنها استنکاف کند، بانک همین مسیر را خواهد پیمود.

 

 

 

اما اگر عدم انجام تعهدات به دلایل موجه باشد و متقاضى براى وفا به تعهدات خود مطالبه تمدید مدت قرارداد را بکند، مساله فرق مى‏کند. در بانک دارى‏ربوى تمدیدمدت قرض با گرفتن بهره بیشتر مشکلى را ایجاد نمى کند، ولى در بانک دارى غیر ربوى، عقود از این نظر متفاوتند: درعقد سلف و فروش اقساط‏ى و اجاره‏به شرط تملیک و جعاله درجایى که بانک عامل است، تمدید مدت با مشکل عمده مواجه است، زیرا دراین دو عقدپس از انعقاد قراردادرابطه‏ء بانک و متقاضى، رابطه دائن و مدیون است. اگر بانک با تقاضاى تمدید مدت موافقت نکند، متقاضى با مشکل روبه رو مى‏شود واگر باتمدید مدت بدون گرفتن‏وجه‏اضافى موافقت کند،بانک متضرر مى‏شود، زیرا دارایى خود و سپرده گذاران را تا مدتى عقیم مى‏کند و اگر بخواهد درمقابل تمدیدمدت، وجه زایدى را دریافت کند، ربا حرام است. این مشکل بانک را ناگزیر مى‏کند براى تاخیر در پرداخت، جریمه‏اى وضع‏کند، ولى اخذ جریمه تاخیر به‏فتواى حضرت امام خمینى(ره) ربا و حرام است.

 

 

 

دراجاره به شرط تملیک نیز وقتى مستاجر نتوانست مال الاجاره را در اقساط معین‏شده‏بپردازد، رابطه‏ء موجر و مستاجر تبدیل به رابطه‏ء دائن و مدیون مى‏شود و همان مشکل تمدید مدت را دارد. درجعاله اگر بانک جاعل باشد، تاوقتى که عامل،عمل مورد جعاله را انجام ندهد، بانک موظف نیست جعل را بپردازد، ولى اگر بانک عامل باشد و پس از انجام‏عمل،متقاضى نتواند جعل مقرر را بپردازد،رابطه‏ء بانک و متقاضى، رابطه ءدائن و مدیون مى‏شود و تمدید مدت دین بازیادى رباست، ولى این مساله در عقودمشارکتى تصوردارد و مشکل آفرین نیست.

 

 

 

براى مثال درعقد مشارکت وقتى بانک با صاحب کاراقتصادى،درسرمایه گذارى کارخانه‏اى شریک مى‏شود و مقررمى‏گردد که شریک به تدریج‏سهم بانک را بخرد و بعد به دلایل موجه از خریدن عاجز مى‏شود و تقاضاى تمدید مدت قرارداد را مى‏کند، بانک مى‏تواند با این‏تقاضا موافقت کند، بدون این که متضررگردد، زیرا تا هر زمان که شرکت ادامه داشته باشد، بانک سود حاصل از فعالیت را نسبت به سرمایه اش برداشت مى‏کندو تا هرزمان که بخواهند قرارداد را مى‏توانندتمدید کنند. درعقد مضاربه نیز چنین است. اگر متقاضى درا نتهاى دوره قرارداد به دلایل موجه نتواند اصل سرمایه بانک را مسترد نماید و تقاضاى تمدید مدت کند،موافقت بانک با این تقاضا نه مشکل شرعى و قانونى دارد و نه متضرر شدن بانک را درپى دارد. درمزارعه و مساقات نیز همین گونه است. بنابر این درعقود مشارکتى مشکل تمدیدمدت به هیچ وجه وجود ندارد، درحالى که‏بانک درعقود غیر مشارکتى‏آمانند سلف وفروش اقساط‏ى اجاره به شرط تملیک و جعاله‏ با این مشکل مواجه‏است.

