احاله

[S a d e n a 11333]

مقدمه :

احاله در لغت به معنای واگذار کردن کار به دیگری است. در اصطلاح علم حقوق به معنی آن است که دیگری به جرمی به خاطر مصالح خاصی از دادگاه صلاحیت¬دار محلی به دادگاه هم عرض دیگری ارجاع شود.

احاله امر کیفری فقط در صلاحیت محلی مصداق دارد و احاله در صلاحیت ذاتی امکان پذیر نیست و خلاف قانون می¬باشد. عدول از صلاحیت ذاتی توسط هیچ مرجع یا مقام قضایی ممکن نیست چون قاعده صلاحیت ذاتی مربوط به قوانین آمره است (نظم عمومی) و خلاف آن¬را نمی‌توان عمل کرد. ضمناً احاله امری الزامی نیست بلکه اختیاری است.

صور احاله کیفری

مطابق ماده 62 آ.د.ک احاله کیفری به دو صورت اتفاق می¬افتد که در هر دو حالت نیازمند درخواست و موافقت مقاماتی می¬باشد.

1. احاله برون استانی؛ اگر درخواست احاله پرونده از یک حوزه قضایی در یک استان به یک حوزه قضایی در استان دیگر صورت گیرد، لازم است درخواست از طرف رئیس حوزه قضایی مبدأ و موافقت توسط دیوان عالی کشور باشد.

2. احاله درون استانی؛

اگر درخواست احاله پرونده از یک حوزه قضایی به حوزه قضایی دیگر در همان استان صورت گیرد، لازم است درخواست از طرف رئیس حوزه قضایی مبدأ و موافقت توسط شعبه اول دادگاه تجدید نظر همان استان باشد.

با توجه به اطلاق و کلیت مواد 62 به بعد آ.د.ک که اشعاری به ممنوعیت احاله پرونده از دادگاه تجدیدنظر استان به استان دیگر ندارد و با عنایت به امکان نقض تحقیقات در مرحله بدوی و لزوم آن به وسیله دادگاه تجدید نظر و با توجه به فلسفه احاله؛ احاله پرونده از مرجع تجدید نظر یک استان به مرجع تجدید نظر استان دیگر بلااشکال است و لازم نیست که دادگاه رسیدگی کننده دادگاه بدوی باشد.

شرایط احاله

1.تقاضای احاله؛

2. موافقت مرجع رسیدگی به درخواست احاله؛

3.وجود موارد احاله مندرج در مواد 63 و 64 آ.د.ک[6]؛

تقاضای احاله

درخواست احاله منوط به افراد خاصی است:

1. درخواست احاله از سوی رئیس حوزه مبدأ یا رئیس حوزه قضایی مبدأ:

بنابراین متهم یا شاکی حق درخواست احاله ندارند؛ اما اگر مراتب را به رئیس حوزه قضایی اعلام کنند ایرادی نخواهد داشت. علاوه بر این برای قاضی دادگاه که رسیدگی به پرونده را به عهده دارد نیز جایگاهی وجود ندارد. ممکن است قاضی در حین رسیدگی، مطلع گردد که رئیس حوزه قضایی محل به هر دلیل تقاضای احاله کرده و موافقت مرجع مافوق را نیز تحصیل کرده است.

2.درخواست احاله از سوی رئیس قوه قضائیه یا دادستان کل کشور:

ماده 64 آ.د.ک بیان میدارد: ... به منظور حفظ نظم و امنیت، هرگاه رئیس قوه قضائیه یا دادستان کل کشور تشخیص دهد، پس از موافقت دیوان عالی کشور پرونده به مرجع قضایی دیگر احاله خواهد شد.

در این مورد برای جلوگیری از هرگونه بلاتکلیفی باید دادگاه مقصد نیز رأسا مشخص گردد تا پس از موافقت دیوان، مستقیما پرونده از طریق دادگاه اولیه به دادگاه مقصد ارسال شود.

در این نوع احاله، دیوان عالی کشور می‌تواند با درخواست دادستان کل کشور برای احاله، مخالفت کند و مرجعی برای حل اختلاف پیش بینی نشده است؛ اما رد درخواست از سوی دیوان عالی کشور مانع تقاضای مجدد نمی¬باشد.

مرجع رسیدگی به درخواست احاله

مرجع رسیدگی به درخواست احاله هماره باید از حیث درجه، بالاتر از دادگاه درخواست دهنده باشد. لذا در احاله پروند از حوزه¬ای به حوزه دیگر یک استان، موافقت شعبه اول دادگاه تجدید نظر همان استان لازم است و چنان¬چه از حوزه یک استان به استان دیگر باشد، موافقت دیوان عالی کشور لازم خواهد بود.

 

 

 

 

: علت به وجود آمدن احاله

در نحوه اعمال « قواعد حل تعارض قوانين » در دعاوي حقوق بين الملل خصوصي و همچنين تفسير مفاد « قواعد حل تعارض قوانين » در سيستمهاي مختلف حقوقي ، دو نوع تفسير و شيوه كاملاً متفاوت وجود دارد . اين دو شيوه عبارتند از :

اول ـ شيوه تفكيك پذير بودن حقوق ملي خارجي .

دوم ـ شيوه غير قابل تفكيك پذير بودن حقوق ملي خارجي .

قاضي مقر دادگاه وقتي به« قواعد حل تعارض قوانين » خود رجوع مي نمايد ، در صورتي كه آن قاعده وي را به حاكميت قانون و حقوق ملي كشور ديگري راهنمايي نمايد وي براي اعمال حقوق آن كشور دو راه حل پيش رو دارد .

