قواعد ايراني تعيين قانون حاكم بر قرارداد بين المللي خصوصي‌

[S a d e n a 11333]

قواعد ايراني تعيين قانون حاكم بر قرارداد بين المللي خصوصي‌ ۱) طرح مطلب‌: مقررات حقوق بين الملل خصوصي ايران‌، همانند بسياري از سيستمهاي حقوقي وقانونگذاري به عنوان قسمتي از مقررات قانون مدني‌، در شماري از مواد اين قانون درج گرديده است‌.

مقررات مربوط به قرارداد بين المللي‌، در تاريخ ۶ بهمن ۱۳۱۳ در مواد ۹۶۶ تا ۹۶۸ قانون مدني‌تحت عنوان جلد دوم ـ در اشخاص و كتاب اول ـ در كليات وضع گرديده است‌.

در اين قسمت از قانون مدني مقررات حقوق بين الملل خصوصي مربوط به احوال شخصيه‌، مانندروابط بين پدر و مادر و فرزندان و روابط بين زوجين‌، بيش از مقررات حقوق بين الملل خصوصي راجع‌به تصرف و مالكيت و حقوق راجع به اموال و قراردادهاي بين المللي آورده شده است‌.

از نظر تطبيقي مناسب است اشاره كنيم‌، مقررات حقوق بين الملل خصوصي فرانسه‌، در ماده ۳قانون مدني اين كشور به اختصار درج شده و حقوق بين الملل خصوصي اين كشور، عمدتاً از آراي‌قضايي شكل گرفته است‌.

مطابق ماده ۳ اين قانون‌، اموال غيرمنقول واقع در فرانسه‌، تحت حاكميت قانون فرانسه است هرچند متعلق به بيگانگان باشد و قوانين مربوط به وضعيت واهليت اشخاص نسبت به فرانسويان‌، حتي‌آنهايي كه در كشورهاي بيگانه اقامت دارند، حاكميت خواهد داشت‌.

در اين مقاله‌،در گفتار نخست‌، كليات مربوط به موضوع و در گفتار دوم‌، قراردادهاي مربوط به اموال‌معين و در گفتار سوم قراردادهاي مربوط به كارها و اموال غيرمعين و بالاخره در گفتار چهارم‌، احاله‌نسبت به مورد مواد ۹۶۶ و ۹۶۷ و ۹۶۸ قانون مدني ايران مورد بررسي قرار مي‌گيرد.

 

گفتار نخست‌: كليات‌

 

۲) آمرانه بودن مقررات حقوق بين الملل خصوصي ايران ـ قانون مدني ايران‌، مواد ۵ تا ۸ و نيز ۹۶۱تا ۹۷۵ خود را به وضع مقررات مربوط به روابط حقوق بين الملل خصوصي اختصاص داده است‌. به‌نظر مي‌رسد وضع مقررات مزبور، مبتني بر تحليلهاي منطقي و اصولي و مباني حقوق بين الملل ورعايت نظم داخلي و بين المللي بوده است‌.

با در نظر گرفتن مباني تحليلي مقررات بين المللي قانون مدني ايران‌، بايد پذيرفت كه جز در مواردي‌كه خود قانون بيان كرده‌، اين مقررات داراي جنبه آمريت است و نبايد آن را جزء مقررات ارشادي واختياري دانست‌. زيرا، با كمي دقت آشكار مي‌شود كه اين مقررات (مطابق آنچه به عنوان مبناي اصلي‌به نظر ما بايد در نظر گرفته شود) بر اساس تشخيص ارتباط منطقي مسائل حقوقي با نظامهاي حقوقي واعتقادات و آداب و سنن مختلف و رعايت نظم داخلي و بين المللي كشورها و در نظر گرفتن قلمروحاكميت‌ها در صحنه بين المللي وضع گرديده است و مقررات مرتبط به‌نظام داخلي و بين المللي كشورنمي‌تواند اختياري و وابسته به اراده اشخاص باشد. به همين جهت مقررات مذكور را نبايد صرفاً ناظربر اعمال حقوقي و اموالي دانست كه در سرزمين ايران انجام مي‌شود يا واقع شده است‌، بلكه بايد آن راشامل اعمال حقوقي تشكيل يافته و اموال واقع در كشورهاي ديگر نيز تلقي كرد. هر چند كه در پاره‌اي‌مواد اين قانون‌، مانند ماده ۹۶۷ انتساب حكم به موضوع‌، به ايران ارتباط داده شده است و تركه اتباع‌خارجه واقع در ايران مورد تصريح قرار گرفته است بنابراين آنچه صرفاً از نقطه نظر داخلي مطرح است‌اين است كه مرجع قضايي ايران بايد در برخورد با مسائل حقوق بين الملل‌، توصيفها و شناسايي‌هاي‌قانوني ايران را مبناي تصميم خود قرار دهد.

به همين جهت بايد پذيرفت كه نام بردن از ايران‌، در ماده مزبور، جنبه تمثيلي دارد و از حيثيت بين‌المللي بودن مقررات مذكور مي‌توان ملاك كلي براي تعيين وضعيت حقوقي تركه متعلق به شخص واقع‌در هر كشور غير متبوع او را استنباط كرد و معتقد گرديد كه تركه ايراني واقع در خارج يا تركه بيگانه‌واقع در كشور غيرمتبوع او نيز فقط از حيث قوانين اصلي‌، مانند ارث‌، تابع قانون كشور متبوع او است نه‌از جهات ديگر مانند حقوق و تعهدات ناشي از معاملات مربوط به آنها، در نتيجه هر چند ايران نسبت‌به اموال و روابط حقوقي واقع در كشور بيگانه‌، حاكميتي ندارد ولي همانطور كه گفته شد، هدف ازوضع مقررات مربوط به اين اموال و روابط حقوقي تعيين تكليف براي مرجع قضايي ايران است كه دربرخورد با مسائل حقوق بين المللي‌، تصميم قضايي خود را با قانون بين‌المللي ايران منطبق سازد.

