بیع شرط

[S a d e n a 11333]

موضوع: بیع شرط(کار تحقیقی 2)

 

استاد مربوطه :

جناب اقای آرایی

 

دانشجو:

سهیلا رستمی

 

 

 

فهرست

مقدمه 4

مبحث اول:مفهوم بیع 5

1. معنی بیع و تفاوت آن با معاوضه 5

2.بیع و اجاره 7

3. بیع و قرض 8

مبحث دوم:اوصاف عقد بیع 10

4. تحلیل و تعریف و استراج اوصاف 10

الف. بیع از عقود تملیکی است 10

5. معنی تملیکی بودن بیع 10

6. تعارض تملیکی بودن بیع با تعریف عقد 12

7. معنی تملیکی بودن بیع در موردی که موضوع عقد عین کلی ست 13

ب: بیع از عقود معوض است 15

8. معنی معوض بودن بیع و آثار آن 15

9. وجود عوض مقتضای ذات بیع است 17

10. تعادل اقتصادی دو عوض 18

ج: مبیع باید عین باشد 19

11. عین در برابر منفعت و حق 19

12. اقسام عین 20

13. هرمالی ممکن است ثمن باشد 21

د: عقد بیع لازم است 22

14. لزوم بیع و خیارهای ویژه آن 22

1. خیار مجلسی 23

15. معنی خیار مجلسی 23

16. اعمال خیار در مواردی که عقد به وسیله وکیل واقع شود 24

17. اعمال خیار در معامله با خود 25

18. اعمال خیار در عقودی که به وسیله مکاتبه یا تلفن انجام می شود 26

19. سقوط خیار مجلسی 27

2.خیار حیوانی 27

20.معنی خیار حیوان 27

21. اجرای محدوده ی ماده 398 28

بیع شرط : معامله با حق استرداد 29

22. ویژگی شرط خیار در این معامله 29

آثار بیع شرط در قانون مدنی 31

23. آثار بیع شرط در قانون مدنی 31

معامله با حق استرداد 32

معامله با حق استرداد تملیکی نیست 32

منافع زمان عقد تا فسخ از آن چه کسی است 34

تفاوت با معامله ي ذهني : 35

منابع 36

مقدمه :

عقد بيع يكي از قراردادهاي معين است كه نه تنها در قانون مدني شرايط انعقاد و آثار آن جداگانه طرح شده است. بسياري از قواعد عمومي قراردادها و نيز با خود دارد؛ به بيان ديگر، محل سنتي طرح قواعد حاكم بر تمام روابط قراردادي است.

از سوي ديگر، بيع تابع شرايط كلي ساير قراردادها است: در اين عقد نيز دو طرف بايد اراده‌ي جدي و سالم داشته باشند؛ خريدار و فروشنده بايد اهليت تملك و تصرف را دارا باشند، وقوع قرارداد منوطبه وجود موضوع معين است و تباني براي رسيدن به هدف نامشروع را قانون بي‌اثر مي‌داند. (ماده‌ي 190 به بعد ق.م)

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث اول : مفهوم بيع

1.معني بيع و تفاوت آن با معاوضه

همين كه انديشه‌ي مبادله‌ي كالاها مطرح شد، نخستين راه حلي كه به نظر رسيد اين بود كه هر توليد كننده آنچه را زيادتر از ميزان نياز خود دارد با كالايي كه خواهان آن است «معاوضه» كند ولي رشد نيازهاي گوناگون كشاورزي و صنعتي، راه حلي ابتدايي را دشوار ساخت. زيرا، يافتن كسي كه خواهان فرآورده‌هاي توليد كننده باشد و كالاي مورد نياز او را تهيه كند، ساده نبود. وسيله‌اي لازم بود كه اين تعاون اجتماعي را آسان كند، وسيله ايكه مورد قبول همگان باشد تا توليد كننده بتواند كالاي زايد خود را با آن مبادله كند و با صرف آن مالي را كه نياز دارد، تهيه سازد. اين وسيله همگاني، كه معيار ارزشها و واسطه‌ي بين توليد كننده و مصرف كننده قرار گرفت «پول» بود. رفته رفته همه اين راه ساده تر را برگزيدند و كالايي را كه بيش از نياز شخصي داشتند با پول مبادله كردند و از همين جا مفهوم «بيع» به وجود آمد و «خريد و فروش» به عنوان ساده‌ترين وسيله‌ي توزيع ثروت متداول گشت. «معاوضه» اختصاص به مبادله‌ي كالا به كالا پيدا كرد و «بيع» ويژه‌ي مبادله‌ي كالا با پول گش . امتياز بين معاوضه و بيع در عرف تجارتي به همين ترتيب است. امروزه، اگر كسي گندمهاي مزرعه‌ي خود را با قطعه فروشي مبادله كند، مي گويند اين دو نفر فرش و گندم را معاوضه كرده‌اند و بر چنين معامله اينام «بيع» يا خريد و فروش نمي‌گذارند. همچنين، اگر شخصي اتومبيل خود را در برابر مبلغي پول به ديگرانتقال دهد، گفته نمي‌شود كه او اتومبيل را با پول معاوضه كرده است.

ماده‌ي 338 قانون مدني اين تحول عرضي را دنبال نكرده است و در تعريف بيع مي‌گويد:

« بيع عبارت است از تمليك عين به عوض معلوم». اين گشاده دستي بر قلمرو بيع مي‌افزايد. زيرا، تمليك عين دربرابر هر عوض، خواه پول باشد يا كالا و يا خدمت، بيع است و دخالت پول در مبادله ضروري نيست. ولي اين پرسش را مطرح مي‌كندتفاوت بين بيع و معاوضه چيست و از كجا مي‌توان فهميد كه مبادله‌ي دو كالا بيع است يا معاوضه؟

بايد دانست كه يافتن معيار تميز بيع و معاوضه آثار مهم علمي دارد: از جمله اينكه پاره‌اي از خيارات (مانند خيار تأخير ثمن) ويژه‌ي عقد بيع است و در معاوضه راه ندارد. حق شفعه با فروش سهم مشاع يكي از دو شريك به وجود مي‌آيد، ولي معاوضه‌ي اين سهم براي شريك ديگر چنين حقي ايجاد نمي‌كند و مانند اينها.