قاضي مقرر دادگاه وقتي به «قواعد حل تعارض قوانين » خود رجوع مي نمايد ، در صورتي كه آن قاعده وي را به حاكميت قانون و حقوق ملي كشور ديگري راهنمايي نمايد وي براي اعمال حقوق آن كشور دو راه حل در پيش رو دارد . عده اي معتقدند كه منظور « قواعد حل تعارض قوانين » از اعمال حقوق كشور خارجي فقط اعمال قوانين و مقررات جاريه ويا به قول حقوقدانان بين الملل خصوصي فقط اعمال « قوانيم مادي و ماهوي » آن كشور است و ما نبايد به سراغ « قواعد حل تعارض قوانين » آن كشور برويم زيرا قاعده حل تعارض ما گفته براي حل اين دعوي بايد به قوانين و مقرراتي از آن كشور رجوع كرد كه دعوي را حل و فصل مي نمايد . مثلاً اگر زن و مرد انگليسي مقيم ايران مي خواهند در ايران طلاق بگيرند ، اين عده معتقدند كه وقتي ايراني به قواعد حل تعارض خود رجوع مي نمايد ،قواعد حل تعارض ايران قانون ملي آنان ، يعني حقوق انگليس را حاكم مي داند . اما منظور از حقوق انگليس رجوع به كل حقوق انگليس از جمله قواعد حل تعارض آن كشور نيست بلكه فقط رجوع به قوانين و مقررات مربوط به طلاق است .

پس لازم نيست كه ما به كل سيستم حقوقي انگليس رجوع كنيم بلكه دعوي با رجوع به مقررات طلاق آن كشور حل مي شود .

 

 

: احاله در حقوق ايران

در حقوق موضوعه ايران سيستم كاپيتو لاسيون ، برقرار بود . قواعدي راجع به احاله وجود نداشت . اما با تصويب كتاب اول جلد دوم قانون مدني در 27 بهمن ماه و 21 اسفند ماه 1313 قانون مدني ايران نيز در حقوق خود احاله را مد نظر قرار داد و ماده 973 گوياي نظر قانون گذار ايراني در اين مورد است . ماده 973 مقرر مي دارد : «اگر قانون خارجه اي كه مطابق ماده 7 جلد اول اين قانون يا بر طبق مواد فوق رعايت گردد به قانون ديگري احاله داده باشد محكمه مكلف به رعايت اين احاله نيست مگر آنكه احاله قانون ايران شده باشد ». با در نظر گرفتن ماده 973 مي توان نتايج زير را استنتاج نمود :

1 ـ قانون گذار ليراني در قسمت اخير ماده 973 ، احاله درجه اول را به طور مطلق پذيرفته است آنجا كه مي فرمايد : «مگر اينكه احاله به قانون ايران شده باشد » .

2 ـ اما در موارد احاله درجه دوم كه در صدر ماده آمده است :

« اگر چه قانون خارجه اي كه مطابق ماده 7 جلد اول اين قانون ( مربوط به احوال شخصيه ) يا بر طبق مواد فوق ( كه همگي قواعد حل تعارض مربو به اموال ، قرار دادها و اسناد و … مي باشند ) رعايت گردد و به قانون ديگري احاله داده باشد محكمه مكلف به رعليت اين احاله نيست .

به نظر مي رسد قانون گذار ايراني اولاً درجه دوم را مطلقاً و بدون هيچ گونه قيد و شرطي نپذيرفته است بلكه آن را به صورت مشروط قبول كرده است . ثانياً شرط قبولي احاله در حقوق ايران پذيرش احاله در جه دوم توسط محكمه و قاضي است . يعني قانون گذار در وافع به قاضي اجازه مي دهد در صورتي كه صلاح بداند قانون كشور ثالث را اجراء كند و اگر صلاح ندانست مجبور و مكلف به اجراء آن نيست .

مثلاً اگر زن و مرد انگليسي مقيم بلژيك ، در محاكم ايران بخواهند طلاق بگيرند ، قاضي پس از احراز صلاحيت محكمه ، بر اساس ماده 21 قانون آيين دادرسي ، جهت تعيين قانون حاكم با رجوع به ماده 7 قانون مدني ، قانون ملي آنها يعني انگليس را حاكم مي داند اماحقوق انگليس قانون حاكم را قانون محل اقامتگاه آنان يعني بلژيك مي داند و ارجاع به حقوق بلژيك مي نمايد . صدر ماده 973 قانون مدني به قاضي ايراني اجازه مي دهد كه ، در صورتي كه بخواهد حقوق و قوانين بلژيك را اجرا نمايد و در صورتي كه صلاح نداند مكلف به اين اجرا نيست .

بنابر اين به نظر ميرسد قانونگذار ايراني ، احاله درجه اول را به صورت مطلق پذيرفته است ليكن احاله درجه دوم را به صورت مشروط در صورتي كه قاضي ايراني نخواهد قانون كشور ثالث در احاله درجه دوم را اجرا نمايد بديهي است كه مكلف به رعايت قانون مقر دادگاه ، يعني ايران خواهد بود.

 

 

 

 

ـ بررسي تطبيقي احاله

از لحاظ تاريخي احاله در حقوق انگليس و از آنجا در ساير كشور هاي عضو در خانواده « كامن لا » به قرن هفدهم (1652) بر مي گردد ، يعني از زماني كه در پارلمان انگليس 12 در اين مورد تصميم گيري شد و يا به تصميمات محاكم انگلستان در قرن نوزدهم در دعوي كاليور عليه رواز يا دعوي فرر عليه فرر ، اشاره شد . همان روزها از بدو امر مفهوم احاله در « كامن لا » ، همانگونه كه در ساير سيستمها و نظامهاي حقوقي بوده و مي باشد، شكل گرفت . در اثبات اين عرايض دو مثال علمي ، از حقوق انگليس را در ذيل عرض مي كنم :

در دعوي (re ross) ، خانمي كه اقامتگاه عملي و انتخابي او ايتاليا بود، (1930)، بر اساس وصيت نامه خود ، كل اموال خود را به يكي از اقوام دور خود وصيت كرد و تنها پسر خود را از ارث محروم نمود . پس از مرگ وي پسر او در سال 1930 ، در يكي از محاكم انگلستان ،اقامه دعوي براي تحصيل سهم