مثلاً هرگاه دادگاه ايراني‌، به دعواي مربوط به چگونگي تقسيم تركه واقع در كشور بيگانه متعلق به‌متوفاي ايراني مشغول گردد، مقررات ارث ايران را اساس تصميم قضايي خود قرار مي‌دهد نه مقررات‌ارث كشور بيگانه را همچنين در دعواي مربوط به تصرف و مالكيت اموال يك ايراني كه در كشورخارجي قرار دارد قانون كشور محل وقوع اموال مذكور را حاكم بشناسد نه قانون ايران را.

 

۳) اصل حاكميت قوانين ايران ـ حاكميت قانون ايران نسبت به اشخاص ساكن در ايران به عنوان‌يك اصل در ماده ۵ قانون مدني ايران مقرر گرديده است‌. ماده ۵ ق.م‌. اعلام مي‌دارد: كليه سكنه ايران‌اعم از اتباع داخله و خارجه مطيع قوانين ايران خواهند بود مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد.

از مقررات اين قانون استفاده مي‌شود كه اصولاً قانون ايران نسبت به همه اعمال و رفتارهاي‌اشخاص ساكن در ايران اعم از اتباع ايراني و بيگانه حاكميت دارد. زيرا معناي مطيع بودن اشخاص‌نسبت به قوانين ايران‌، لزوم پيروي كردن اين اشخاص از همه اين قوانين‌، اعم از مقررات كيفري وحقوقي به معناي اعم است‌. اطاعت از قوانين ايران به طور مطلق به معني شناسايي آثار و احكام قانوني‌مقررات ايران‌، نسبت به اعمالي كه اشخاص ساكن در ايران انجام مي‌دهند و تطبيق اعمال خود با اين‌آثار و احكام مي‌باشد. مثلاً همانطور كه اين اشخاص بايد از ارتكاب اعمالي كه در قوانين ايران جرم‌تلقي شده است‌، خودداري كنند مقررات ايران را نيز بايد در روابط حقوقي خود محترم بشمارند و آثارو احكامي را كه قانون ايران براي اعمال حقوقي و از جمله قراردادها مقرر داشته است‌، مورد توجه قراردهند.

قانون مدني ايران ذيل ماده ۵ مذكور وجود استثنا را براي اصل حاكميت قانون ايران پيش بيني كرده‌است‌. اين استثنا در موارد متعددي در مواد ديگر قانون مدني‌، نظير مواد ۹۶۶ و ۹۶۸ قانون مدني مقررگرديده است كه به شرح آن خواهيم پرداخت‌.

اصل حاكميت قانون ايران نسبت به اشخاص ساكن در ايران‌، (يا در حقيقت نسبت به اعمال اين‌اشخاص يا وقايع تحقق يافته مربوط به ايشان در ايران‌) نسبت به خصوص قراردادها مبتني بر همان‌تحليل مورد نظر ما است كه اصل حاكميت قانون محل انعقاد قرارداد را ناشي از يك ضرورت نظم‌داخلي و بين المللي و نتيجه ارتباط منطقي قرارداد با قانون محل وقوع آن معرفي كرديم‌.

 

۴ ـ قلمرو مقررات بين المللي خصوصي ايران نسبت به مسائل مربوط به قرارداد ـ ممكن است بدواًبه نظر برسد كه مقررات بين المللي خصوصي قانون مدني ايران‌، همه مسائل مربوط به قرارداد را بيان‌نكرده است و مثلاً ماده ۹۶۸ اين قانون منحصراً (چنانكه گفته شده است‌) ناظر به آثار قرارداد است ودر مورد شرايط اعتبار آن حكمي ندارد.

همچنين ممكن است ابتدائاً تصور شود كه در مقررات مذكور منحصراً از تعهدات ناشي از عقودبحث شده است و ساير آثار عقود، مانند تمليك‌، مورد توجه نويسندگان قانون مدني قرار گرفته است‌.اما بامطالعه همه مقررات مربوط‌، نادرستي اين تصور آشكار مي‌شود و روشن مي‌گردد كه جنبه‌هاي‌مختلف قراردادهاي بين المللي‌، در اراده انشايي نويسندگان قانون مدني ايران وارد شده و در مقررات‌مربوط انعكاس يافته است‌.

بنا به جهات بالا، در مورد حدود حاكميت قانون ماهوي ايران نسبت به قراردادهاي بين المللي‌خصوصي‌، بايد گفت كه با مطالعه مقررات قانون مدني مربوط به قراردادهاي بين المللي و اصول وقواعد حقوق ايران و جنبه‌هاي تحليلي مسئله به نظر مي‌رسد كه قرارداد بين المللي از ديدگاه‌نويسندگان قانون مدني ايران‌، از جهت قانون حاكم بر دو دسته تقسيم شده است‌؛ دسته نخست‌،قراردادهايي كه موضوع آنها اموال معين است و دسته دوم‌، قراردادهايي كه موضوع آنها غير اموال‌معين است‌.

بنابراين‌، ايراد به اين كه مقررات بين المللي قانون مدني ايران متضمن بيان برخي از مسائل مربوط به‌قراردادهاي بين المللي نيست و در ماده ۹۶۸ منحصراً تعهدات ناشي از عقود مورد توجه قرار گرفته‌است‌، وارد نيست چه اين كه مطابق آنچه گفته خواهد شد مقررات مزبور نه تنها ناظر به عقود عهدي وتعهدات ناشي از عقود است‌، بلكه به عقود تمليكي و آثار آنها نيز توجه داشته است‌. به همين جهت‌،مطالب مربوط به هر يك از اين دو گونه عقد را به شرح زير در گفتار دوم و سوم اين نوشته بررسي‌مي‌كنيم‌.

 

گفتار دوم‌: قراردادهاي مربوط به اموال معين (يا حقوق عيني‌)

 

۵) حاكميت قانون محل وقوع مال ـ نظم داخلي هر كشور مستلزم حاكميت قانون آن كشور نسبت‌به اموال منقول و غيرمنقول واقع در آن كشور است‌. اين حاكميت اصولاً شامل حصول مالكيت و آثار آن‌و انتقال مالكيت اين اموال و تعهدات مربوط به آنها مي‌باشد.