تميز بيع و معاوضه وابسته به قصد مشترك دو ط رف است. اگر آنان خواسته باشند كه دو چيز را بي‌هيچ امتيازي با هم مبادله كنند، توافق آنان تابع قواعد معاوضه است، و هرگاه چنين اراده كنند كه يكي از دو عوض مبيع و ديگري بهاي آن باشد، قراردادي كه بسته مي‌شود بيع است. ولي هنوز اين اشكال باقي است، كه اگر در قراردادي كه تنظيم مي‌شود نامي از بيع يا معاوضه برده نشود، چه گونه مي‌توان به خواست واقعي دو طرف پي برد و آيا اماره‌اي دادرس را در اين تحليلي ياري مي‌كند؟

داوري عرف و اعتماد بر غالب اين اماره را در ذهن مي‌پرورد: در مورديكه اشخاص در برابر حكم عرف سكوت مي‌كنند نشانه‌ي‌آن است كه خواست آنان با آنچه متداول است تفاوت ندارد. پس، هنگامي كه اراده‌ها به صراحت بيان نمي‌شود و در ماهيت عقد اختلاف وجود دارد، دادرس بايد ملاكي را كه عرف در تميز بين معاوضه و بيع پذيرفته است رعايت كند: مبادله‌ي كالا را به پول بيع بداند و مبادله‌ي كالا به كالا را معاوضه

 

2.بيع و اجاره :

واژه‌ي«عين» در ماده‌ي 338 ق.م . براي اين است كه، مفهوم بيع از اجاره ممتاز شودو تاريخ فقه نشان مي‌دهدكه قيد «عين» در تعريف بيع به همان منظور بوده است و زيرا، اجاره تمليك «منفعت» به عوض معلوم است (ماده ي 1466 و بيع تمليك عين به عوض معلوم، با وجود اين، گاه تميز ماهيت عقد دشوار است: به عنوان مثال باغداري محصول درختان خود را در يك دوره‌ي بهره برداري به بار فروشي انتقال مي‌دهد. ميوه‌ي درخت، در عين حال خود عين مستقل است و مي‌تواند موردخريد و فروش قرارگيرد، منفعت نيز هست و به عنوان منافع باغ مي‌تواند به وسيله‌ي اجاره منتقل شود، پس، بايد ديد توافقي كه درباب انتقال ميوه انجام شده بيع است يا اجاره:

مثال ديگر: شركتي ماشين‌آلات صنعتي را در برابر گرفتن مبلغي ساليانه در اختيار شركت ديگر مي‌گذارد و شرط مي‌كندكه در پايان مدت سه سال، اگر مستأجر بخواهد ماشين‌ها را تملك كند، بايد مبلغي سرانه بپردازد تا معادل بابهاي آنها شود؛ با فروشنده اتومبيل سواري را در اختيار شخصي قراردهد كه او ماهانه اقساط معيني را بپردازد و با تأديده‌ي آخرين قسط اتومبيل به مالكيت او در آيد، دو قرارداد، از جهتي به اجاره مي‌ماندو به همين اعتبار «اجاره به شرط تمليك » ناميده مي‌شود، و از لحاظ مقصود نهايي دو طرف به بيع نزديكتر است.

راه حل نهايي از تغيير اراده‌ي مشترك بر مي‌آيد. ولي احراز اين اراده دشوار است و داد رس را در مقام اجراي قاعده ي مناسب به ترديد مي اندازد.

 

3.بيع و قرض

در ماده ي 648 ق.م مي‌خوانيم « قرض عقدياست كه به موجب آن احد طرفين مقدار معيني از مال خود را به.

به طرف ديگر تمليك مي‌كند كه طرف مزبور مثل آن رااز حيث مقدار و جنس و وصفرد نمايد. در صورت تعذر رد مثل، قيمت يوم الرد را بدهد.

بنابراين قرض نيز، مانند بيع، عقدي است تمليكي و معوض و بايد ديد چه چيز اين دو را از هم متمايز مي‌كند. اين امتياز را با اندك تأمل مي‌توان از ماده‌ي 648 استنباط كرد: راست است كه در قرض نيز مالي كه تمليك مي‌شود رايگان نيست، ولي مبادله اي صورت نمي‌پذيرد.

مقترض بايد مثل آنچه را گرفته است به طلبكار پس بدهد و در آن مفهوم داد و ستد ومعامله و سودجويي راه ندارد. ولي در بيع، مالي با مال ديگر مبادله مي‌شود و هر طرف مي‌كوشد تا مالي را كه به دست مي‌آورد از آنچه داده است باارزش‌تر باشد. به همين جهت، در بيع بايد مقدار و خصوصيت‌هاي دو مالي كه مبادله مي‌شود معلوم باشد.

همچنين، معادله يبين دو عوض، اگر به شدت بر هم خورد، طرف مغبون اختيار فسخ معامله را پيدا مي‌كنددر حالي كه هيچ يك از اين احكام در قرض مصداق پيدا نمي‌كند.

تحليل بيع وقرض اين تفاوت را روشن‌تر مي‌كند: در بيع: دو تمليك انجام مي‌شود و اراده‌ي مشترك دو طرف آن دو را به هم مي‌پيوندد و مفهوم مبادله را به وجود آورد. ولي، در قرض چنين رابطه يوجود ندارد؛ وام دهنده مالي را تمليك مي‌كند و در برابر وام گيرنده نسبت به مثل آن مديون او مي‌شود و به عبارت ديگر، بايد بدل آنچه راكه گرفته است پس بدهد.

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم : اوصاف عقد بيع

4. تحليل تعريف و استخراج اوصاف

گفته شد كه ماده‌ي 338 قانون مدني بيع را بدين عبارت تعريف كرده است «بيع عبارتست از تمليك‌عين به عوض معلوم» از اين تعريف كه از فقها گرفته شده است؛ چنين برمي‌آيد كه:

1) بيع عقدي است تمليكي

2) بيع از عقود معوض است

3) مبيع بايد عين باشد

گذشته از اينها، با اينكه بيع از بارزترين نمونه‌هاي عقد لازم است، در پاره‌اي موارد دو طرف يا يكي از آنان مي‌توانند پيماني را كه بسته شده است بر هم زنند. پس لازم استكه اين وصف نيز بااستثناهاي آن مورد بررسي قرار گيرد. تاكنون به اجمال مفهوم بيع و موقعيت آن را در ميان ساير قراردادها شناختيم. ولي براي تكميل اين شناسايي لازم است كه اوصاف اين عقد را با تفصيل بيشتر بررسي كنيم.

 

الف: بيع از عقود تمليكي است

5.معني تمليكيبودن بيع:

منظور از تمليكي بودن عقد بيع اين است كه انتقال مبيع به خريدار و ثمن به فروشنده با ايجاب وقبول واقع شود. همين كه خريدار و فروشنده درباره يمبادله‌ي دو كالا و شرايط آن توافق كنند، مبيع و ثمن خود به خود مبادله مي‌شود و نياز به ايجاد تعهد و اجرا ندارد.

تمليكي بودن عقد بيع، كه در حقوق اسلام پذيرفته شده و به عنوان امر بديهي در قانون مدني آمده است، در حقوق اروپا امري نو كه هنوز هم پاره‌اي ازكشورها آن را نپذيرفته‌اند.

در حقوق سويس، هنوز هم بيع در زمره‌ي عقود عهدي است و ماده‌ي 184 قانون تعهدات در تعريف آن مي‌گويد: قراردادي است كه به موجب آن فروشندئه تعهد مي‌كند، در برابر پولي كه خريدار تعهد به پرداخت آن كرده است، مبيع را به او منتقل و تسليم كند. مواد 714 و 717 قانون مدني سويس انتقال اموال منقول را موكول به تسليم آن و ماده‌ي 1971 انتقال مواد غير منقول را منوط به ثبت در دفتر املاك كرده است.