خود ،از تركه ـ يعني آنچه بر اساس قانون ايتاليا مي توانست ، دارا شود ـ را مي نمايد . ذي نفع بر اساس وصيت نامه مدعي ميگردد كه طبق قوانين انگلستان ـ كه او مدعي حاكميت آن بر دعوي بوده ـ وي مستحق كل تركه است . از آنجا كه بر اساس قواعد حل تعارض قوانين انگلستان در مورد تركه منقول، قانون محل اقامتگاه و نسبت به تركه اموال غير منقول قانون محل وقوع مال غير منقول ، حاكم است ، دادگاه انگلستان بر اساس قانون محل اقامتگاه و محل وقوع نسبت به تركه منقول و غير منقول متوفي رسيدگي كرد . از آنجا كه متوفي داراي اقامتگاه در ايتالـيا بود ، دادگاه انگلستان رسيدگي را بر اساس قوانين ايتاليا ادامه داد . اما چون محاكم ايتاليا ، قانون حاكم بر تركه منقول را تابع قانون ملي متوفي مي دانستند ، محاكم ايتاليا مجدداً دعوي را به محاكم انگليس ، وحقوق آن كشور ارجاء دادند .

همين نحوه رسيدگي نسبت به تركه غير منقول وي نيز اتفاق افتاد.

در دعوي ديگري در 1947 ، يك مرد مقيم انگليس بر اساس وصيت نامه خود ، اموال غير منقول خود را ،واقع در اسپانيا به شخصي كه در زمان او فوت كرده و دوك ولينگتون بود ، وصيت نمود.آن مرد در سال 1943 در حالي كه مجرد بود به قتل رسيد . در زمان مرگ او دوك مربوطه ، به دو قسمت انگليسي ، و اسپانيايي تقسيم شده بود. خواهر متوفي در قسمت اسپانيايي زندگي مي كرد و عموي او در قسمت انگليسي دوك بود . متوفي دو وصيت نامه داشت و در هر دو ، اموال غير منقول خود را به دوك ولينگتون وصيت نموده بود. از آنجا كه پس از مرگ او ، دو« دوك نشين » وجود داشت ، بر اساس قوانين دوك نشين انگليسي اموال غير منقول فقط به وارث مذكر مي رسيد ليكن دوك نشين اسپانيايي تفاوتي بين جنسيت وارث قائل نبود. تفسير وصيت نامه نزد محاكم اسپانيا و انگليس مطرح شد. بر اساس قواعد حل تعارض قوانين انگليس اموال غير منقول واقع در اسپانيا تابع قانون محل وقوعشان يعني اسپانيا بود.بنابر اين محاكم انگلستان قانون حاكم بر دعوي را قانون اسپانيا مي دانستند ليكن اسپانيا اين احاله را نمي پذيرفت وتركه را تابع قانون ملي شخص يعني انگلستان مي دانست . و قاضي مجبور شد قوانين داخلي خود مربوط به تركه ، يعني اسپانيا را اعمال نمايد .

 

 

 

ـ نظريه هاي مربوط به احاله در حقوق انگليس

در حقوق انگليس ، هم در محاكم و هم در كتب حقوق آنان ، خصوصاً در يكصد سال اخير تئوريها و نظريه هاي مختلفي در مورد احاله مطرح شده است ، كه با عنايت به نقش آراء قضايي و دكترين حقوق « كامن لا » جهت برسي احاله در حقوق « كامن لا » ناچار از برسي آنها مي باشيم .

فالگون بريج ، در فصل هشتم كتاب تعارض قوانين خود ، سه نظريه در مورد احاله مطرح نموده است :

الف ـ تئوري دادگاه خارجي .

ب ـ تئوري حق محفوظه .

ج ـ احاله قسمتي و احاله كامل.

موريس نيز در چاپ ششم كتاب تعارض قوانين خود سه تئوري را در مورداحاله مطرح كرده است كه عبارتند از :

الف ـ تئوري داخلي .

ب ـ تئوري احاله قسمتي .

ج ـ تئوري احاله كامل .

لورن زن نيز در كتاب تعارض قوانين خود دو تئوري زير را مطرح مينمايد :

الف ـ اسقاط متقابل .

ب ـ احاله كامل .

چشيز نيز در چاپ هشتم كتاب تعارض قوانين يا حقوق بين الملل خصوصي خود دو تئوري احاله دادگاه خارجي ، و تئوري محكمه خارجي يا احاله مضاعف را مطرح مي نمايد.

در ذيل عرايض مختصري را نسبت به عمده نظريه هاي مربوط به احاله ـ كه در محاكم انگلستان نيز موضوع احكام مربوطه قرار گرفته و مي گيرد ـ تقديم مي داريم. اين نظريه ها عبارتند از:

الف ـ نظريه اسقاط متقابل .

ب ـ نظريه احاله كامل.

ج ـ نظريه محكمه خارجي يا احاله مضاعف.

 

الف ـ نظريه اسقاط متقابل

نظريه پردازان اصلي اين تئوري آقايان ، وان بار وست ليك هستند.

آنان معتقدند كه تمامي قواعد حل تعارض در حقوق بين الملل خصوصي ، قواعد واقعي هستند كه بر اساس آن يك كشور ، به منظور اجراي حقوق خصوصي ، صلاحيت حقوق خود يا كشور هاي خارجي را تعريف مي كند .

وان بار نظرات خود را ـ كه در جلسه انستيتو حقوق بين الملل در نئوشاتل ارائه نمودـ بر اساس فرضيه هاي زير اعلا م مي دارد :

1ـ هر كشوري همانگونه كه حقوق خود را اجرا مينمايد حقوق ساير كشور ها را نيز مد نظر قرار مي دهد .

2ـ در صورت نبودن مقررات صريح حقوق خود را اجرا مي نمايد.

3ـ نسبت به اطباع خارج از كشور خود در مورد احوال شخصيه آنان حق اسقاط حقوق خارجي را دارد ومي تواند احوال شخصيه را بر اساس قانون محل اقامتگاهشان يا محل وقوع فعل اعلام نمايد.

4ـ مي تواند با اجراي آراء دو يا چند سيسيتم حقوق خارجي ، مشروط بر اينكه مشخص باشد كه يكي از آن سيستمها داراي صلاحيت هستند ، موافقت نمايد.