ارتباط اموال غيرمنقول با مقررات كشور محل وقوع آن و نظم داخلي آن كشور روشن است‌. اموال‌غيرمنقول قسمتي از قلمرو سرزمين حكومت موجود در كشور محل وقوع آن اموال است كه اين امرخود حاكميت قانون آن حكومت را نسبت به اين اموال و حقوق مربوط به آنها ايجاب مي‌كند.

ارتباط اموال منقول موجود در يك كشور با مقررات و نظم داخلي آن كشور نيز هنگامي ثابت‌مي‌شود كه در نظر آوريم آن اموال نيز عليرغم قابل انتقال بودن از نقطه‌اي به نقطه ديگر، از اشياي‌موجود در قلمرو حاكميت كشور محل وقوع آنها و از موضوعات مرتبط با نظام داخلي آن كشور است‌.قابليت و عدم قابليت نقل و انتقال آن اموال و مجاز يا ممنوع بودن حمل و نقل و انجام معاملات نسبت‌به آنها، انحصاري يا غيرانحصاري بودن توليد يا مالكيت يا انتقال آنها و نظاير اين مسائل از موضوعاتي‌است كه با نظم داخلي كشور محل وقوع اين اموال ارتباط دارد. بنابراين قانون حاكم بر قراردادهاي‌مربوط به اموال مزبور طبيعتاً بايد قانون محل وقوع آن اموال باشد.

قانون حاكم بر قرارداد مربوط به اموال معنوي مانند مالكيتهاي علمي‌، هنري و صنعتي نيز نظيراموال مادي‌، قانون محل وقوع اين اموال است منتها چون اين اموال ذاتاً مادي و محسوس نيستند و محل‌وقوع مادي ندارند، بايد پذيرفت كه محل پيدايش اثر موضوع اين مالكيتها محل تحقق آنها است كه‌معمولاً با محل انتشار آن آثار يكي است و به همين جهت انتشار آنها را در محلي‌، مي‌توان اماره‌اي برتحقق و وقوع اعتباري آنها در همان محل تلقي كرد.

بر اين اساس ماده ۹۶۶ ق.م‌. مقرر مي‌دارد: تصرف و مالكيت و ساير حقوق بر اشياي منقول ياغيرمنقول تابع قانون مملكتي خواهد بود كه آن اشياء در آنجا واقع مي‌باشند معذلك حمل و نقل شدن‌شيئي منقول از مملكتي به مملكت ديگر نمي‌تواند به حقوقي كه ممكن است اشخاص مطابق قانون‌محل وقوع اولي شيئي نسبت به آن تحصيل كرده باشند خللي وارد آورد.

قانون مدني فرانسه نيز در ماده ۳، اموال غيرمنقول واقع در فرانسه را، حتي اگر در تصرف و مالكيت‌بيگانگان باشد، تحت حاكميت قانون فرانسه معرفي كرده است‌.

از اطلاق عناوين مذكور در ماده ۹۶۶ ق.م‌. مانند عنوان مالكيت و ساير حقوق شمول اين ماده نسبت‌به اعمال حقوقي و قراردادهاي مربوط به اموال استنباط مي‌گردد. زيرا، عنوان مالكيت و حقوق مربوط‌به اشياء منقول يا غيرمنقول مالكيت و حقوق حاصل از قرارداد را در مورد آن اشياء نيز در بر مي‌گردد وحاكميت قانون محل وقوع اين اشياء نسبت به تصرف و مالكيت و حقوق مربوط به آنها، شامل منشأمالكيت و پيدايش حقوق مذكور نيز خواهد بود.

 

۶) دو جنبه بين المللي مقررات ماده ۹۹۶ ق.م‌. ايران ـ از مقررات ماده ۹۶۶ ق.م‌. ايران‌، وضعيت‌دو گونه قرارداد بين المللي مربوط به اموال معين استنباط مي‌شود:

۱ ـ قرارداد مربوط به اموال واقع در كشور ايران ـ اين قرارداد تابع قانون ايران خواهد بود، خواه‌طرفين قرارداد يا يكي از ايشان‌، تابع كشور بيگانه باشند يا خير. همچنين تفاوتي نيست بين اينكه‌قرارداد مزبور در كشورايران منعقد شده باشد يا در كشور بيگانه‌. زيرا هر يك از محل وقوع عقد مذكوردر ماده ۹۶۸ ق.م‌. و «محل وقوع مال‌» مندرج در ماده ۹۶۶، ضابطه‌هاي منفرد و مستقل براي تعيين‌قانون حاكم است‌.

۲ ـ قرارداد مربوط به اموال موجود در كشور بيگانه ـ اين گونه قرارداد تابع قانون آن كشور است‌، اعم‌از اينكه طرفين قرارداد يا يكي از ايشان تابع كشور ايران‌، يا كشور ثالث (غير از محل وقوع آن اموال‌باشند يا نباشند و خواه قرارداد مزبور در كشور محل وقوع آن اموال منعقدشده باشد يا در ايران و يا دركشور ثالث‌.

منشأ تحليلي كه در هر يك از دو مورد بالا به نظر مي‌رسد اين است كه ارتباط اموال معين با نظم‌عمومي و مقررات كشور محل وقوع اين اموال بيش از ارتباط آن با نظم كشور متبوع طرفين يا كشورمحل وقوع قرارداد است‌. اين نظم عمومي كشور محل وقوع اين اموال‌، نظم موجود و حاكم در روابط‌بين المللي كشورها را نيز به همراه خواهد داشت‌.

روشن است كه قانون مدني ايران در وضع مقررات ماده ۹۶۶ در مقام تعيين تكليف براي كشورمحل وقوع مال معين نيست‌، بلكه منظور تعيين تكليف براي دادگاه ايراني است كه در صورت برخوردبا قرارداد مربوط به اموال واقع در كشور بيگانه‌، در يك دعوي‌، منحصراً قانون اين كشور را نسبت به‌قرارداد مربوط به آن و آثار اين قرارداد مورد توجه قرار دهد، نه قانون كشور ديگر را.