در حقوق قديم فرانسه، اصل عهدي بودن بيع پذيرفته شده بود. ولي، موسوم چنين بود كه در سند بيع اعلام مي‌كردند كه مبيع به تصرف خريدار داده شد و همين اعلام تسليم براي انتقال ملكيت كافي بود.

قانون مدني فرانسه سنت ديرينه راشكست و در ماده‌ي 1134 بصراحت بيع را در زمره‌ي عقود تمليكي شناخت. بنابراين، در حقوق كنوني فرانسه مبيع با عقد منتقل مي‌شود نه با تسليم .

 

 

 

6.تعارض تمليكيبودنبيع با تعريف عقد :

تمليكي بودن عقد بيع با تعريفي كه ماده‌ي183 قانون مدني از عقد كرده است تعارض دارد: به موجب اين ماده، عقد عبارتست از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد را بر امري نمايند كه مورد قبول آنها باشد. بنابراين؛ عقد عبارت از توافقي است كه از آن تعهد به وجود آيد و چگونه مي‌توان تواقي را كه اثر آن تمليك است نه ايجاد دين عقد ناميد؟ راست است كه عقد بيع، علاوه بر نقل ملكيت، خريدار و فروشنده را نيز ملزم به تسليم ثمن و مبيع مي‌كند ولي، تعهد فرعي كه در باب تسليم موضوع عقد پيدا مي‌شود. اشكال را رفع نمي‌كند. ماده‌ي 183 ناظر بر اثر اصلي عقد است، يعني عقد بايد در مرحله‌ي نخست براي ايجاد دين منعقد شود، در حالي كه اثر اصلي عقد بيع تمليك مبيع و ثمن است و تعهد فروشنده و خريدار از توابع انتقال مالكيت.

براي جمع دو حكم گفته شده است كه به نظر قانونگذار، اثر اصلي همه‌ي قراردادها ايجاد تعهد است، منتها، هرگاه اين تعهد به محض ايجاد اجراء هم بشود عقد را تمليكي نامند. ولي، اگر اين به وجود آيد واجراي آن به تأخير افتد عقد عهدي است.

ولي، اين تحليلي مناسب با حقوق كشورهايي است كه از رود ميان الهام گرفته‌اند و بيع را تعهد به تمليك مي‌شمرند و در زبان فقيهان ما واژه‌ي تعهد معني گسترده تري از دين دارد و به معناي بر عهده گرفتن و پيمان است و احتمال فراوان دارد كه نويسندگان قانون مدني نيز در ماده‌ي 183 تعهد را به همين معني گرفته باشند.

7.معني تمليكي بودن بيع در موردي كه موضوع عقد عين كلياست:

به موجب ماده‌ي 350 قانون مدني: «مبيع ... ممكن است كلي في‌الزمه باشد» مانند يك خروار گندم، يك گوسفند به وزن 30 كيلوگرم با يك اتومبيل سواري پيكان در اين صورت، پس از عقد خريدار مالك هيچ چيز نمي‌شود؛ جز اين كه حق دارد از فروشنده بخواهد كه فرد مبيع را تعيين و تسليم دارد. مصداف گندم يا گوسفند 30 كيلويي و اتومبيل سواري را بايد فروشنده تعيين كند و تنها از اين تاريخ است كه خريدار مي‌تواند بر آن ادعاي مالكيت كند. پس، چه گونه مي‌توان جنيني عقدي را تمليكي ناميد، در حالي كه اثر آن جز ايجاد تعهد براي فروشنده نيست؟

براي حل اين اشكال فقها كوشيده‌اند تا عقد بيع را، حتي در مواردي موضوع آن كلي و دين است، تمليكي وانمود كنند. پس بعضي گفته‌اند كلي نيز در عرف مالي است موجود كه مي‌تواند مورد خريد و فروش و موضوع حق مالكيت قرار گيرد. همچنان كه منفعت آينده را نيز همين عرف مال موجود مي‌شناسد.

بعضي ديگر كلي را به دليلي وجود مصداقهاي آن موجود پنداشته‌اند. گروه سوم تأييد كرده‌اند كه در چنيني مواردي قابليت و استعداد مورد تمليك قرار گرفته است و سرانجام جمعي كه استدلال ديگران در امكان تمليك واقعي را قانع كنند نديده‌اند و در عين حال نخواسته‌اند كه بيع مال كلي رامنع كنند، تمليك راحكمي يا فرضي گفته‌اند.

قانون مدني نيز، با پذيرفتن مالكيت في‌الزمه ظاهراً تمليك زمه را به گونه‌اي كه فقها گفته‌اند قبول كرده است.

ولي، بايد انصاف داد كه هيج يك از اين تعبيرها نمي‌تواند اشكال يادشده را از بين ببرد زيرا درست است تعهدي كه در اثر عقد بوجود مي‌آيد ارزش مالي دارد و منطق عرف نيز انتقال آن را مي‌پذيرد، ولي در حقوق كنوني به عقدي كه از آن تنها تعهد به وجود آيد و سبب نشود كه انتقال گيرنده بر موضوع اين تعهد حق عيني پيدا كند، عقدي عهدي مي‌گويند نه تمليكي در مواردي كه موضوع عقد بيع كلي است، خريدار بر هيچ يك ازمصداقهاي آن حق عيني پيدا نمي‌كند مالك هيج چيز نسبت و فقط مي‌تواند از فروشنده اجراي تعهداو را بخواهد. اين تعهد در مرحله نخست ناظر به تعيين مصداق كلي است و با انجام آن تمليك تحقق مي‌يابد و همين امر است كه بيع مال كلي را از تعهد به فروش آن ممتاز مي‌سازد وحقيقت اين است كه تمليك فوري و بدون قيد و شرط جوهر واساس عقدبيع نيست، درست استكه در اثربيع مالكيت انتقال مي‌يابد، ولي نمي‌توان ادعا كرد كه جز به طريق تمليكي تحقق نمي‌يابد، زيرا اين اثر موكول بر اين استكه موضوع عقد در عالم خارج معين باتشد.

براي رفع اين اشكال پاره‌اي از استادان بيع كلي را به دو عمل حقوقي و مستقل تحليلي كرده‌اند: بدين ترتيب كه در اثر عقد براي فروشنده ديني ايجاد مي‌شود كه بايد وفا كند سپس او فردي راكه مي‌خواهد انتخاب و به وسيله‌ي تسليم به خريدار تمليك مي‌كند.

تمليك داخل درمفاد عقد نيست، عمل حقوقي مستقل است كه به وسيله‌ي قبض اتنجام مي‌شود.

اين تحليل از لحاظ موكول ساختن تمليك به تعيين مبيع، درست است، ولي بايدبه خاطر داشت كه تعهد ناشي از عقد ناظر به تعيين مبيع است نه تمليك آن، درباره‌ي تمليك عين از بيش سبب سازي شده و عقد بيع زمينه آن را فراهم آورده است.