وست ليك معتقد است كه مقننين در تدوين قواعد حل تعارض خود ، را محدود به سرزمين خود نمايند. بلكه به طور قياسي اين قاعده خود را نسبت به ساير حوضه هاي قضايي وقانونگذاريها نيز تسري مي دهد . بر اساس اين اصل كشوري مانند انگليس يا دانمارك ، به قضات خود توصيه مي نمايند تا اهليت اشخاص مقيم در خارج از كشور خود را براي نوشتن وصيت نامه بر اساس قانون اقامتگاهشان ، تعيين كند در حالي كه قانونگذاري ايتاليايي ، كه تابعيت را ملاك تشخيص ميداند ، قضات خود را راهنمايي ميكند كه تشخيص دارا بودن اهليت يا عدم اهليت اشخاص ساير كشورها را بر اساس قانون ملي آنها قرار دهد ، مانند ايتاليا مقرراتي را براي اشخاصي كه در كشورهاي ديگري مقيم هستند ( مانند اتباع خود ) وضع نمايند ( كه معمولاً همين كار را مي كنند )،قانونگذاراني مانند انگليس و دانمارك نميتوانند مانند دانمارك يا ايتاليا براي افراد خود كه در خارج از كشور هستند وضع قاعده نماينده و معمولاً در اين موارد ساكت هستند ( اگرچه اين حق براي آنان هميشه محفوظ است ) . بنابرين وي معتقد است يك راه حل سومي براي اين خلاء قانوني و قانونگذاري لازم است وآن اين است كه در نبود قانون ديگري ، قانون معمول و مادي آن كشور را حاكم نمايند.

اين مي تواند بدان معني باشد كه يك دانماركي يا انگليسي مقيم ايتاليا در دانمارك يا انگليس فرض مي شود كه در 21 سالگي داراي اهليت لازم براي نونشتن وصيت نامه مي شود در حالي كه در ايتاليا فرض بلوغ وداراي اهليت شدن او در سن 19 سالگي است زيرا قانون گذاري ايتاليايي اين سن را براي بلوغ و اهليت پذيرفته است ( پذيرش احاله درجه اول ).

در مورد احاله درجه دوم گرچه بدوًا وست ليك معتقد به پذيرش آن بود ليكن سپس پيرو نظريه وان بار ، قبول آنرا رد كرد وگفت كه در مرحله نخست اين وظيفه قاضي است كه تعيين نمايد رابطه حقوقي مطروحه متعلق به آن است بگويد كه مربوط به او نيست وحقوق او حاكم نيست ديگر لزومي ندارد كه قاضي به كشور ثالثي رجوع نمايد و بايد قانون مقر يعني قانون خود را حاكم نمايد.

به طور خلاصه ،نظريه اسقاط متقابل وان بار و وست ليك معتقد است كه در تمامي مواردي كه تعارض بين قانون مقر و قانون كشوري خارجي وجود دارد ، يعني هر جايي كه قواعد حل تعارض تعارض دو كشور مختلف بوده و تعارض داشته باشد ، فرض مي شود كه هيچ رابطة حقوقي قابل اعمال نيست .

بنابر اين يك خلاً و نبود قانوني حاكم بر رابطه وجود دارد كه بايد پر شود و بهترين راه حل آن است كه توسط قانون داخلي مقر دادگاه پر شود يا بدان گونه كه وست ليك مي گويد توسط قانون مادي يا ماحوي مقر دادگاه . براساس

اين نظريه احاله درجه دوم رد ميشود زيرا معتقدند قاضي در صورتي كه در داگاه كشور خارجي نشسته باشد اقدام به صدور راي نخواهد كرد.

تنها اختلاف نظر بين وست ليك و وان بار در اين است كه وست ليك اين تئوري « اسقاط متقابل » را نسبت به كليه دعاوي تعاض قوانين تسري مي دهد.

در حالي كه وان بار اين تئوري را تنها نسبت به احوال شخصيه جاري ميداند .

مخالفــان اين تئــوري از جمله بازتي ، اين نظريه را به سه دليل مورد انتقاد قرار مي دهد :

اول ، اينكه هيچيك از كشورهايي كه براي احوال شخصيه قاعده ملي يا قاعده اقامتگاه را مي پذيرند ( كشوري كه قاعده ملي را براي اتباع خارجي در خاك خود مي پذيرد يا كشوري كه قاعده اقامتگاه براي اتباع خود در خارج از كشور را مي پذيرد ) ،

خود را ذي نفع نميدانند . بنابر اين صحيح نيست كه بگوييم مقررات مربوط به قانون مدني ايتاليا نسبت به يك انگليسي كه مقيم ايتالياست ، قابل اعتماد نيست .

دوم،اينكه در احاله درجه دوم،كشور ثاني نمي گويد كه قانوني بر دعوي حاكم نيست بلكه قانون سيستم حقوقي كشوري را حاكم بر دعوي مي نمايد.بنابراين خلاء قانوني وجود ندارد كه كشور اولي قانون خود را حاكم نمايد.

سـوم ايـنكه اشتباه اساسي اين تئوري در اين است كه كشور مقر هميشه تصورميكند كه فقط خودش داراي قواعد حل تعارض است و فكر مي كند همواره از طريق اجراي قواعد حل تعارض خودش و تعرض و تجاوزي نسبت به حقوق ساير كشور ها نمي نمايد. كشور ها بايد بپذيرند كه هر كشوري ، قواعد حل تعارض خاص خودش را دارد كه ممكن است با قانون حل تعارض ساير كشورها مختلف باشد.هر كشوري نبايد اجراي قواعد حل تعارض خود را وسيله اي براي تجاوز به ساير سيستمهاي حقوقي قرار دهد.

البته ايرادات ديگري نيز به اين تئوري گرفته شده است كه نسبت به ايرادات فوق از اهميت كمتري بر خوردارند .مثلاً آقاي لورنز معتقد است كه اين تئوري فاقد سابقه تاريخي است .