 

 

 

3. مشکل تورم ((330))در اوضاع تورمى،اعطاى تسهیلات از طریق عقود غیر مشارکتى براى بانک داراى خطربالایى است، زیرا در این عقود سود یازیان حاصل از فعالیت اقتصادى بین بانک و متقاضى تقسیم نمى‏شود، بلکه سود تماما به بانک تعلق دارد و زیان را نیز تمامابانک متحمل مى‏شود. درعقودى چون فروش اقساط‏ى و اجاره به شرط تملیک و سلف، بانک قیمت فروش اقساط‏ى و مال الاجاره و قیمت کالا درزمان تحویل را با پیش بینى تورم‏درزمان پایان قرارداد تعیین مى‏کند و تورم پیش بینى شده لزوما با تورم تحقق یافته درپایان‏مدت قرارداد، برابر نیست و ممکن است کمتر یا بیشتر باشد. اگر تورم پیش بینى شده بیشتر از تورم تحقق یافته باشد، درمعاملات سلف به ضرر بانک است.

 

 

 

اجاره به شرط تملیک و فروش اقساط‏ى به سود بانک خواهد بود و اگر تورم پیش بینى شده کمتر از تورم تحقق یافته باشد، مساله بر عکس است. وجود چنین خطرى موجب مى‏شود که بانک براى به حداقل رساندن آن، از این عقود درتسهیلات کوتاه مدت استفاده کند و درنتیجه این عقود عملا کارایى‏خود را دراعطاى تسهیلات بلند مدت از دست مى‏دهند. به علاوه پیش بینى نرخ تورم براى مثلا پنج سال بعد یا سه سال بعد امرى غیر ممکن است. درعقود مشارکتى این مشکل وجود ندارد زیرا سود یا زیان حاصل از عملیات،بین بانک و متقاضى تقسیم مى‏شود. این امر خطر اعطاى تسهیلات از طریق این‏عقود را کاهش‏مى‏دهد و در نتیجه این عقود کاربرد خود را در تسهیلات بلند مدت نیز حفظ مى‏کنند. البته این درصورتى است که واقعى عمل شود، نه صورى.

 

 

 

خلا موجود در عقود مشارکتى درقانون بانک دارى بدون ربا

با بررسى عقود مشارکتى در مى‏یابیم که این عقود به غیر از عقد شرکت تنها درتجارت و کشاورزى‏کاربرد دارند، ولى در بخش صنعت و خدمات ظاهرا عقدى درقانون عملیات بانکى بدون ربا وجود ندارد که بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدى بتواندبه‏وسیله آن تمام سرمایه لازم براى یک فعالیت صنعتى و خدماتى را تامین کند و سود حاصل نیز بین آن و عامل تقسیم شود.به عبارت دیگر متقاضیان تسهیلات‏بانکى‏دودسته اند:

 

 

 

1. کسانى که سرمایه ناکافى براى انجام فعالیت خود دارند و نیاز به شریک دارند.

 

 

 

2. کسانى که از نیرو وتخصص لازم براى انجام فعالیت اقتصادى برخوردارند ولى هیچ سرمایه‏اى دراختیار نداشته و از بانک تقاضاى تامین تمام سرمایه لازم رادارند. بانک مى‏تواند به وسیله عقد شرکت،تقاضاى گروه اول را درهمه بخش هاى تولیدى،تجارى و خدماتى پاسخ گو باشد، به نحوى که سود بین بانک ومتقاضى تقسیم شود. ولى تقاضاى گروه دوم را از طریق مشارکت درسود تنها دربخش تجارت و کشاورزى‏مى‏تواند پاسخ گو باشدو در بخش صنعت و خدمات، عقدى که موجب‏مشارکت بانک بامتقاضى در سود شود، وجود ندارد.

 

 

 

شاید همین خلا موجب شده است که‏تدوین کنندگان قانون بانک دارى بدون ربا متوسل به عقود غیر مشارکتى شوند. به نظر مى‏رسد اگر بتوان خلا مزبور را پر کرد، دراعطاى تسهیلات بانکى هیچ نیازى به عقود غیر مشارکتى نباشد. به علاوه ازمشکلاتى که این عقود مى‏آفرینند،نیزرهایى یافته ایم.

 

 

 

درحقیقت این خلا درقانون بانک دارى بدون ربا وجود دارد، نه در شرع اسلام و قانون مدنى، بلکه دراین دو، عقودى که خلا مزبور را پر کند، وجود دارد.عقدجعاله مى‏تواند خلا مزبور را پر کند و عقد صلح که عام ترین عقد خوانده شده، نه تنها مى‏تواند آن را پر کند، بلکه مى‏تواند جایگزین همه عقود مشارکتى وحتى غیر مشارکتى شود.