پس، نمي توان ادعا كرد كه با تسليم مبيع، عقد جديدي در باب تمليك بسته شود، اعتقاد به وجود چنين قراردادي مستلزم اين است كه خريدار نيز در قبول يا رد فردي كه فروشنده براي تمليك انتخاب كرده است دخالت كند، در حالي كه او چنيني اختياري ندارد. اين عمل حقوقي، مانند كاري است كه هر مديون درمقام وفاي به عهد مي‌كند، زيرا او است كه بايد يكي از مصداقهاي كلي را انتخاب و به طلبكار بدهد. (ماده‌ي 279 قانون مدني) به عنوان نتيجه‌ي بحث، مي‌توان گفت، عقد بيع در هر حال اقتضاي تمليك را به وجود مي‌آورد، اگر موضوع آن مالي باشدكه قابل اختصاص يافتن به ديگري است(مانند عين معين) سبب واقتضاي تمليك بي‌درنگ كارگزار مي‌شود ونيازبه هيچ شرط اضافي ندارد.

ولي، هرگاه تمليكبه دليل مانع يا مادي مستلزم تحقق شرط ديگري باشد(مانندبيع كسي كه نياز به تعيين مصداق آن دارد) اثر عقد منوط به تحقق آن شرط است. پس مي‌توان عقد بيع را به اعتيار ايجاد زمينه و اقتضاي تمليك، عقد تمليكي ناميد.

ب: بيع از عقود معوض است

8. معني معوئض بودن بيع و آثار آن :

از تعريف ماده‌ي 338 قانون مدني بخوبي برمي‌آيد كه بيع عقدي است معوض: يعني عين مالي كه فروخته شود با مال ديگر (كه امروزه به طور معمول پول است)مبادله مي‌شود. اين وصف، بيع را اتمام انواع عقود رايگان ممتاز مي‌سازد. زيرا، در اين گونه قراردادها، يا مالي بدون هيچ گونه عوض به ديگري واگذارمي‌شود، يا اگرتعهدي نيز برانتقال گيرنده شرط شود، بين اين تعهد و موضوع اصلي رابطه‌ي عليت به وجود نمي‌آيد.

از معوض بودن بيع و پيوستگي دو عوض در آن نتايج مهمي به بار مي‌آيد كه از جمله‌ي آنهاست.

1.در صورتي كه تعهد به يكي از دو عوض به علتي باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نيز خود به خوداز بين مي‌رود. براي مثال، اگر معلوم شود كه مبيع ملك ديگريبوده است و فروشنده حق واگذاري آن را نداشته، خريدار نيز از ديني كه درباره پرداختن قيمت داشته است بري خواهد شد.

2.هر يك از خريدار و فروشنده مي‌تواند اجراي تعهدخود را موكول به اجراي تعهد ديگري سازد. اين اختيار را در اصطلاح حقوق مدني«حق حبس» مي‌نامند. (ماده‌ي 377 قانون مدني)

3.اگر مبيع پيش ازتسليم به خريدار بدون تقصير فروشنده در دست او تلف شود، بيع منحل مي‌شود و خريدارديگر تعهد به پرداختن ثمن ندارد و اگر آن را پرداخته است مي‌تواند پس بگيرد (ماده‌ي 387 قانون مدني)

4.در موردي كه بين مبيع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفي كه مغبون شده است مي‌تواند معامله را بر هم زند. اين حق را خيارغبن مي‌نامند و ويژه‌ي عقد معوض است و در عقود مجاني، حتي اگر با شرط عوض همراه باشد؛ مورد ندارد.

 

9.وجود ثمن از اركان ذات و جوهر بيع است

وجود ثمن از اركان ذات و جوهر بيع است، يعني اگر تمليك عين در برابر ثمن نباشد نمي‌توان قرارداد را مبيع ناميد، اگردر بيع شرط شود كه مال به رايگان انتقال يابد يا ثمن به ملكيت فروشنده، درنيايد، چنين شرطي خلاف مقتضاي ذات بيع است.

ولي، يادآوري اين نكته ضروري است كه همانگونه كه در قواعد عمومي قراردادها آمد، هرگاه شرط خلاف مقتضاي عقد جوهر آن را تغيير دهد ولي از مجموع شرط و عقد چنين برمي‌آيد كه طرفين عقد ديگري را اراده كرده‌اند، توافق دو طرف تابع خواست واقعي آنان است. به عبارت ديگر، اگر شرط ماهيت عقد بيع را تبديل به قرارداد مشروع ديگري مي‌سازد، نمي‌توان گفت؛ عقد و شرط هر دو باطل است. (ماده‌ي 233 قانون مدني).

بنابراين در مثالهاي ياد شده، چون معلوم است كه آنان عقد هبه را اراده كرده‌اند و بر تمليك مجاني مال بيهوده نام بيع گذارده‌اند، دادرس بايد آنچه را كه واقع شده است هبه بداند.

همچنين است، وقتي كه در قرارداد بيع وجود ثمن ذكر شود، ولي فروشنده برخلاف واقع اقرار كند كه ثمن به او پرداخته شده، يا طرفين پنهاني سندي بنويسند و در آن به صوري ومجاني بودن عقد اشاره كنند. در چنين حالتي، منظور واقعي طرفين هبه بوده است كه آن را به صورت بيع درآورده‌اند. عقد تابع اراده‌ي واقعي آنان است نه آنچه به زبان نياورده يا نوشته‌اند(العقود تابعه للقصود) و به همين جهت بر رابطه‌ي حقوقي آن رو مقررات هبه حكومت مي‌كند.

10- تعادل اقتصادي دو عوض

ضرورتي ندارد كه مقدار ثمن معادل قيمت واقعي مبيع باشد آنچه بر عقد حكومت دارد اراده‌ي خريدار و فروشنده است و قانون بر توافق آن دو احترام مي‌گذارد و آن را، چنانكه هست، اجرا مي‌كند. در مواردي هم كه بين ارزش مبيع و ثمن تفاوت فاحش است، تنهاشخص مغبون است كه بايد درباره‌ي سرنوشت عقد تصميمي بگيرد؛ مي‌تواند آن را به حال خود واگذارد يا بااستفاده از (خيار غبن) بر هم زند، ولي هيچ‌گاه دادرس حق ندارد در نفوذ چنين عقدي ترديد كند.

با اين همه، اگر مقدار ثمن چندان ناچيز باشد كه به هيچ رو نتوان تناسبي بين دو عوض فرض كرد كه دو عرف ثمن مورد توافق را در مقايسه با مبيع در حكم هيچ بداند، آيا باز هم مي‌توان ادعا كرد عقدي كه بسته شده معوض و نافذ است؟ براي مثال، اگر كسي خانه‌ي خود را به يك قوطي كبريت يا يك سير نبات بفروشد، آيا چنين عقدي را بايد بيع ناميد و فقط گفت فروشنده مغبون شده است، يا بايستي ازصورت سازيها گذشت و به حقيقت عرضي آنچه روي داده است توجه كرد؟

درست است كه از لحاظ منطقي، اگر عدم تناسب بين ارزش واقعي دو عوض به نفوذ عقد زيان نرساند، هيچ تفاوتي بين فروش خانه به هزار ريال كمتر ازقيمت واقعي و فروش آن به يك سير نبات وجود ندارد، ولي عرف اين چنين داوري نمي‌كند و در نظر توده مردم اين قرارداد بيع نيست، به همين خاطر از دير بازمرسوم بوده است كه اينگونه عقود را به صورت «صلح» كه براي سازش تأسيس شده درآورند. حقوق بيش از همه‌ي علوم متكي بر رسوم و نفس ملتهاست زندگي‌حقوق نمي‌تواند منطقي باشد، زيرا دامنه‌ي اجراي آن محدود به ذهن نيست.حقوق پديده‌ي اجتماعي است و بايد در نظام ويژه‌ي خود تعبير شود و رشد كند. بنابراين، عوضي را كه عرف در حكم هيچ مي‌بيند نبايد ثمن واقعي شمرد.