ب ـ نظرية احاله كامل

علماي طرفدار اين نظرية،از جمله بنتويچ،دربحثي تحت عنوان قانون اقامتگاه در ارتباط با حقوق ارثيه و نظريه احاله ، در حماي تاز اين نظريه مي گويند كه در اصل « احاله » ارجاع به تمامي حقوق خارجي از جمله قواعد حل تعارض آن كشور نيست بلكه فقط به حقوق داخلي آن كشور است .او ميگويد فرض كنيد در يك دعوي كشور A دعوي را احاله ميدهد به كشور B و كشور B كه كشور محل اقامتگاه است ، دعوي را احاله ميدهد به كشور A به عنوان كشور مطبوع شخص و كشور A اين احاله را مي پذيرد وقانون داخلي خود را اعمال مي كند. اما اگر ما توجه به اصل كنيم ميبينيم آنچه كه اتفاق افتاده است اين است كه قانوني كه بدواً حاكم بر موضوعات است قانون محل وقوع است و كشور A بدواً بر اساس اين اصل عمل كرده است . كشور A به دلايل انگيزه ها و مصلحت بين المللي و حفظ يك نهاد وراثت و ارثيه ، از صلاحيت خود به نفع صلاحيت كشور B كناره گيري مي كند اما كشور B به دلايل خاص مفاهيم حقوقي و قانوني خود ، از اين امياز گذشت كرده و بهره برداري نمي كند و آنرا قبول نمي نمايد. بنابر اين نتيجتاً كشور صاحب صلاحيت بدوي به طور صحيح و درستي قاعده خود را اعمال مي نمايد وقانون خود را اعمال مي نمايد و دليلي

ندارد كه رد كشور B را نپذيرد زيرا او در حقيقت اين اصل را اعمال مي كند كه هر موضوعي تابع سرزمين محل وقوع خود است .

در هر حال در اين نظريه نيز مانند نظريه اسقاط متقابل ، نتيجه اعمال قانون مقر مي گردد اما پايه و اساس دو تئوري با هم متفاوت است . اساس تئوري احاله كامل بر اين فرض است كه قواعد حل تعارض قوانين ، درحقوق بين المللي خصوصي هر كشوري ، از طريق يك توافق فرضي بين المللي ، جهت لازم الاجراء شدن اعمال قوانين ساير كشور هاي ديگر است در صورتي كه كشوري اين اجرا را نپذيرفت، قانون مقر اجرا خواهد شد.

ج ـ نظريةدادگاه خارجي

در سال 1841 يك قاضي انگليسي ، سر هربرت جنر ، نظريه دادگاه خارجي را ، براي اولين بار ، در دعوي كالير ،كه يك دعوي تركه مربوط به متوفي انگليسي مقيم بلژيك و فوت شده در بلژيك بود بدين قرار تحرير نمود:

« دادگاهي كه در اينجا تشكيل شده است تصميم ميگيرد در مورد اشخاصي كه نسبت به ان قانون اطلاع و مهارت كافي دارند و تصميم مي گيرد مثل آنكه اگر در بلژيك تشكيل ميشود .

بديهي است كه نظر ايشان در اين دعوي ،حقوق انگليس ، قاضي انگليسي را ملزم مي نمايد كه قانون بلژيك يعني قانون محل اقامتگاه متوفي را اعلام نمايد . سپس قاضي انگليسي با نگرش به حقوق بلژيـك در ميابد كه بر اساس قوانين بلژيك ، تركه متوفي بايد بر اساس قانون ملي متوفي ، يعني انگليس ، تقسيم گردد .همچنين قاضي بايد در يابد كه بلژيك احاله را نپذيرفته است . بنابر اين قاضي انگيسي در اين دعوي بر طبق حقوق بلژيك بايد تصميم گيري نموده و راي دهد . يعني قاضي انگليسي بايد تصميم بگيرد كه اگر قاضي دادگاه بلژيكي مي بود ،و احاله را مي پذيرفت دعوي هرگز به راي نميرسيد و دعوي به يك دور بي پايان از طرف حقوق انگليس به قوانين بلژيك و بالعكس منجر مي شد.براي فرار از اين دور،بايد فقط به حقوق انگليس ارجاع نمود نه بهكل سيستم حقوقي انگليس از جمله قواعد حل تعارض آن و بدين وسيله دعوي را براساس حقوق انگليس راي داد.

البته بعضي از حقوق دانان انگليسي از جمله لرنزمعتقد به محدود بودن اين نظريه،و فقط مربوط احاله درجة اول بودن آن،بودند و در احاله درجةدوم كه ارجاع به كشور ثالث است اين نظرية را فاقد كاربرد مي دانستند.

قسمت سوم ـ مخالفان احاله در «كامن لا»

نظرية احاله فقط از لحاظ عدم وجود دلايل تاريخي و منطقي مورد انتقاد در « كامن لا» قرار نگرفته است.بلكه عمده مخالفان احاله در « كامن لا » از لحاظ اصولي با « كامن لا » مخالفند.عمده نظرات مخالفان در اين مورد را ميتوان به قرار ذيل خلاصه نمود:

1 ـ در صورتي كه حقوق كشور خارجي نيز نظرية احاله را پذيرد، به دليل ببه طور ه وجود آمدن دور و تزلزل ، بهد از آن به طور منطقي هيچگونه راهحلي براي احاله وجود نخواهد داشت .

2 ـ معمولاً قبول احاله و رجوع به حقوق كشور خارجي رجوع به حقوق كشوري است كه آن حقوق حتي در بين محاكم آن كشور دچار اختلاف نظر و راي است و گاهي حتي در آن كشور دعوايي سالها براي تصميم گيري در ديوان عالي آن كشور ها معطل مي شود . چگونه ممكن است يك دادگاه خارجي غير آشنا به حقوق آن كشور بتواند آن وظيفه سنگين را ، بدون آشنايي با حقوق آن كشور

به طور صحيح در كشور خودش و توسط دادگاه خودش انجام دهد .

3 ـ اين نظريه در اجراء باعث مخدوش شدن هدف حقوق بين الملل خصوصي مبني بر ايجاد « وحدت حقوقي » در بين كشور ها خواهد شد . يعني براي هر دعوي يك قانون خاصي حاكم خواهد شد.