 

 

 

الگوى مطلوب بانکدارى اسلامى

‏با توجه به مشکلات قانون بانکدارى بدون ربا که دراین مقاله مورد بررسى واقع شد،مى‏خواهیم دو الگو پیشنهاد کنیم که‏ داراى مشکلات مزبور نباشد. با بررسى این مشکلات، مى‏ توان به وضوح نتیجه گرفت که الگوى مطلوب باید داراى ویژگى هاى زیر باشد:

 

 

 

1 . مطابق فقه اسلام و قانون مدنى بوده و قابلیت تبدیل به یک الگوى ربوى رانداشته باشد.

 

 

 

2. طرق اعطاى تسهیلات( عقود بانکى) به حداقل ممکن تقلیل یابد.

 

 

 

3. ریسک عملیات بانکى را به حداقل ممکن تقلیل دهد.

 

 

 

4. فعالیت هاى بانک دربخش واقعى اقتصاد را کاهش دهد. 5. نسبت به همه بخش هاى اقتصادى، جامع فراگیر باشد.

 

 

 

6. مشکل تمدید مدت و نیز جریمه تاخیر را نداشته باشد. با توجه به ویژگى هاى فوق، درادامه به شرح دو الگوى بانک دارى اسلامى مى‏پردازیم:

 

 

 

الگوى اول : عقد شرکت و جعاله ‏بانک به عنوان وکیل سپرده گذاران، صاحب سرمایه نقدى است و همان گونه که گذشت، متقاضیان سرمایه‏نقدى درجامعه به‏دو گروه تقسیم مى‏شوند: الف) کسانى که متقاضى شراکت در سرمایه لازم براى فعالیت اقتصادى هستند، ب) کسانى که متقاضى تامین تمام سرمایه لازم براى فعالیت مورد نظر مى‏باشند. بانک مى‏تواند به وسیله عقد شرکت(مدنى و حقوقى) پاسخ گوى تقاضاى گروه اول‏درهمه بخش هاى اقتصادى باشد و با متقاضیان، به نسبت سهم سرمایه‏درسود حاصل،شریک شود و به وسیله عقد جعاله جواب گوى تقاضاى گروه دوم باشد. به این ترتیب که درهمه بخش هاى اقتصادى، بانک به عنوان جاعل،سرمایه لازم را تامین کند و با عامل درسود برحسب توافق شریک شود. درحال حاضر در قانون عملیات بانکى بدون‏ربا با عقد شرکت، همان خصوصیتى که‏دراین طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولى عقد جعاله به این وسعت وخصوصیت طرح نشده است. براى این که اثبات شود جعاله مى‏تواندچنین نقشى را به‏عهده گیرد، مرورى برفتاوى حضرت امام(ره) درتحریر الوسیله و هم چنین مرورى برقانون مدنى خواهیم داشت.

 

 

 

عقد جعاله براساس فتاوى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ایران

1. درماده 561 قانون مدنى آمده است: جعاله عبارت است از التزام شخص به اداى اجرت معلوم در مقابل عملى، اعم از این که طرف معین باشد یا غیر معین. و درماده 570 آمده است: جعاله برعمل نامشروع و یا برعمل غیر عقلایى باطل است. حضرت امام نیز درتحریر الوسیله مى‏فرماید: جعاله مانند اجاره‏برهر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحیح است.بنابر این جعاله درهمه بخش هاى تولیدى و بازرگانى و خدماتى کاربردخواهد داشت.

 

 

 

2. درماده 564 قانون مدنى آمده است: درجعاله، گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد. حضرت امام(ره) درتحریر الوسیله مى‏فرماید: جایز است درجعاله، عمل مجهول باشد، به مقدارى که دراجاره جایز نیست. لذا اگر بگوید: هرکس چهارپاى مرا پیدا کند، به او فلان قدر مى‏دهم، صحیح‏است، اگرچه‏مسافت و شخص چهارپا(با توجه به این که‏دست یابى به چهارپایان مختلف از حیث سهولت و سختى متفاوت است) معین نشده باشد.همچنین‏جایز است ج‏ءعاله با وحدت جعل‏برعمل مردد واقع شود، مثل این که بگوید: هرکس اسب یا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نیزجایز است، مثل این که بگوید. هرکس اسب‏مرا برگرداند، به او ده درهم مى‏دهم و هرکس الاغ مرا برگرداند، به او پنج درهم خواهم داد.