 

۷) بيان ضمني ديگر حاكميت قانون محل وقوع اموال نسبت به قرارداد مربوط به آن اموال ـ قانون‌مدني ايران‌، حاكميت قانون محل وقوع اموال را نسبت به آن اموال به طور مطلق و تبعاً حاكميت قانون‌مزبور را نسبت به قراردادهاي منعقد نسبت به آن اموال به طور ضمني و به شيوه بيان مفهوم مخالف‌، درماد ۹۶۷ مقرر داشته است‌. ماده ۹۶۷ مقرر مي‌دارد: «تركه منقول يا غيرمنقول اتباع خارجه كه در ايران‌واقع است فقط از حيث قوانين اصليه از قبيل قوانين مربوط به تعيين وراث و مقدار سهم الارث آنها وتشخيص قسمتي از متوفي مي‌توانسته است به موجب وصيت تمليك نمايد تابع قانون دولت متبوع‌متوفي خواهد بود. اين كه در اين ماده تبعيت تركه اتباع خارجه از قانون متبوع متوفي منحصر به مواردتعيين وراث و مقدار سهم الارث و ميزان موصي به شده است‌، مفهوماً بر اين امر دلالت دارد كه نسبت‌به غير از اين موارد، قانون كشور متبوع متوفي حاكم نيست بلكه همانطور كه ماده ۹۶۶ مقرر مي‌داردقانون محل وقوع اموال مذكور يعني مثلا قانون ايران‌، نسبت به اموال واقع در ايران حاكميت دارد. مثلابراي تشخيص اعتبار يا عدم اعتبار قراردادي كه به موجب آن يكي از وراث سهم الارث آينده خود را ازشخصي كه هنوز زنده است نسبت به اموال موجود در ايران‌، به ديگري انتقال دهد. يا تعهد بر انتقال آن‌مي‌كند بايد به قانون ايران مراجعه كند نه قانون كشور متبوع وارث يا مورث‌. زيرا هر چند انتقال مربوط‌به اموالي است كه در آينده ممكن است سهم الارث انتقال دهنده قرار گيرد ولي چون در زمان انتقال‌هنوز مالك مال فوت نكرده و اموال مزبور به عنوان تركه متوفي در مالكيت انتقال دهنده در نيامده‌است‌، لذا از شمول ماده ۹۶۷ خارج و مشمول ماده ۹۶۶ است‌.

 

گفتار سوم‌: قراردادهاي مربوط به كارها و اموال غيرمعين (يا مربوط به حقوق عهدي‌)

 

منظور قراردادهايي است كه موضوع آنها يا انجام يا ترك عمل و يا مال كلي است‌. در مورد چنين‌قراردادهايي مطالب زير بايد در خصوص قانون حاكم بيان شود.

 

۸) الف ـ حاكميت قانون محل وقوع قرارداد ـ نويسندگان قانون مدني ايران در ماده ۹۶۸ اصولاًتعهدات ناشي از عقود را تابع قانون محل وقوع عقد معرفي كرده و موردي را كه طرفين هر دو از اتباع‌بيگانه بوده و قرارداد خود را تابع قانون ديگري قرار داده باشند، به عنوان استثنا از شمول حكم اصل‌،خارج ساخته و قرارداد ايشان را تابع قانون مورد اراده ايشان شناخته اند. ماده ۹۶۸ ق.م‌. مقرر مي‌دارد:تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اينكه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن راصريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشند.

قانون مدني در ماده مذكور حاكميت اراده طرفين را در تعيين قانون حاكم بر قرارداد منعقد در ايران‌،محدود به موردي كرده است كه هر دو طرف قرارداد از اتباع بيگانه باشند و در ساير قرارداد را حاكم‌شناخته است‌. اين وضعيت نتيجه تحليلي است كه ما در مقاله (قانون حاكم بر قراردادهاي بين المللي‌خصوصي‌) به عمل آورديم‌.

حاكميت قانون محل وقوع اعمال حقوقي‌، نسبت به اين اعمال نتيجه اصل منطقي حاكميت‌حكومتها نسبت به اعمال و وقايع حادث در سرزمين آنها است كه اصلي مورد قبول وجدان حقوقي درجامعه بين المللي است‌. به نظر نويسندگان قانون مدني ايران‌، نظم داخلي و بين المللي در حقوق بين‌الملل خصوصي‌، ايجاب مي‌كند كه اعمال اشخاص كه در قلمرو حاكميت حكومتي انجام مي‌شود.اصولاً و جز در موارد استثنايي تابع قانون ماهوي آن حكومت و در مورد استثنايي قرارداد منعقد دركشوري بين اتباع بيگانه تابع قانون تعيين شده به اراده ايشان باشد.

با لحاظ اطلاق مورد استثناي مذكور در ماده ۹۶۸ در حاكميت قانون اراده طرفين تفاوتي نيست بين‌اين كه‌: ۱ ـ طرفين هر قرارداد، هر دو تابعيت واحدي داشته باشند يا تابعيتهاي متفاوت‌.

۲ ـ قانون تعيين شده‌، قانون كشور متبوع طرفين (داراي تابعيت واحد) يا قانون كار، متبوع يكي از دوطرف (داراي تابعيت‌هاي متفاوت‌) يا قانون كشور ثالث باشد.