4 ـ احاله فقط ، نه تنها راه حلي مناسبي براي اعمال قانون مقر نيست بلكه مي تواند منجر به اعمال همه قوانين كشور هايي كه درگير در دعوي هستند باشد .

مثلاً يك مرد انگليسي مقيم ايتاليا ، قراردادي را در آن كشور منعقد مي نمايد كه براي نقض آن قرارداد دعوي در هندوستان اقامه مي گردد . دفاع دعوي اهليت خواهان است . با عنايت به اينكه اهليت از موارد احوال شخصيه است و قواعد حل تعارض انگلستان احوال شخصيه را تابع قانون محل اقامتگاه شخص مي داند ، در حالي كه ايتاليا آن را تابع قانون ملي شخص و قرارداد را حقوق انگليس تابع « قانون محل انعقاد قرارداد » مي داند ، بنابراين بر اساس نظريه هاي آقايان وست ليك و وان بار ، قانون هندوستان به عنوان قانون مقر ، حاكم خواهد شد ، در حالي كه در اين مورد هندوستان براي اجراي وصيت نامه مرد فرانسوي نسبت به اموال غير منقول او كه در نيويورك بوده ، اقامه شده ، براساس قواعد حل تعارض مقر ، قاعده حل تعارض محل وقوع مال بر دعوي حاكم است اما براساس حقوق فرانسه قانون ملي متوفي حاكم است . براساس نظريه هاي فوق ، حقوق هندوستان تعيين تكليف دعوي خواهد كرد . لورنز ميثق گويد :

« حدي كه اين تئوري در آن اجرا مي شود ، اجراي انحصاري حقوق ماهوي (مادي ) يا حقوق داخلي كشور مقر است و اين همه ايثاري است كه حقوق بين الملل خصوصي تئانسته است در طي قرون گذشته به دنياي حقوق بين الملل اهداء نمايد» .

البته تئوري« دادگاه خارجي » نيز بهتر از اين نيست زيرا در صورتي كه حواله قانون در آن تئوري مدنظر گرفته شود ممكن است منجر به راه حلي گردد كه مجدداً قانون مقر دادگاه حاكم گردد گر چه در مورد ديدگاههاي ديگر آن ، مانند تخفيف و گذشت قانون گذار يا قاضي ، داراي نقايصي است كه ديگر تئوريها ندارد

5 ـ نظريه « دادگاه خارجي » داراي ابهام مفهومي و عملي است . بعضي از حقوقدانان ، مانند چشير معتقد به مبهم بودن نظر دادگاه خارجي هستند . آنها مي گويند فرض كنيم دعوي در نزد قاضي انگلستان در مورد نحوه تقسيم تركه موجود در انگلستان متعلق به شخص مقيم در روسيه است . تئوري دادگاه خارجي محكمه انگليسي را هدايت به اجراي قانون محل اقامت خود مي نمايد و مدعي است دادگاه انگلستان بايد همان رايي را صادر نمايد كه دادگاه محل اقامت ـ يعني روسيه ـ صادر خواهد كرد.

جنر ، يكي از طرفداران اين نظريه ، معتقد به لحاظ نمودن وقايع و اوضاع و احوال واقعي در دعوي مي باشد . در حالي كه دسيس ديگر طرفدار اين نظريه معتقد است كه بايد وضعيت حاكم بو دعوي نديده گرفته شود و فرض شود كا اموال در روسيه مي باشو تا دادگاه انگلستان بتواند خود را دادگاهي در روسيه تصور كرده و حقوق آنجا را حاكم نمايد .

آقاي موريس معتقد است كه به عنوان يك نظريه كاملاً عملي ، به نظر مي رسد كه يك دادگاه نبايد مسووليت تعيين اينكه يك دادگاه خارجي نسبت به دعوي چه تصميمي را مي گيرد به عهده بگيرد مگر اينكه مورد از موارد استثنايي بوده و فوائد تعيين نهايي تصميم دادگاه خارجي ، نسبت به مضرات آن به طور كامل برتري داشته باشد . البته در اگكثر مواردتعيين برتري براساس تفسيري است كه قانون مقر از حقوق داخلي و ملي و خارجي مي نمايد .

 

 

 

تاريخچه اعمال احاله در سيستمهاي حقوقي رومي ـ ژرمني

تا اواخر قرن نوزدهم تقريباً در كليه سيستمهاي حقوقي رومي ـ ژرمني قضاوت خود را ملزم به مراجعه به قواعد حل تعارض كشور ديگري نمي ديدند بلكه پس از مراجعه به قواعد حل تعارض خود ( در صورتي كه چنين قواعدي مي داشتند ) قانوني را كه قاعده حل تعارض كه آن را صالح مي ديد اجراء مي نمودند و در صورتي كه چنين قواعدي نمي داشتند مستقيماً قوانين ملي خود را اجراء مي نمودند و در صورتي كه چنين قواعدي نمي داشتند مستقيماً قوانين ملي خود را اجراء مي نمودند .

اولين باري كه مساله احاله در اين كشور ها مطرح گرديد در دعوايي معروف به فورگو در فرانسه بود كه حل آن هفت سال طول كشيد . تا در سال 1878 ديوان عالي كشور فرانسه به موجب حكمي احاله را صريحاً و رسماً قبول كرد . قضيه از اين قرار بود كه فورگو طفل نامشروعي را از اهالي باوير آلمان بود كه از پنچ سالگي با مادر خود به فرانسه رفته بود و تا 68 سالگي كه در فرانسه فوت كرد موفق به گرفتين اجاره اقامت قانوني در فرانسه نشد .