 

 

 

البته جعاله برعمل‏مجهول و مبهم صرف به گونه‏اى که امکان تحصیل آن‏وجود نداشته باشد، صحیح نیست مثل، این که‏بگوید:هرکس چیزى را که از من گم شده است،،برگرداند،به او فلان مقدار مى‏دهم یا هرکس حیوان گم شده ءمرا برگرداند، به‏او فلان مقدار مى‏دهم. نتیجه: بنابر این بانک به عنوان صاحب سرمایه‏نقدى‏ مى‏تواند به متقاضى بگوید: اگراین یک میلیون تومان را در تجارت پارچه به کاربردى، تو را در نصف سود شریک مى‏کنم و اگر در تجارت مواد غذایى به کاربردى 13 سود از آن تو، و بدین ترتیب‏دایره انتخاب متقاضى را افزایش دهد. این کار درمضاربه جایز نیست، ولى وقتى مفاد مضاربه به وسیله عقد جعاله انشاشود، جایز است. 3. درماده 561 قانون مدنى آمده است: درجعاله معلوم بودن اجرت منلا جمیع الجهات لازم نیست. بنابر این اگر کسى ملتزم‏شود که هرکس گم شده او را پیدا کند،حصه‏ء مشاع معینى از آن، مال اوخواهد بود، جعاله صحیح است. حضرت امام(ره) دراین باره مى‏فرماید: عوض(جعل) باید از نظر جنس و نوع ووصف، بلکه از نظر کیل و وزن وعدد(اگر با یکى از اینها سنجیده شود) معین باشد. بنابر این اگر آنچه را که‏در دستش یادر جیبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل مى‏شود.

 

 

 

البته‏ظاهراین است که اگر حصه معینى از مالى را که‏برمى گرداند، جعل قرار دهد، صحیح است اگر چه‏آن مال را مشاهده نکرده باشد و براى او توصیف نشده باشد. هم چنین صحیح است که براى دلال اضافه بر راس المال را جعل قرار دهد مثل این که بگوید:این‏مال را بفروش به فلان مقدار و اگر بیش از آن فروختى، زیادى براى تو باشد. براین اساس بانک مى‏تواند درهمه بخش هاى اقتصادى به‏وسیله عقد جعاله سرمایه نقدى را درا ختیار عامل(متقاضى تسهیلات) قرارداده و او را درسود حاصل شریک کند. لذا حضرت امام(ره) فرمود: جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه مى‏شود به وسیله عقد جعالهمى‏توان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا کرد و به لحاظ این که جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا واقع مى‏شود، درسایر بخش هاى اقتصادى نیز مى‏توان ازعقد جعاله به همین نحو استفاده کرد.

 

 

 

درنتیجه عقد جعاله مى‏تواند جانشین همه‏عقود بانکى غیر از عقد شرکت شود و اعطاى تسهیلات بانکى تنها به وسیله دو عقد شرکت‏ جعاله انجام گیرد و بدین ترتیب مى‏توان از مشکلات مربوط به‏عقود غیر مشارکتى رهایى جست. هم چنین مشکل مربوط به تعدد و محدودیت هاى عقود، با این راه، حل مى‏شود. در پایان این نکته گفتنى است که در کتاب عملیات بانکى داخلى نویسنده درمورد این که جعل مى‏تواند حصه مشاع‏معینى از مال باشد، مى‏گوید: لکن قول مشهور فقهاى امامیه برآن است که اجرت درجعاله باید معلوم باشد.ظاهرا این حرف درست نیست. مشهور این است که جعل نبایدمجهول باشد و مراد از مجهول درکلام فقها، به گونه‏اى است که امکان تسلیم آن نیست. فقها درمقابل کلمه مجهول به این معنا کلمه معلوم را به کار مى‏برند. اما این که جعل نمى تواند حصه مشاع از مالى باشدکه درجعاله برگردانده مى‏شود، مساله‏اختلافى است. از نظر مشهور اشکال ندارد و این مقدار از جهالت درجعل جایز است. لذا قانون مدنى نیز که براساس فتواى مشهور نوشته‏شده، آن را جایز شمرده است.