به اضافه اگر مقصود دو طرف بيع باشد و ثمن نامتناسب، عقد نيز چنانكه خواسته از بيع است. ولي، در موردي كه بديهي است كه آنان تنها درپي صورت سازي هستند، چگونه مي‌توان توافق آنان را بيع دانست و باز هم ادعا كرد كه عقد ازقصد دو طرف پيروي مي‌كند؟

 

ج: مبيع بايد عين باشد

11. عين در برابر منفعت و حق:

عين عبارت از مالي است كه وجود مادي و محسوس دارد و به طورمستقل مورد داد و ستد قرار مي‌گيرد نه به عنوان ثمره‌ي تدريجي از عين ديگر. به طور معمول، وقتي مي‌گويند عين مالي مورد انتقال قرارگرفت، مقصود عين و منافع آنست. ولي گاه نيز ممكن است منفعت مالي دراثر قرارداد به شخص ديگر منتقل شود. در اين صورت عين را «مسلوب المنفعه» مي‌نامند.

منفعت به مالي مي‌گويند كه به تدريج از عين استفاده مي‌شود. منفعت، در فرض كامل خود، وجودخارجي و محسوس ندارد و به همين دليلي است كه آن را به «صلاحيت استفاده از مال» تعبير كرده‌اند. ولي بايد دانست كه در پاره‌اي موارد، مانند ميوه‌ي درخت و آب چاه، منافع نيز موجود مادي است، و تنهابه اين اعتباركه به تدريج از عين ديگري به دست مي‌آيد آن را منفعت مي‌نامند. بنابراين، بر خلاف آنچه پاره‌اي ازاستادان نوشته‌اند.

محسوس نبودن وضعي نيست كه بتواند عين را ازمنفعت ممتازكند، زيرا، نه تنها منفعت گاه وجود خارجي و محسوس دارد، پاره‌اي از اقسام عين را نيز نمي‌توان در خارج يافت؛ چنانكه يك خروار گندم (به طوركلي)تنها درذهن قابل تصور است و به همين اعتبار نيز موضوع داد و ستد قرار مي‌گيرد.

وانگهي امروز پاره‌اي از اموال وجود دارد (مانند حق تأليف و حق سرقفلي و مالكيت علائم صنعتي وتجارتي) كه تنها در عالم اعتبار مي‌توان وجودي براي آنها تصور كرد و هيچ كس هم ترديد ندارد كه نبايد اين گونه اموال را در زمره‌ي منافع آورد.

بنابراين، بهره برداري تدريجي از عين ديگر، بهترين معيار شناسايي عين از منفعت است.

ظاهر قيد «عين» در ماده‌ي 338 انتقال «حق» را نيز از تعريف بيع خارج مي‌كند. بنابراين انتقال حق خيار و حق تحجير را نمي‌توان نوعي »بيع» دانست. اين گونه قراردادها، تابع قواعد عمومي معاملات و اصل آزادي قراردادها (ماده‌ي10 قانون مدني) است. با وجود اين، درعرف محاوره، انتقال حق در برابر عوض را فروش مي‌گويند: مانند اين كه مستأجر سرقفلي فروشگاه را فروخت يا فلان دانشمند حق اختراع خود را به بيگانه فروخت. اين نامگذاري تمايل عرف را به گستردن دامنه‌ي بيع مي‌رساند. ازاين تمايل بايدسودبرد وانتقال كالاي در جريان (مانند نيروي برق) را بيع شمرد.

 

12.اقسام عين :

به موجب ماده‌ي350 قانون مدني «مبيع ممكن است مفروز باشد يا مشاع يا مقدار معيني به طور كلي از شيءمتساوي الاجزاء و همچنين ممكن است كلي في‌الذمه باشد.» تعريف عين معين و شناسايي اقسام آن (مفروز و مشاع) و همچنيني كلي در معين يا در حكم معين و كلي في‌الذمه را بايد دركتاب «اموال» ملاحظه كرد.

و تكرار آن در بيع مورد ندارد. ولي بايد اين نكته را ياد أور شد كه، تذكر ماده‌ي 350 بر اين كه مبيع «ممكن است كلي في‌الذمه باشد» به خاطر ايرادي است كه پاره‌اي از فقيهان به درستي اين بيع كرده‌اند و مشهور آن را نپذيرفته است. بنابراين ، شخص مي‌تواند دو دستگاه اتومبيلي را كه از ديگري طلبكار است و به خود او ياديگران بفروشد.

درباره‌ي انتقال دين به ديگران، با وجود ماده‌ي 350 قانون مدني، هيچ اشكلي به ذهن نمي‌رسد، ليكن در باب انتقال آن به شخص مديون ايراد شده است كه، چون هيج كس نمي‌تواند بر خويش تسلط پيدا كند، چنين بيعي درست نيست. پاسخ دادن به اين ايراد نيز دشوار نيست، زيرا نتيجه‌ي جمع آمدن در صفت طلبكار و بدهكار سقوط دين است. (ماده‌ي 300 ق.م) و به دست آوردن اين نتيجه را منطق و عرف مي‌پذيرد. به ويژه، اگر بخشيدن طلب به شخص بدهكار ممكتن باشد(ماده‌ي 806 ق.م) چرا نبايد تمليك آن را در برابر عوض پذيرفت؟

 

13. هر مالي ممكن است ثمن باشد:

قانون مدني دربارهي ثمن هيچ قيدي ندارد. بنابراين هرچه مال باشد، اعم از عين و منفعت و حق مي‌تواندعوض مبيع قرار گيرد. ولي، از ديد عرفي، در صورتي مي‌توان مبادله‌ي دو مال را بيع ناميد كه ثمن پول باشد نه كالا وديديم كه اين حكم عرف چگونه در تعبير اراده ي دو طرف و تميز بيع از معاوضه‌ي به كار مي‌آيد.

د:عقد بيع لازم است

14. لزوم بيع و خيارهاي ويژه‌ي آن:

در لازم بودن عقد بيع ترديد نيست. همه مي‌دانيم كه خريدار و فروشنده بايد بر سر پيمان خود باشند و نمي‌توانند، هرگاه كه بخواهند، بدون رضاي طرف ديگر آن را بر هم زنند. ولي، با اين كه استواري اين عقد بيش از ساير قراردادها به نظم در تجارت ياري مي‌كند، قانونگذار ما خيارهاي ويژه‌اي در آن پيش‌بيني كرده كه در ساير عقود لازم نيامده است.