 

۹) ب ـ قلمرو مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. ـ موضوع مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. تعهدات ناشي از عقوداست‌. اين عنوان با اطلاق خود، همه مسائل مربوط به تعهدات ناشي از عقود را در بر مي‌گيرد. اين‌عنوان شامل مسائل مربوط به اعتبار يا عدم اعتبار شرايط و آثار تعهدات مذكور و روابط طرفين آن‌مي‌باشد. بنابراين اظهار عقيده به اين كه ماده ۹۶۸ ق.م‌. منحصراً ناظر به آثار قرارداد است نه شرايط آن‌موجه به نظر نمي‌رسد. چه اين كه براي تابعيت تعهد ناشي از عقد، نسبت به قانون محل وقوع عقد،معنايي جز اين نمي‌توان شناخت كه مسائل مربوط به آن تعهد تابع قانون مذكور است و مسائل مزبور به‌طور مطلق شامل انواع مسائل مربوط‌، يعني مسائل راجع به وضعيت حقوقي و نيز شرايط و آثار تعهدخواهد بود و دليلي بر تقيد حكم مزبور به مسائل مربوط به آثار قرارداد وجود ندارد.

بنابراين و مثلاً هرگاه بين يك ايراني و يك بيگانه يا بين دو بيگانه قراردادي در ايران براي تهيه‌وفروش وسايل آزمايشگاهي منعقد شود و ضمن قرارداد تصريح شود كه وسايل مزبور براي تهيه موادمخدر به كار خواهد رفت‌، قرارداد مزبور و تعهدات مربوط به آن‌،به حكم ماده ۹۶۸ ق.م‌. ايران‌، تابع‌مقررات ماهوي ايران و در نتيجه به علت عدم مشروعيت جهت (ماده ۱۰۴ قانون مجازات اسلامي‌(تعزيرات‌) و ماده ۲۱۷ ق.م‌.) باطل است اگرچه محل اجراي قرارداد مزبور كشور ديگري باشد كه درقانون آن كشور عدم مشروعيت جهت‌، لطمه‌اي بر اعتبار قرارداد وارد نمي‌كند يا اين كه تهيه مواد مخدر،امر نامشروعي به حساب نمي‌آيد، مگر اين كه در صورت بيگانه بودن هر دو طرف قرارداد ايشان‌قرارداد خود را تابع كشور محل اجراي عقد سازند.

همچنين هرگاه عقد قرضي در ايران بين يك ايراني و يك بيگانه منعقد شود كه انگيزه غير مصرح‌مقترض در آن اين باشد كه از موضوع قرض براي قمار در كشور خارج مثلاً فرانسه‌، استفاده كند به‌حكم ماده ۹۶۸ ق.م‌. وضعيت اين عقد و تعهدات ناشي از آن تابع قانون ماهوي ايران است كه در نتيجه‌مطابق اين قانون چون جهت نامشروع تصريح نشده است عقد و تعهد مزبور صحيح است هر چند كه درحقوق ماهوي فرانسه‌، به دليل صرف وجود انگيزه نامشروع نزد مقترض حتي اگر هنگام عقد به زبان‌آورده نشده باشد، عقد مزبور فاقد اعتبار است‌.

اما در ارتباط با ماده ۹۶۶ ق.م‌.ا. عقد بايع با اجازه منعقد در ايران نسبت به خانه‌اي كه در فرانسه‌واقع است و انگيزه خريدار يا مستاجر استفاده از آن براي داير كردن مكان فساد باشد ولي اين انگيزه راهنگام عقد به زبان نياورده باشد طبق ماده ۹۶۶ ق.م‌.ا. تابع مقررات قانون مدني فرانسه و در نتيجه به‌علت وجود جهت نامشروع باطل است‌. اگرچه مطابق مقررات ماهوي ايران (ماده ۲۱۷) به دليل عدم‌تاثير انگيزه نامشروع (غير مصرح‌) معتبر مي‌باشد.

زيرا قرارداد مربوط به اموال با نظم داخلي كشور محل وقوع آن اموال بيشتر مرتبط است تا با نظم‌داخلي كشور محل انعقاد قرارداد.

 

۱۰) ج ـ امري بودن مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. ـ مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. بي ترديد از مقررات آمره‌است و طرفين قرارداد جز در صورتي كه هر دو از اتباع بيگانه باشند نمي‌توانند قرارداد خود را كه‌درايران منعقد مي‌كنند، تابع قانون كشور ديگري قرار دهند. زيرا قانونگذار خود موردي را كه قانون‌حاكم به اراده طرفين تعيين مي‌شود به عنوان يك استثناي بر قاعده كلي منحصر به قراردادي كرده است‌كه طرفين آن بيگانه باشند. بنابراين اگر فرض شود كه قسمت نخست ماده ۹۶۸ مذكور نيز از مقررات‌تفسيري يا اختياري است‌، استثنا كردن مورد اخير ماده نسبت به صدر آن بي معني و بيهود خواهد بودچه اين كه اگر به نظر قانونگذار اراده طرفين همواره و در قسمت اول ماده (بيگانه نبودن هر دو طرف‌قرارداد)نيز تعيين كننده نهايي قانون حاكم بر قرارداد مي‌بود، حق انتخاب قانون حاكم به وسيله طرفين‌عقد، به صورت جمله استثنايي منحصر به مورد بيگانه بودن طرفين نمي‌گرديد و قانونگذار به عنوان‌يك اصل كلي‌، به طور عام يا مطلق‌، اراده طرفين را در همه موارد تعيين كننده قانون حاكم بر قراردادمعرفي مي‌كرد يا اين كه در جمله استثنا، بيهوده عنوان اتباع خارجه را ذكر نمي‌كرد و به طور مطلق چنين‌مقرر مي‌داشت‌: مگر اين كه متعاقدين آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشند.

از آنچه در بالا ذكر شد، مي‌توان نظرياتي را كه گهگاه نسبت به مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. ابراز مي‌شودبه شرح زير ارزيابي كرد.