 

 

 

الگوى دوم: عقد صلح ‏دراین الگو عقد صلح جانشین دو عقد شرکت و جعاله درالگوى اول مى‏شود. با عقد صلح مى‏توان مفاد این دو عقد را درهمه بخش‏هاى اقتصادى انشا کرد. به علاوه شرایط خاص شرکت و جعاله درصورتى که مفاد این دو به وسیله عقد صلح انشا شود، معتبر نیست.

 

 

 

ویژگى هاى عقد صلح

‏اکثر قریب به اتفاق فقهاى امامیه و نیز حنفیه، سبق خصومت و یا احتمال بروز خصومت را از عناصر عقد صلح نمى دانند. لذا عقد صلح درنظر آنان عقد عامى است که مى‏توان وسعت زیادى براى آن قائل شد. دکتر لنگرودى دراین مورد مى‏گوید: دامنه عقد صلح از یک یک عقودمعینه وحتى از همه آنها وسیع تر است وبه همین جهت به آن، عنوان آقاى قراردادها داده اند.وسعت زائد برحد معمول این عقد،کار پیدا کردن یک تعریف‏قابل قبول را براى عقد صلح دشوار کرده است. با این مقدمه به بررسى بعضى از احکام عقد صلح که مربوط به بحث ما مى‏شود، مى‏پردازیم:

 

 

 

1. شمولیت عقد صلح

‏ماده 752 قانون مدنى : صلح ممکن است یا درمورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیرى از تنازع‏احتمالى یا درمورد معامله غیر آن واقع شود. اصطلاح معامله در قانون مدنى اصطلاحى عام است و شامل هر عقد و قرارداد مالى مى‏شود و تنها مخصوص خرید و فروش نیست. بنا بر این هرگونه قراردادمالى را مى‏توان به صلح انشا کرد. حضرت امام(ره) دراین باره مى‏فرماید: عقد صلح عبارت است از تراضى و تسالم برامرى، مثل تملیک عین یا منفعت یا اسقاط دکین یا حق و غیر اینها، مسبوق بودن به نزاع درآن معتبر نیست و برهرامرى به جز مواردى که استثنا شده است و در ط‏ى مسائل آینده خواهد آمد جایز است و در هر مقامى مى‏توان از آن استفاده کرد مگر مواردى که عقد صلح‏حرام کننده حلالى یا حلال کننده حرامى باشد.از مواردى که حضرت امام(ره) استثنا فرموده است، حقوق غیر قابل نقل و اسقاط مثل حق‏مطالبه دیکن و حق رجوع در طلاق رجعى و امثال آن و همچنین صلح ربوى است.

 

 

 

2. استقلال عقد صلح در مقابل سایر عقود درماده

758 قانون مدنى آمده است: صلح درمقام معاملات هرچند نتیجه معامله‏اى را که به جاى آن واقع شده است مى‏دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنا بر این اگر موردصلح عین‏باشد در مقابل عوض، نتیجه‏آن همان نتیجه بیع خواهد بود. بدون این که شرایطو احکام‏خاصه‏بیع‏در آن اجرا شود. حضرت امام(ره) نیز مى‏فرماید: خود صلح،عقد مستقل و عنوان متمایز است لذا احکام سایر عقود به آن ملحق نمى شود و شروط آنهادرعقد صلح جارى نیست اگر چه عقد صلح مفید فایده‏آن عقود باشد.

 

 

 

بنا بر این صلحى که مفید فایده بیع‏است، احکام و شروط بیع‏درآن جارى نمى شود. لذا خیارات مختص به بیع مانند خیار مجلس و حیوان و خیارشفعه درآن جارى نمى شود و اگر صلح در مورد معاوضه نقدین(درهم و دینار) باشد، قبض دوعوض درآن شرط نیست و همچنین اگر صلح مفید فایده‏هبه(بخشش) باشد، شرط قبض عین که‏درهبه‏معتبر است، در آن معتبر نیست و به همین ترتیب درسایر موارد. نظریه ا ستقلال عقد صلح درمقابل‏نظریه تفریعاست که فقهاى عامه بدان معتقدند.