او علي رغم 63 اقامتگاه عملي در فرانسه باز داراي اقامتگاه قانوني در باوير آلمان بود . وي پس از وفات خود در سال 1869 مقداري تركه منقول براي ورثه خود كه جز خاله و دايي او نبودند ، برجاي گذاشت . آنان نيز پس از فوت فورگو دعوي به خواسته تركه متوفي در فرانسه اقامه نمودند . در واقع در محاكم فرانسه اين سوال مطرح شد كه قانون حكم بر دعوي ، قانون كدام كشور است ، فرانسه به عنوان محل اقامتگاه عملي متوفي يا باوير آلمان به عنوان اقامتگاه قانوني وي . نتيجه عملي اين اختلاف اين بود كه براساس قانون فرانسه خاله و دايي متوفي ( كه طفلي نامشروع بود ) ارث نمي برند در حالي كه قانون باوير آنها را مستحق تركه مي دانست . قانون فرانسه ، براساس قواعد حل تعارض خود ، قانون اقامتگاه قانوني وي را ـ باوير ـ حاكم مي دانست ليكن قانون باوير قانون اقامتگاه عملي متوفي را حاكم مي دانست و اين اولين باري بود كه يك قانون حاكم خارجي خود را جرح مي كردند و دعوي را به قانون مقر دادگاه يعني فرانسه احاله مي كردند. اداره خالصجات فرانسه ـ به عنوان ذي نفع در صورت حاكميت قانون فرانسهـاستدلال كرد كه قانون حاكم يعني باوير اصرار بر حاكميت قانون فرانسه داردبنابراين بايد قانون فرانسه اجرا شود كه دادستان كل فرانسه استدلال اداره خالصجات را در سال 1878 پذيرفت و قانون فرانسه بر دعوي حاكم شد.

34 سال بعد در سال 1910 ، ديوان عالي كشور فرانسه همين نظريه را در دعوي معروف به سولير ( كه تبعة امريكا بود ) صريحاً پذيرفت ودر اواسط قرن بستم نيز احاله درجه دوم در فرانسه پذيرفته شد ( اولين بار در دعوي معروف به پاتينو ، كه قانون ملي يك زن و شوهر بوليوي به قانون اسپانيا در مورد محل انجام مراسم ازدواج داده بود ). به دنبال فرانسه ، آلمان و بلژيك و… از سيستمهاي رومي ـژرمني احاله پذيرفتند

 

مخالفان احاله در سيستمهاي رومي ـژرمني

از معروفترين مخالفان وجود احاله آقايان بارتن و پيله هستند .

آنان معتقدند كه احاله جنبه امري قاعده حل تعارض را رد مي كند.

آنها مي گويند كه قاعده حل تعارض ، قاعده كشور مقر دادگاه است نه قاعده كشور خارجي و از آنجا كه هر كشوري ، خود قواعد حل تعارض خود را تعيين مي كند ، وقتي اين قاعده ، قانون كشوري خارجي را صالح تشخيص دهد ، در حقيقت قانون داخلي كشوري خارجي را صالح تشخيص مي دهد نه قواعد حل تعارض را. زيرا تعارض قبلاً با مراجعه قاعده حل تعارض كشور مقر دادگاه حل شده و احتياجي به مراجعه به قاعده حل تعارض جديد نيست. مضافاً اينكه واگذاري تعيين قلمرو اجراي قوانين هر كشور به قاعده حل تعارض خارجي ، نوعي ، ترك اقتدار و عدم اعمال حاكميت تلقي مي گردد.

بعضي ديگر از حقوقدانان رومي ـ ژرمني ، مانند بوزاتي احاله را مانند بازي تنيس دانسته اند كه قانون حاكم مانند توپ تنيس ، مرتب از يك قانوني به قانون ديگر حوالهداده مي شود وهمينطور الـي آخر ونهايتـاً اين حوالـه دادن پايانـي ندارد و ايجـاد دور مي نمايد

 

 

نظريه موافقان احاله در سيستمهاي رومي ــ ژرمني

از طرفداران معروف احاله در سيستمهاي رومي ـ ژرمني ميتوان از آقاي هنري باتيفول و آقاي ني بوايه نام برد. آنان ضمن اينكه نظريه حاكميتي بودن اهرم اعمال حاكميت بودن قواعد حل تعارض را رد نموده اند و معتقدند قواعد حل تعارض قوانين ، قواعدي است كه احتمال ايجاد روابط بين المللي بين اشخاص را ممكن ميكند و همچنين در ايجاد دور در احاله خصوصاً احاله درجه دوم ، معتقدند كه مسئله احاله زماني مطرح مي شود ، كه قانون قابل اعمال خارجي از خود سلب صلاحيت نمايد كه در اين صورت چون قاعده حل تعارض ، دچار اشكال ميگردد ، و عملاً دعوي بدون قانون حاكم مي ماند ، و قاضي نميتواند دعوي را به دليل فقدان قانون حاكم بدون رسيدگي و حكم رها كند ، پس مجبور مي شود كه قانون مقر را بر دعوي حاكم نمايد.

علاوه بر اين اكثر علماي بين الملل خصوصي رومي ـ ژرمني ، ضمن قبول اصل اجراي قانون هدايت شده از طرف قاعده حل تعارض مقر ، احاله را به عنوان اجراي قانون فرعي پذيرفته اند اگرچه بعضي از آنان الزاماتي مانند نظم عمومي ، نظم داخلي و منافع افراد را هم مطرح نموده اند.

عده اي از آنان مانند ني بوايه نيز معتقدند رجوع به قواعد حل تعارض كشور مورد احاله نتيجه مهتدي اجراي قواعد حل تعارض كشور مقر است وراهي براي قاضي مقر الارجوع به كل سيستم حقوقي كشور ديگر نميماند .

اين طرفداران احاله ايجاد هماهنگي بين سيستمهاي مختلف حقوقي ، سهولت در اجراي احكام خارجي ، سهولت در شناسايي اعمال خارجي را نيز از ديگر فوايد قبول احاله دانسته اند .

امروزه از لحاظ پذيرش احاله ، سيستمهاي عضو خانواده رومي ـ ژرمني داراي وحدت حقوقي نيستند. بعضي از اين سيستمها مانند فرانسه ، بلژيك احاله را ، اعم از درجه اول يا درجه دوم به طور موقت پذيرفته اند در حالي كه بعضي از سيستمهاي حقوقي ايتاليا ، سوئد ، نروژ و يونان به طور كلي احاله را ، درجه اول يا درجه دوم ،قبول نكرده اند.