 

۱۱) تجزيه ماده ۹۶۸ ـ برخلاف آنچه كه گاهي مطرح مي‌شود هرگز نمي‌توان پذيرفت كه قسمت‌نخست ماده ۹۶۸ اختياري و قسمت دوم آن امري است‌. زيرا، دو جمله نخست و دوم به صورت‌مستثني منه (بيان كننده حكم اصلي‌) و جمله مستثنا (خارج كننده حكم مورد خاص از شمول جمله‌نخست‌) مقرر گرديده است‌. در اين وضعيت چون جمله استثنا برخي از مصاديق اطلاق يا عموم جمله‌نخست را صرفاً از شمول حكم اين جمله كه حاكميت قانون محل وقوع عقد استخراج مي‌كند و حق‌انتخاب قانون حاكم را براي طرفين مي‌شناسد. هرگاه حكم جمله نخست اختياري باشد حكم استثنايي‌مربوط به مستثنا نيز اختياري خواهد بود و هرگاه حكم جمله نخست امري باشد حكم استثنايي نيزامري خواهد بود. زيرا جهت استثنا در ماده ۹۶۸ منحصراً حاكميت و عدم حاكميت قانون محل وقوع‌عقد است نه امري و تفسيري بودن مقررات ماده مذكور تا جمله دوم از حيث امري بودن استثنا براختياري بودن مقررات جمله نخست تلقي شود.

تجزيه مقررات ماده ۹۶۸، از حيث تفسيري و امري بودن در صورتي ممكن بود كه حكم اصلي‌مذكور در جمله نخست ماده ۹۶۸، اختياري بودن مقررات خاصي مي‌بود كه در جمله استثنا پاره‌اي ازموارد از شمول حكم اختياري بودن خارج و امري‌، مقرر مي‌گرديد. بنابراين تجزيه و مقررات ماده‌مزبور از حيث تفسيري و امري بودن هرگز نمي‌تواند قابل توجيه باشد.

 

۱۲) استنتاج اختياري بودن مقررات ماده ۹۶۸ از اختياري بودن برخي از مقررات بيع ـ از اختياري‌و تفسيري بودن برخي از مقررات عقد بيع در حقوق ايران نمي‌توان نتيجه گرفت كه قسمت نخست ماده‌۹۶۸ ق.م‌. نيزاختياري است زيرا:

اولاً ـ معني حاكميت قانون ايران نسبت به قراردادهاي منعقد در اين كشور، اين نيست كه مقررات‌تفسيري عقد بيع مثلاً مبدل به مقررات امري گردد، بلكه معني حاكميت قانون ايران شمول همه‌مقررات اين قانون اعم ازامري و تفسيري نسبت به قرارداد است و در نتيجه با حاكميت قانون ايران‌،مقررات تفسيري آن (مانند دخول توابع مبيع در عقد بيع و ماده ۳۵۶ و ۳۵۷ ق.م‌.) صرفاً از جهت كشف‌اراده طرفين مورد توجه قرار گرفته و تغيير آن در اختيار طرفين خواهد بود و مقررات امري آن (مثل بي‌اعتباري بيع مال غير مقدورالتسليم ماده ۳۴۸ ق.م‌.) از حيث ارتباط با نظم عمومي الزامي و غيرقابل‌تغيير است‌.

ثانياً ـ مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. منحصراً ناظر به قراردادهاي بين المللي منعقد در ايران نيست‌، بلكه‌قراردادهاي بين المللي منعقد در كشور بيگانه را هم در بر مي‌گيرد. بنابراين در ماده ۹۶۸ نه تنهاقراردادهاي منعقد در ايران شناخته شده است‌، بلكه قراردادهاي منعقد در كشور بيگانه نيز به حكم‌اين ماده تابع قانون همان كشور معرفي گرديده است‌.

 

۱۳) توجيهات انجام شده براي اختياري تلقي كردن مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. ـ توجيهات انجام‌شده براي اختياري معرفي كردن مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. ضعيف و غيرقابل قبول است‌. مثلاً توجيه اين‌كه اگر قانون كشور محل انعقاد قرارداد حاكم بر قرارداد مزبور باشد، اشخاص ايراني نمي‌توانند قراردادخود را كه در كشور بيگانه منعقد مي‌كنند تابع قانون ايران سازند و توجيهات ديگر نمي‌تواند دليل‌اختياري بودن مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌.ايران باشد.

زيرا به نظر ما آنچه نويسندگان قانون مدني ايران را بر حاكم دانستن قانون محل انعقاد، نسبت به‌قرارداد برانگيخته است تحليل مربوط به نشأت گرفتن اعتبار حقوقي قرارداد از حاكميت و اقتدارحكومت محل انعقاد در قلمرو بين المللي آن است كه بدون اتكاي بر حاكميت‌ها نمي‌توان مبنايي براي‌ضمانت اجراي قرارداد شناخت‌. اين كه در صورت پذيرش آمريت مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌.ا. و حاكميت‌قانون محل انعقاد قرارداد، نمي‌توان ايران را حاكم بر قرارداد منعقد بين اتباع ايران در كشور بيگانه‌شناخت‌، نمي‌تواند خدشه‌اي بر مقررات ماده ۹۶۸ وارد كند زيرا صرف نظر از آنچه در بالا ذكر شد:اولاً ـ در چنين صورتي كه طرفين ايراني قرارداد مي‌توانند قانون ايران يا هر كشور ديگري را كه مناسب‌بدانند به عنوان قانون حاكم بر قرارداد خود تعيين كنند. ثانياً ـ عدم حاكميت قانون ايران نسبت به قراردادمنعقد در خارج از ايران معلوم نيست نتيجه نامطلوبي در برداشته باشد. افزون بر آن‌، ماده ۹۶۸ متقابلاًقانون ماهوي ايران را حاكم بر قراردادهاي منعقد در ايران شناخته است به طوري كه طرفين ايراني يك‌قرارداد هم نخواهند توانست قرارداد خود را كه در ايران منعقد مي‌كنند تابع قانون كشور ديگري كنند.

در هر حال رعايت نظم داخلي و بين المللي‌، نويسندگان قانون مدني ايران را وادار ساخته است كه‌به عنوان يك اصل‌، قانون محل انعقاد عقد را حاكم بر آن بشناسند و حكم مرتبط با نظم نمي‌تواند به‌اراده افراد تغيير كند.