 

 

 

در فقه عامه عقد صلح‏عقد مستقلى نیست بلکه‏فرع‏عقود معین همچون بیع واجاره و عاریه و جعاله و امثال آن‏است. دو فرق عمده‏بین نظریه‏تفریع و نظریه استقلال وجود دارد که عبارتند از:الف) بنابر نظریه تفریع اگر مفاد بیع یا اجاره یا جعاله یا عقود معین دیگر به‏وسیله عقد صلح انشا شود،احکام و شروط معتبر در آن عقود، معتبر و باقى است ولى بنابر نظریه‏استقلال همان گونه که از حضرت امام(ره) نقل شد، چنین‏نیست. ب) بنابر نظریه تفریع تنها مفاد عقود معین را مى‏توان با صلح انشا کرد و اگر قراردادى بین عقلا رایج شود که تحت هیچ یک از عقود معین وارد نشود، نمى توان‏آن را باصلح انشا کرد. ولى براساس نظریه استقلال، قراردادهایى که تحت هیچ یک از عقود معین داخل نمى‏شود، درصورتى که با قواعد عامه باب معاملات‏منافات نداشته باشد،مى‏توان با صلح محقق کرد. دکتر لنگرودى در مقام انتقاد از نظریه تفریع‏مى گوید : وقتى که فرق عقد صلح با سایر عقود، محسوس است، چه حاجتى است که آن را فرع برسایر عقود بدانیم؟ و در استدلال بر بى‏اعتبارى نظریه تفریع مى‏گوید: عقود معین درهیچ سیستم حقوقى کافى براى رفع نیازمندى هاى افراد در حقوق خصوصى نمى تواند باشد و ناگزیر باید به طورعام براى هرتراضى، اعتبار قائل‏شد مگر آن که تراضى مباین با قواعد آمره باشد. این اندیشه را که‏درماده ده قانون مدنى ما منعکس است، فقه‏امامیه‏با توسعه‏اى که به عقد صلح بخشیده است، ازقدیم الایام دریافته به رشد حقوق مدنى کمک موثر کرده است.

 

 

 

3. موضوع عقد صلح

‏قانون مدنى درمورد موضوع عقد صلح ساکت است. دوبحث عمده درمورد موضوع‏عقد صلح وجود دارد:الف) موضوع عقد صلح چه‏مواردى مى‏تواند باشد و مستثنیات کدامند؟درقانون مدنى تنها به بعضى موارد که مى‏تواند موضوع صلح واقع شود، اشاره شده است مثلا درماده 756 آمده‏است: حقوق خصوصى که از جرم تولید مى‏شود، ممکن است مورد صلح واقع شود. ولى کلیه مواردى که صلح مى‏تواند برآن واقع شود، دراین قانون ذکر نشده است. خوشبختانه حضرت امام(ره) کلیه موارد عقد صلح را بیان فرموده‏اند: متعلق صلح یا عین است یا منفعت یا دکین و یا حق درهمه این صوکر یا صلح با عوض است یا بدون عوض و در فرض اول (صلح با عوض)عوض یا عین است یا منفعت یا دین یا حق لذا همه این صور صحیحند. تنها موردى را که حضرت امام(ره) استثنا کرده اند، حقوق غیر قابل نقل و اسقاط است مثل حق مطالبه دین و حق رجوع درطلاق رجعى‏و. ب) آیا موضوع عقد صلح باید معلوم باشد؟قانون مدنى درمواد مربوط به عقد صلح هیچ اشاره اى به این مساله نکرده است. تنها در ماده 190درکلیات عقود آمده‏است که‏موضوع باید معین باشد و در ماده 216 مى‏گوید: مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالى به آن کافى است.دکتر لنگرودى مى‏گوید: استثناى ذیل ماده 216 قانون مدنى مبهم است و قانون گذار از این ابهام پرده برنداشته است و شارحین قانون مدنى هم تا این لحظه‏نظریه‏اى براى حل آن ذکرنکرده‏اند. سپس ایشان به بررسى اقوال فقها دراین مورد پرداخته و در نهایت، این دیدگاه را اختیار کرده است که‏مجهول بودن عوضین درعقدصلح اشکالى ندارد مگر دریک صورت و آن این است که‏عقد صلح سفهى باشد.