خريدار و فروشنده، تا زمانيكه از مجلس عقد خارج نشده‌اند، مي‌توانند بيعي را كه به درستي واقع شده است بر هم زنند و براي توجيه اين پيمان شكني نيز نيازي به استدلال ندارند. گويي تا جدايي آنان بيع به طور كامل مستقر نمي‌شود و پيماني است متزلزل و وابسته به ميل هر يك از دو طرف با وجود اين، حتي در اين مرحله نيز نمي‌توان بيع را در زمره‌ي عقود جايز آورد، چنانكه فوت يا مجد طرفين آن را منحل نمي‌سازد.

همچنين، در خريد و فروش حيوان، قانون مدني به خريدار حق داده است كه تا سه روز عقد را فسخ كند: يعني عقد از نظر او ايجاد التام نمي‌كند. در اين سه روز نيز نبايد عقد را در زمره‌ي عقودي آورد كه نسبت به يكطرف لازم به طرف ديگر حايز است. هيچ يك ازآثار جواز عقد، جز اختيار بر هم زدن عقد وسيله‌ي خريدار، دراين قرارداد ديده نمي‌شود.

اختيار فسخ حكمي است كه استثنايي كه مانند ساير خيارات حق بر هم زدن عقد را در حدود قانوني به وجود مي‌آورد (ماده‌ي 185 ق.م) براي رشن شدن وضع حقوقي دو طرف در زماني كه در مجلس عقد هستند يا مورد معامله حيوان است، بايد احكام «خيار مجلس» و «خيار حيوان » را جداگانه مطرح كرد:

خيار مجلس :

15. معني خيار مجلس

در ماده‌ي 397 قانون مدني آمده است:« هر يك از متعابعين بعد از عقد، في‌المجلس و مادام كه متفرق نشده‌اند اختيار فسخ معامله را دارند». قيد«مجلس» ر اين ماده ناظر به مورد غالب است؛ به طور معمول، تا زماني كه دو طرف در مجلس عقد هستند؛ از هم جدا نشده‌اند؛ بر عكس، همين كه از اين مجلس بيرون آمدند، متفرق مي‌شوند. به همين دليلي است كه قانون به مجلس عقد اشاره مي‌كند، و اگر نه حضور در يك مجلسبه خودي خود نقشي در ثبوت خيار ندارد. بنابراين، اگر خريدار و فروشنده گفتگوهاي خود را درباره‌ي آثار عقد ادامه دهند و در اينحال از مجلس بيرون روند، تا زماني كه از هم جدا نشده‌اند، خيار باقي است. بر عكس هرگاه يكي از دو طرف در مجلس عقد بميرد مرگ او جدايي است و وارثان نمي‌توانند بعد از مرگ مورث در آن جلسه حضوريابند و ازحق خيار استفاده كنند جانشيني وارث متوفي تنها در صورتي امكان دارد كه هنگام مرگ در مجلس باشد و پس از مورث به قائم مقامي او عدم را فسخ كند. زيرا در اين حالت جدايي بين دو طرف تحقق نمي‌يابد.

 

 

16.اعمال خياردر مواردي كه عقد به وسيله‌ي وكيل واقع مي‌شود:

در موردي كه عقد به نمايندگي واقع مي‌شود، اين پرسش به ميان مي‌آيد كه خيارمجلس با كيست؟ وكلاي دو طرف كه در مجلس عقد هستند؟ يا خود آنان يا هر دو گروه ؟ براي يافتن پاسخ درست ، بايد اقسام گوناگون نمايندگي را باز شناخت و حكم هر يك را جداگانه بررسي كرد. به اعتبار حدود اختيار وكيل در اداره‌ي اموال موكل سه نوع نمايندگي وجود دارد.

1. نمايندگي تنها مأمور بيان اراده‌ي موكل است و اراده و شخصيت او در اين راه اثر ندارد، مانند كسي كه مأمور است تا اوراق بهاداري را كه در بورس قيمت معين براي موكل بخرد يا سند معامله را در محضر به جاي او امضاء كند. در اين گونه موارد در واقع وكيل نماينده‌ي واقعي نيست؛ فرستاده و ابزار انتقال اراده است، عقد بر وسيله‌ي موكل انجام مي‌شود و او نقشي جزو سلطه ندارد. بنابراين، وكيل در چنيني صورت يحق ندارد و نمايندگي اودر حدود كاري است كه انجام مي‌دهد.

2.وكيل نماينده‌ي واقعي است و اراده و شخصيت او در عقد اثر دارد، ولي مفاد وكالت چنانست كه پس از عقد پايان مي‌پذيرد و حق فسخ به او نمي‌دهد؛ مانند موردي كه به كسي گفته مي‌شود خانه‌اي را كه ديده‌ام بين 50 تا 60 هزار تومان برايم خريداري كن. در اين حالت اراده‌ي وكيل تا حدود ده هزارتومان اثر دارد و بيش از آن در حكم رسول يا فرستاده است نمايندگي او ، مانند ولي و وصي و عامل و عقد مضاربه، كامل و مطلق نيست؛ براي امر محدود و خاصي وكالت دارد كه پس از عقد زايل مي‌شود.

در اين دو مورد، اتگر موكل در مجلس عقد حاضر باشد، حق استفاده از خيارتنها با اوست و در صورتي كه فقط وكيل حضور يابد، مانند موردي است كه عقد بين غايبان انجام گرفته است.

3.موردي كه نمايندگي مطلق است و اختصاص به كار معين ندارد، مانند نمايندگي ولي قهري به كودكي كه در سرپرستي او است و نمايندگي مدير شركتهاي سهامي و عامل در عقد مضاربه. چنين نماينده‌اي كه عهده دار اداره‌ي اموال است، به طور مستقل طرف قرارداد واقع مي‌شود. و مي‌تواند عقدي را كه خود بسته است فسخ كند، زيرا حق فسخ نيز يكي از اختيارهاي ناشي از اداره‌ي اموال است.

باوجود اين، اختيار نماينده حق موكل رااز بين نمي‌برد و اگر او هم در مجلس عقد حاضر و اهليت اظهار نظر را داشته باشد مي‌تواند عقد را فسخ كند.

 

17.اعمال خيار در معامله‌ي با خود :

درمواردي كه يك نقد جانشين دو طرف عقداست و با خود معامله مي‌كند. اين سوال مطرح مي‌شود كه خيارمجلس تا چه مدت وجود دارد، هميشگي است يا پس از چندي از بين مي‌رود؟ و اگر زوال پذير است، چه عاملي باعث از بين رفتن آن مي‌شود؟ در پاسخ راه‌هاي گوناگون ارائه شده است كه هيچ كدام ذهن را قانع نمي‌كند.