 

۱۴) عام بودن مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. ـ قبلاً اشاره شد كه مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. اختصاص به‌قراردادهاي منعقد در ايران ندارد بلكه قراردادهاي منعقد در كشور بيگانه را هم در بر مي‌گيرد وبنابراين مطابق اين ماده قراردادهاي منعقد در كشور خارجي نيز تابع قانون آن كشور خواهد بود، زيرا:

ماده مزبور از مقررات بين المللي قانون ايران و مربوط به حل تعارض قوانين است كه از حيث‌موضوع داراي جنبه برون مرزي است‌. روشن است كه ارتباط قراردادهاي منعقد در كشور بيگانه باقوانين حل تعارض ايران‌، صرفاً از جهت ارائه راه حل و تعيين تكليف قضايي براي مراجع صلاحيتدارايراني در طرح دعاوي مربوط به اين گونه قراردادها در ايران است‌، نه دخالت در حاكميت كشور محل‌انعقاد قرارداد. به عبارت ديگر، منظور قانون اين است كه در دعاوي مربوط به قرارداد واقع در كشوربيگانه‌، دادگاه ايران‌، قانون آن كشور را حاكم بر قرارداد بداند نه قانون ايران يا كشور ثالث را. در نتيجه‌در حاكميت قانون كشور بيگانه بر قرارداد بين المللي نيز متفاوتي بين مقررات امري و تفسيري اين قانون‌وجود ندارد.

صرف نظر از آنچه در بالا ذكر شد، اگر هم عبارات مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. صرفاً ناظر به‌قراردادهاي بين المللي واقع در ايران دانسته شود، از وحدت ملاك وتوجه به رواج قانون‌، مي‌توان‌حاكميت قانون كشور بيگانه محل وقوع عقد را نسبت به عقد، در حقوق بين المللي خصوصي ايران نيزاستنباط كرد. زيرا وقتي قانونگذار قراردادهاي واقع در ايران را تابع قانون ايران مي‌شناسد، با توجه به‌اصل تساوي دولتها و حاكميتها در جامعه بين المللي بالملازمه بايد پذيرفت كه متقابلاً قراردادهاي‌منعقد در كشور بيگانه نيز در نظر قانونگذار ايراني‌، بايدتابع قانون آن كشور باشد.

علاوه بر مطالب بالا، در ماده ۹۶۸ ق.م‌. تنها از تعهدات ناشي از عقود واقع در ايران و تابعيت آنها ازقانون ايران‌، ياد نشده است بلكه از تعهدات عقود مطلق نام برده شده و اين تعهدات به طور مطلق تابع‌محل وقوع عقد معرفي گرديده است‌. ذكر اتباع خارجه دلالت بر اختصاص حكم به قراردادهاي منعقددر ايران ندارد بلكه منظور از عبارت اتباع خارجه‌، اتباع كشور غير محل انعقاد عقد و در واقع كشوربيگانه نسبت به كشور محل وقوع قرارداد است‌، نه كشور خارجه نسبت به ايران‌.

 

۱۵) رواج اصل حاكميت قانون اراده طرفين و مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌. ايران ـ امروز اصل‌حاكميت قانون اراده طرفين در روابط معاملاتي بين المللي‌، از رواج بيشتري برخوردار است‌. اين امر دركنوانسيونهاي بين المللي نيز انعكاس يافته است‌. مثلاً ماده ۳ كنوانسيون رم ۱۹۸۰ معروف به‌كنوانسيون جامعه اقتصادي اروپا، آزادي انتخاب قانون حاكم را به وسيله طرفين قرارداد به عنوان يك‌اصل پذيرفته است‌، اما بايد دانست كه روح مزبور همانطور كه قبلاً در مقاله ديگر مورد بررسي قرارگرفته است‌، از تكيه گاه نيرومند حقوقي برخوردار نيست و در هر حال روشن است كه دست كشيدن ازآمريت و حاكميت مقررات ماده ۹۶۸ ق.م‌.ايران نسبت به حاكميت قوانين ماهوي ايران بر قرارداد به‌دليل روح اصل حاكميت اراده طرفين قرارداد، نه با مباني حقوقي انطباق دارد و نه با امتيازي عملي‌همراه است‌.

 

گفتار چهارم‌: احاله نسبت به مورد مواد ۹۶۶ و ۹۶۷ و ۹۶۸ ق.م‌.

 

۱۶) ممكن است در هر يك از سه مورد مواد ۹۶۶ و ۹۶۷ و ۹۶۸ ق.م‌. ايران احاله درجه يك يادرجه ۲ صورت گيرد. در اين صورت مطابق ماده ۹۷۳ ق.م‌. احاله درجه يك پذيرفته و احاله درجه دوم‌مردود اعلام شده است‌. ماده ۹۷۳ مذكور مقرر مي‌دارد: اگرقانون خارجه كه بايد مطابق ماده ۷ جلد اول‌اين قانون و يا بر طبق مواد فوق رعايت گردد به قانون ديگري احاله داده باشد، محكمه مكلف به‌رعايت اين احاله نيست مگر اين كه احاله به قانون ايران شده باشد.

مثلاً هرگاه يك انگليسي مال غيرمنقول خود واقع در فرانسه را به سود شخصي وصيت كند درصورتي كه وصيت تمليكي را عقد تلقي كنيم موردي از احاله درجه دوم را در يك عقد بين المللي‌خواهيم داشت‌. زيرا طبق ملاك ماده ۹۶۷ اين وصيت تابع قانون ماهوي كشور انگلستان است‌، در حالي‌كه قانون اين كشور به قانون كشور محل وقوع آن مال غيرمنقول يعني قانون كشور فرانسه احاله مي‌كندوآن را حاكم بر وصيت مي‌داند. در اين وضعيت قانون ايران احاله قانون انگلستان را به قانون فرانسه‌نمي‌پذيرد كه به عقيده ما نتيجه اين است كه قانون ماهوي انگلستان را بايد از نظر قانون ايران حاكم براين وصيت دانست‌، نه قانون ايران را. زيرا:

از يك طرف مقررات ماده ۹۶۷ ق.م‌. ايران‌، مانند ساير مقررات حقوق بين الملل خصوصي ايران‌،جنبه بين المللي و برون مرزي دارد و عليرغم ذكر ايران به عنوان محل وقوع تركه (كه به طور مثال آورده‌شده است‌) نمي‌تواند منحصر به حكم وصيت مربوط به تركه بيگانه واقع در ايران باشد بلكه ناظر به‌وصيت مربوط به اموال موجود در يك كشور بيگانه كه به وسيله مالك داراي تابعيت غير اين كشور دريك كشور ثالث انشا شده است‌، نيز مي‌باشد و حكم وصيت چنين اموالي را كه عبارت از حاكميت‌قانون متبوع موصي باشد نيز بيان مي‌كند.