 

 

 

حضرت امام(ره) نیز دراین باره مى‏فرماید: اشکالى دراین مطلب نیست که اگر درصلح شناخت مصالح‏ء علیه(چیزى که برآن صلح واقع مى‏شود) براى دو طرف عقد صلح‏ممکن نباشد، جهالت(به مصالح‏علیه)بخشیده شده‏است مثل این که‏مال یکى از این دو با دیگرى مخلوط شود و علم به مقدار هریک از این دو مال نداشته‏باشند سپس صلح کند به این که هر دودرمال مخلوط به تساوى یا اختلاف شریک باشند.هم چنین اگر معرفت مقدار هریک از دو مال به دلیل فقدان ترازو و مکیال درحال صلح،ممکن نباشد، جهالت‏به آن بخشیده شده است بلکه‏اگر امکان معرفت دو طرف عقد به مقدار مال درحال عقد ممکن باشد، بعید نیست که جهالت بخشیده‏شده( و معتبرنباشد.) لازم به توضیح است که در فرض اخیر درکلمات امام(ره) عبارت بعید نیست دلالت برفتواى ایشان برجواز چنین جهالتى مى‏کند. همچنین در مساله دیگرى مى‏فرماید: جایز است که‏دوشریک براین مطلب صلح کنند که براى یکى از این دو راس المال(سهم شرکت خودش) باشد و سودیازیان برعهده فرد دیگر باشد.

 

 

 

این فتوا براساس حدیث معتبرى است که‏اکثر فقها به آن عمل کرده اند. متن حدیث که از امام صادق(ع) نقل شده‏چنین است: رجلین اشترکا فى مال فربحا فیه ربحا و کان من المال دین و علیهما دین. فقال‏احدهما لصاحبه: اعطنى راس المال و لک الربح و علیک التوى، فقال:لاباس اذا اشترطا دو مرد در مالى شریک شدند و سود بردند و بعضى از مال مشترک، بدهى بود و شرکا، بدهى داشتند. یکى از شرکا به‏دیگرى گفت : راس المال را که‏حین عقد شرکت آوردم به من بده و سود و ضرر به عهده خودت. حضرت فرمود: هرگاه به توافق تعهد کنند اشکالى ندارد. همان‏گونه که ملاحظه مى‏شود، حدیث مزبور دلالت دارد بر این که سود یا زیان که سهم شریک دیگر است، به هیچ وجه معین نیست. اگرچه مى‏توانستند سود یازیان شراکت را محاسبه‏کنندو هریک سهم خود را از آن بردارد، ولى چنین نکردند.

 

 

 

درچنین فرضى حضرت مى‏فرماید: اگر توافق کرده باشند، اشکال ندارد.معلوم مى‏شود که درصلح،جهالت به این مقدار بخشوده شده است. بنا بر این اگر بانک مفاد شراکت، مضاربه، مزارعه و مساقات را به صلح انشا کند و سهم‏شریک یا عامل را درصدى از سود تعیین نماید، هیچ اشکالى نخواهد داشت. هم چنین اگر بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدى دربخش خدمات و صنعت‏باعامل چنین صلح کند که‏بانک سرمایه فعالیت مزبور را تامین کند و سود حاصل برحسب توافق بین بانک و عامل تقسیم شود، از نظر فقهى با هیچ مشکلى مواجه‏نخواهد بود. براساس آنچه درمورد صلح شرح دادیم، عملیات بانکى بدون ربا در همه بخش هاى تولیدى،تجارى و خدماتى مى‏تواند با عقد صلح به شکل‏مشارکت درسود تحقق یابد.

 

 

 

مقایسه دو الگوى مطلوب

به نظر مى‏رسد الگوى دوم به دلایل زیر برالگوى اول ترجیح دارد:

 

 

 

1.درالگوى اول از دو عقد(شرکت و جعاله) استفاده شد و در الگوى دوم تنها از یک عقد(صلح) بهره جستیم. لذا مى‏توان گفت: الگوى دوم از نظر قوانین‏عملیات بانکى سهل‏تراست.

 

 

 

2. درالگوى اول،شرایط خاص هریک از دو عقد شرکت و جعاله باید رعایت شود، درحالى که در الگوى دوم حتى اگر مفاد آن دوعقد به وسیله صلح انشا شود، آن شرایط معتبر نیست و عقد صلح تنها مشروط به شروط عام عقود و شروط‏ى که متصالحین توافق مى‏کنند، مى‏باشد لذا الگوى‏دوم از محدودیت هاى کمترى برخوردار است.