ولي، بر پايه‌ي تفسير محدود از احكام استثنايي خيار در عقد بيع مي‌توان گفت: خيارمجلس مقيد به مورد متعارفي است كه در فرد با دو اراده‌ي ممتاز در ايجاد عقد شركت داشته‌اند. در چنيني حالتي فرض شده است كه دو طرف، تا زمانيكه با هم هستند و به گفتگو ادامه مي‌دهند؛ اراده‌ي قاطع خود را بر التزام بيع ابراز نكرده‌اند و به طور ضمني براي خود حق فسخ را محفوظ داشته اند، و به همين دليلي نيز تنها از لحظه‌ي جدايي پاي بند به قرار و پيمان خويشند. ولي اين تباني در صورتي كه يك نفر با خود معامله مي‌كندقابل تصور نيست.

18.اعمال خيار در عقودي كه بوسيله‌ي مكاتبه يا تلفن انجام مي‌شود:

در موردي كه خريد و فروش به وسيله‌ي مكاتبه انجام مي‌شود، چون دو طرف در يك محل براي بستن عقد اجتماع نمي‌كنند ترديدي وجود ندارد كه خيار مجلس نيز تحقق نمي‌يابد. ولي در فرضي كه عقد با تلفن منعقد مي‌شود، ممكن است گفته شود كه ارتباط فكري و معنوي دو طرف هنگام مكالمه در حكم حضور در يك مجلس است، پس تا هنگامي كه گفتگوي نهايي را قطع نكرده‌اند مي‌توانند از خيار مجلس استفاده كنند.

اين گفته در صورتي كه در زمره‌ي قواعد كلي معاملات بوده درست مي‌خورد، زيرا هدف از حضور در يك مجلس ارتباط فكري دو طرفه است نه نزديك بودن جسمي. ولي، چون در حقوق ما خيارمجلس امري است استثنايي و ويژه‌ي بيع، به‌نظر مي‌رسد كه محدود ساختن آن به اصل لزوم قراردادها و ضرورت حفظ استواري معاملات سازگارتر باشد. به ويژه، احكام به خيار مجلس، به خوبي برمي‌آيد كه حضور واقعي در مجلس عقد نيز مانند ارتباط فكري سهمي در اين راه دارد و تنها ارتباط معنوي باعث ايجاد خيار نيست؛ چنانكه اگر دو طرف به‌گفته‌هاي خود در مجلس عقد پايان دهند و به كار ديگر بپردازند، تا زماني كه در آن مجلس خارج نشده‌اند، خيار فسخ دارند، در حالي كه ارتباط فكري آنان نيز قطع شده است.

19.سقوط خيار مجلس :

حكم خيار مجلس از قواعد مربوط به نظم عمومي نيست و به اراده‌ي كسي كه به سود او است ساقط مي‌شود، خواه بيان اين اراده ضريح باشد يا ضمني، پس هرگاه فروشنده در ثمن و خريدار در مبيع تصرف كند، اماره بر اين است كه از خيار مجلس چشم پوشي كرده و خواسته است ملتزم به بيع باشد.

همچنين، اگر خريدار در همان مجلس عقد بيع را به ديگري به فروشد يا خوراكي را كه خريده شروع به خوردن كند، با اين كار به طور ضمني خيار مجلس را ساقط كرده است.

 

 

خيار حيوان

20. معني خيار حيوان

در بيان حكمت تأسيس خيارحيوان گفته شده است؛ چون امكان دارد در حيوان عيب پنهاني باشد كه نتوان تميز داد و شناخت حيوان بيمار از سالم دست كم براي مردم عادي دشوار است؛ قانون مدني به خريدار حق داده است كه تا سه روز از تاريخ بيع عقد را فسخ كند(ماده‌ي 398) با وجود اين، مبناي اين خيار به نفوذ رسوم و سنتها بيشتر ارتباط دارد تا به مناطق حقوقي، زيرا، معاف كردن خريدار ازاثبات عيبي كه موجب پشيماني اواز معامله شده‌است، سرنوشت معامله را بي قيد و شرط به او مي‌سپارد.

همين اختيارنا محدود و غيرموجه خريدار باعث شده است كه تا جايي آن را استثنايي و خلاف اصل تلقي كنند كه بگويند، قانون مدني ايران، به پيروي از قول مشهور فقهاي شيعه حق فسخ را فقط براي مشتري در صورتي كه مبيع حيواني باشد شناخته است.

اين تعبير، از لحاظ محدود كردن دامنه‌ي خيار حيوان و تأمين لزوم معاملات، مفيد، ولي ماده‌ي 398 را ناهنجارتر مي‌سازد و بايد از آن چشم پوشيد. زيرا تبعيض بين ثمن و مبيع را به هيچ دليلي نمي‌توان استوار كرد. در فرضي كه دوكالا با هم مبادله مي‌شود، وصف ثمن و مبيع براي هر كدام از اين دو اعتباري و تا اندازه‌ي موهوم است. پس، چگونه مي‌توان پذيرفت كه هرگاه دو حيوان با هم مبادله شود و دو طرف يكي را به عنوان مبيع و ديگري را به عنوان ثمن تلقي كنند، آن كه حيوان مبيع را تملك كرده است حق فسخ معامله را داشته باشد و ديگري محروم بماند.

 

21. اجراي محدود ماده‌ي 398 .

ماده‌ي 398 قانون مدني را بايد تفسير محدود كرد وآن را به موردي اختصاص داد كه ترديد نباشد.از اين تعبير در دو مورد مي‌توان استفاده كرد.

1.خيار حيوان ويژه‌ي موردي است كه مبيع حيوان زنده باشد، زيرا در ديد عرف، حيوان كشته، مانند مرغ يا ماهي و گوسفند، در حكم اشياء است و فلسفه‌اي كه براي جلوگيري از ضرر ناشي از بيماري حيوان گفته شده است تنها در مورد حيوان زنده محملي دارد.

2.در بيع كلي، تمليك از هنگام عقد انجام نمي‌شود و بنابراين، امكان فسخ عقد تاسه روز از تاريخ بيع هيچ ضرري را نمي‌تواند جبران كند و حكمت ماده‌ي 398 تنها در حالتي مورد مي‌يابد كه مبيع معين باشد و به محض وقوع بيع به ملكيت خريدار در آيد .به اضافه، جايي كه معلوم شود فروشنده فردي را كه مصاق‌هاي كلي برگزيده صفات مشروط در عقد را دارا نيست و در ديد عرف معيب است، مي‌توان الزام او را به تسليم فرد سالم درخواست كرد و جايي براي اعمال خيار باقي نمي‌ماند در واقع، خيارحيوان يكي از شاخه‌هاي عيب است، بااين تفاوت كه در اين مورد قانونگذار عيب مبيع را مفروض دانسته و به همين مناسبت خريدار را از اثبات آن معاف كرده است. بنابراين، همان‌گونه كه خيار عيب ويژه‌ي مبيع معين است، خيارحيوان نيز در مبيع كلي راه ندارد.

 

بيع شرط – معامله ي با حق استرداد

22.ويژگي شرط خيار در اين معامله

ويژگي شرط خيار در «بيع شرط» در اين است كه خيار براي فروشنده شرط مي‌شود و استفاده‌ي از آن منوط به پرداختن ثمن است: بدين ترتيب كه، شخصي مال خود را مي‌فروشد و در آن شرط مي‌كند كه، اگر در مدت خيار بتواند ثمن را بازگرداند، عقد را فسخ كند و مبيع را پس بگيرد و رواج اين معامله، به ويژه استفاده از ساختمان حقوقي آن براي گرفتن ربح پول.