از طرف ديگر نتيجه عدم پذيرش احاله قانون انگلستان به قانون فرانسه در حقوق بين الملل‌خصوصي ايران‌، حاكميت قانون ايران نيست بلكه حاكميت قانون ماهوي انگلستان است‌. چه اين كه‌همان طور كه در مقاله پيشين آمده است تعيين حاكميت قانون انگلستان‌، بر وصيت اتباع اين كشور،بوسيله ماده ۹۶۷ ق.م‌. ايران مبتني بر نظم داخلي و بين المللي است كه به وسيله نويسندگان قانون مدني‌ايران‌، تشخيص داده شده است و قانون ايران در اين تعيين و تشخيص استقلال دارد و نمي‌تواند تابع‌كشور ديگر و از جمله كشوري كه قانون آن حاكم شناخته شده است باشد. بنابراين با رد احاله درجه‌دوم قانون بين الملل خصوصي انگلستان بوسيله قانون بين الملل خصوصي ايران‌، قانون ماهوي‌انگلستان حاكم بر اين وصيت شناخته مي‌شود.

برخلاف حقوق ايران‌، رويه قضايي آلمان در مورد وصيت يك بلژيكي كه در روسيه فوت كرده‌است‌، نسبت به اموال او واقع در كشور روسيه‌، احاله درجه دوم را پذيرفته است‌. زيرا قاعده حل‌تعارض آلمان‌، قانون ملي موصي را حاكم بر وصيت مي‌داند كه در اين مورد قانون بلژيك است‌. درحالي كه قانون بلژيك به قانون محل وقوع اموال موصي يعني روسيه احاله مي‌كند و قانون روس نيزمطابق اين احاله قانون محل وقوع اموال يعني قانون خود را حاكم مي‌داند. در اين وضعيت دادگاه آلمان‌با قبول احاله درجه دوم قانون روس را حاكم شناخته و آن را در مورد اين وضعيت اجرا كرده است‌.

نكته قابل بررسي در ماده ۹۷۳ ق.م‌. ايران رفع تكليف از دادگاه ايراني نسبت به تبعيت از قانون‌خارجي در احاله درجه دوم است كه در اين قانون مقرر گرديده است‌. همانطور كه گاهي تصور مي‌شودممكن است بدواً از عبارات ماده ۹۷۳ ق.م‌. استفاده شود كه دادگاه در اعمال يا عدم اعمال اين احاله‌اختيار دارد يعني اين كه دادگاه مي‌تواند احاله را رد كرده و قانون كشور خود يا قانون ماهوي كشور احاله‌كننده را اجرا كند، يا اين كه با قبول اين احاله مقررات كشوري را كه قانون آن مورد احاله قرار گرفته است‌اعمال كند.

اما با كمي دقت در مسئله‌، به نظر مي‌رسد كه چنين اختياري براي دادگاه وجود ندارد و دادگاه‌نمي‌تواند از قانون خارجي نسبت به اين احاله پيروي كند. زيرا:

۱ ـ اعطاي اختيار انتخاب قانون حاكم به دادگاه‌، با فلسفه و روشن قانونگذاري سازگار نيست‌. چه‌اين كه هدف اساسي وضع قانون‌، تعيين الگوي واحد براي هدايت جريان روابط انسان‌ها و ايجاد نظم‌در مسائل اجتماعي است و واگذار كردن اين اختيار به دادگاه كه بتواند در يك مورد اين قانون و در موردمشابه آن قانون ديگر را اعمال كند، در حقيقت به اين امر منتهي مي‌گردد كه مرجع قضايي بتواند در دودعوي كه از هر جهت مثل و مانند هم است دو حكم متناقض كه هر يك با يكي از دو قانون منطبق‌است‌، صادر كند.

۲ ـ رفع تكليف از دادگاه در ماده ۹۷۳ ق.م‌.، نسبت به اعمال احاله قانون خارجي الزاماً به معني‌مخير بودن دادگاه در اعمال همان قانون نيست‌. بلكه صرفاً به معني سلب حاكمي آن قانون در موردخاص احاله و ارشاد دادگاه به رجوع به قواعد اوليه قانون مدني ايران در تعيين قانون حاكم است كه به‌نظر ما همان قواعد ماهوي كه قانون خارجي است‌. وقتي قانون مدني‌، دادگاه ايران را مكلف به تبعيت ازقانون كشور بيگانه و اعمال آن در مسائل مربوط به احوال شخصيه اتباع آن كشور با مسائل مربوط به‌قرارداد منعقد در آن كشور و ساير موارد مربوط مي‌كند و سپس همين تكليف را در مورد خاص (احاله‌قانون بيگانه‌)، از دادگاه ايران سلب مي‌كند، رفع تكليف مزبور را به معنايي جز الغاي اعمال قانون‌بيگانه در خصوص مورد احاله مذكور باز گرداندن دادگاه ايران از قانون بين‌الملل خصوصي آن كشور، به‌آنچه كه قانون ايران به عنوان اصل مقرر كرده است‌، نمي‌توان حمل كرد. در اين وضعيت به نظر ما، چون‌قانوني كه اعمال آن طبق ماده ۹۷۳ ق.م‌. الغا شده فقط قانون بين الملل خصوصي كشور بيگانه است ودليلي برسلب حاكميت قانون ماهوي بيگانه وجود ندارد، بايد پذيرفت كه حاكميت قانون ماهوي بيگانه‌نسبت به موارد مربوط باقي خواهد ماند.