 

احاله درنظام های حقوقی کشورهای دیگر

نظریه ی احاله درحقوق بین الملل خصوصی شماری از کشورها، یا از راه ایجاد رویه ی قضایی و یااز راه وضع قانون، داخل شده و درحقوق شماری دیگر از آن استقبالی نگردیده است. بنابراین می توان چنین گفت که آن رانباید به عنوان یکی از ضرورتهای حقوق بین الملل خصوصی درجامعه ی بین المللی تلقی کرد.

همانگونه که گفتیم درایران،احاله ازطریق وضع ماده ی973 قانون مدنی پذیرفته گردیده وپذیرش آن محدود به احاله ی درجه یک شده است. درفرانسه دررأی مورخ 24 ژؤئن 1878 دیوان کشور درقضیه فورگو ازآن استقبال گردیده ودررأی دیگر آن دیوان درتاریخ 9 مارس 1910 درقضیه ی «سولیه» از اتباع کشور ایالات متحده امریکا، با وجود مخالفتهای جدی باز ازآن تبعیت شده است. استدلال جالب این دیوان دراین رأی به این موضوع عبارتست :« .. از اینکه قانون فرانسوی از احاله به قانون داخلی فرانسه ازسوی حقوق بین الملل خصوصی بیگانه ، زیانی متحمل نمی شود، واینکه این امتیاز را دارد که براثر آن هرتعارضی از میان میرود وسبب میگردد قانون فرانسه نسبت به منافع حاصل دراین سرزمین برحسب دیدگاههای ویژه ی خود حاکم دانسته شود. به همین ترتیب، رعایت احاله درآراءبعدی آن دیوان درتاریخهای 7 نوامبر 1932( بن عطار) و 7 مارس 1938 (دومارشی) و 10 مه 1939(بیرشال) ضروری تشخیص داده شده است.

درآلمان هردو منبع حقوق یعنی هم قانون و هم رویه قضایی درپذیرش احاله و تکامل آن سهیم بوده اند، به این معنی که احاله در قانون مدنی آلمان در پنج حالت پذیرفته می شود و رویه ی قضایی ازآن چنین استنتاج می کند که احاله درحقوق آن کشور، به عنوان یک اصل، پذیرفته شده و مشتمل برهر دو نوع احاله یعنی احاله ی درجه ی یک و درجه ی دو است. درانگلستان که حقوق ساخته ی دست قاضی است احاله به صورتی خاص از طریق رویه ی قضایی وارد حقوق آن کشور گردیده است.

در ژاپن ، چین، بلغارستان، یوگسلاوی پذیرفتن احاله از راه قانونگذاری صورت گرفته است. دربلژیک و اتریش احاله پذیرفته شده، دراسپانیا از احاله ی درجه ی دو استقبال گردیده ، همچنین درکنوانسیونهای 1930 و 1931 راجع به اوراق تجاری در زمینه ی اهلیت، و درکنوانسیون 15 ژوئن 1955 لاهه درمورد تعارض میان قانون کشور متبوع شخص وقانون اقامتگاه او احاله پذیرفته شده است.

 

نتيجه

آنچه كه اساس و پايه وجود و ادامه حيات رشته اي به نام حقوق بين الملل به معناي عام كلمه و حقوق بين الملل خصوصي به معناي خاص را تضمين مي كند اين است كه قضاوت ملي كشور داراي نگرش حقوقي براي نگرشي يه سيستمي حقوقي بجز سيستم حقوقي خود باشند . اكر روزي علماء حقوق حقوق بين الملل توقع داشته باشند يك سيستم واحد و يكنواخت و متحدالشكلي در زمينه هاي مختلف حقوقي حاكم بر روابط بين المللي باشد شرط اين حاكميت اين است كه قاضي حقوق داخلي كشور ها ، تنها به سيستم حقوقي خود به عنوان تنها راه حل دعاوي ننگرد و بپذيرد كه جهت حل و فصل دعاوي مي توان به سيستمهاي حقوقي ديگر نيز توجه كرد .

با عنايت به اين نكته فطري حقوقي است ؛ كه حتي شارع مقدس علي رغم پذيرش كامل بودن دين مبين اسلام و در نتيجه حقوق انتزاعي از آن ، قاضي خود را مكلف مي نمايد در احوال شخصيه اهل ذمه براساس حقوق خاص آنان ـ نه حقوق اسلامي ـ راي دهد هر جند كه نظام و سيستم حقوقي اسلام بنا به اعتقاد شارع مقدس داراي ايراد حقوقي هم نباشد و مصون از تعرض است . اين مطلبي بوده است كه قرنها حقوقدانان داخلي و بين المللي به دنبال مكانيزمي براي به اجراء در آورده آن بوده اند .

احاله مكانيزم ايجاد نرمش حقوقي نزد قضات داخلي است . احاله قاضي را مكلف مي نمايد بهد سيستم يا سيستمهاي حقوقي بجز سيستم حقوق ملي خود نيز عنايت نمايد .

نظام حقوق اسلامي اين نرمش حقوقي ، احاله را ، از زمان تدوين احكام مقدس خود را در جهارده قرن پيش ، پيش بيني نموده است . نظام حقوق « كامن لا » از قرون هيجدهم در صدور آراء خود تكويني احكام مربوط به احاله را شروع نموده است و تظام حقوقي رومي ـ ژرمني در اواخر قرن نوزدهم به دنبال ايجاد اين نرمش حقوقي برآمده است و رد حقوق ايران از اوايل قرن بيستم با تدوين جلد دوم قانون مدني در اواخر سال 1313 و اوايل 1314 ، با پذيرش احاله اين وسعت نظر در نگرش به سيستمهاي حقوقي ديگر و نهادن گام اوليه در راه متحدالشكل و يكنواخت كردن قواعد و مقررات و همچنين حكومت قانون واحدي بريك دعوي و رد نتيجه صدور حكم واحد ، بدون لحاظ كردن قانون مقر ، را شروع نموده است .