در ماده‌ي 33 قانون ثبت و اسناد و املاك، اصطلاح در معامله با حق استرداد عنوان شده كه از جهتي عامه‌تر است و از ديدگاهي به ظاهر خاص‌تر از «بيع شرط»‌ مي‌نمايد؛ عامه‌تراست. از اين لحاظ كه بيع محدود نمي‌شود و هر معامله‌ي تمليكي را شامل مي‌شود. (مانند صلح) و خاص‌ترمي‌نمايد به اين اعتبار كه ناظر به املاك است. ولي،اين نكته را بايد افزود كه در مادة 34، با اين كه در آغاز ماده حكم مربوط به معاملات شرطي دهني را به اموال غيرمنقول است، در پايان آن نسبت به اجرائيه در مورد اموال منقول احكامي خاص داربد. اين اضطراب، وضع معامله‌ي شرطي نسبت به اموال منقول را دچار ابهام مي‌سازد كه آيا مشمول قواعد «معامله با حق استرداد» است يااحكام مدني .

اين ابهام را جز به ياري تاريخ نمي‌توان بر طرف كرد: در ماده‌ي 34 اصلاحي مصوب مرداد 1320 آمده بود كه «درمورد معاملات مذكور در ماده‌ي 33 و كليه‌ي معاملات شرطي و رهني راجع به منقول و غيرمنقول... » و ترديدي باقي نمي‌گذاشت.

كه در معامله‌ي شرطي اموال منقول بستانكار حقي جز وصول طلب ندارد و فروشنده محسوب نمي‌شود.

ولي، در اصلاح بعدي حكم مربوط به اموال غير منقول از منقول جدا گشت، غافل از اينكه محدود كردن حق خريدار شرطي به وصول طلب حكم استثنايي است و بايد در مورد اموال نيز تكرارشود و در تدوين جديد تنها درباره‌ي اموال غيرمنقول تصريح شده است.

در هرحال، به نظر مي‌رسد كه حدا كردن اثر عقد در اموال منقول و املاك منطقي ندارد و رويه‌ي قضايي بايد هر دو را تابع احكام «معامله باحق استرداد» بداند. مفاد تبصره‌ي 1 ماده نيز كه حراج شامل اموال منقول مي‌داند اين تعبير را تأييد مي‌كند و نشان مي‌دهد كه احكام بيع شرط در مورد اموال منقول ، جز در مورد شيوه هاي اجرايي يكسان است.

آثار بيع شرط در قانون مدني :

23. آثار بيع شرط را در قانون مدني بدين شرح مي‌توان خلاصه كرد:

مالكيت مبيع به خريدار انتقال مي‌يابد، با اين قيد كه فروشنده حق خيار دارد. پس، اگر فروشنده در زمان عهد شده ثمن را باز نگرداند و عقد را فسخ نكند، بيع قطعي مي‌شود و مبيع در دارايي خريدار استقرار مي‌يابد. ولي اگر فروشنده با رعايت شرايط قرارداد و رد ثمن بيع را فسخ كند، از آن هنگام مبيع به ملكيت او باز مي‌گردد (ماده‌ي 459 ق.م) در نتيحه منابع مبيع در فاصله‌ي عقد و فسخ از آن خريدار است.

2.قيد خيار براي فروشنده، هرچند مانع از انتقال مالكيت به خريدار نمي‌شود، سلطه‌ي او بر ملك را محدود مي‌كند. ماده‌ي460 ق.م در اين باره مي‌گويد: «دربيع شرط مشتري نمي‌تواند در مبيع تصرفي كه منافي خيار باشد، از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد.»

هدف اين است كه امكان اجراي خيار و دست يافتن به مبيع براي فروشنده محفوظ بماند و مالك متزلزل اقدامي نكندكه موضوع حق فروشنده را از بين ببرد. پس، خريدار نمي‌تواند مبيع را به ديگري انتقال دهد يا تخلف كند يا در معرض تملك ديگران قرار دهد (مانند رهن) يا در آن تغيير اساسي دهد. اين تصرف‌ها حق خيار را از بين نمي‌برد. ولي فروشنده را از هدف اصلي قيد خيار (دست يافتن به مبيع) دور مي‌سازد.

قانونگذار در ماده‌ي 500 ق.م. اهتمام به حفظ مبيع و تأمين حق فروشنده را به كمال رساتند و خريدار را از حق اجاره مبيع در دوران حق خيارممنوع كرده است. در اين ماده مي‌خوانيم: « در بيع شرط مشتري مي‌تواند مبيع را براي مدتي كه بايع خيار ندارد اجاره دهد واگر اجاره منافي با خيار بايع باشد بايد بوسيله‌ي جعل خيار يا غو آن حق بايع را محفوظ دارد والّا اجاره تا حدي كه منافي با حق بايع باشد باطل خواهد بود. همين حكم در مورد حق انتفاع نيز جاري است.

معامله با حق استرداد :

اين اصطلاح براي نخستين بار در قانون ثبت و اسناد واملاك مصوب 1310 آمد. مقصود از «معامله باحق استرداد» هر عقد تمليكي و معوض است كه در آن انتقال دهنده، حق دارد، با رد عوضي كه دريافت كرده است، مال تمليك شده را استرداد كند؛ خواه صورت معامله بيع با شرط خيار باشد سيا صلح و خواه امكان استرداد به وسيله‌ي شرط خيار باشد يا وكالت يا نذر (مواد 33 و 34 ق.ث) قانونگذار بيشتر توجه به املاكي داشت كه با حق استرداد انتقال داده مي‌شد، ولي معاملات شرطي منقول را نيز به آن ملحق كرد تا با معاملات رهني تابع يك حكم شود (ماده‌ي34 همان قانون)

بدين ترتيب در حقوق كنوني، بيع شرط از اقسام «معاملات با حق استرداد» است و بدون توجه به احكام قانون ثبت نمي‌توان از آن سخن گفت .

معامله با حق استرداد تمليكي نيست.

قانونگذار بر مبتاي غلبه معامله‌ي با حق استرداد را تمليكي نمي‌شناسد. ماده‌ي 33 قانون ثبت مقرر مي‌دارد. نسبت به املاكي كه با شرط وكالت منتقل شده است و به طور كلي نسبت به املاكي كه به عنوان صلح و يا به هرعنوان ديگر با حق استرداد قبل از تاريخ اجراي اين قانون انتقال داده شده، اعم از اينكه مدت خيار يا عمل به شرط و به طور كلي مدت حق استرداد مقتضي شده يا نشده باشد و اعم از اينكه ملك در تصرف انتقال دهنده باشد يا در تصرف انتقال گيرنده حق اقتضاي ثبت با انتقال دهنده است ... اين ماده استثناهايي همدارد، ولي به عنوان اصل، مالكيت انتقال دهنده را حتي در صورت پايان يافتن مدت خيار و عدم استفاده ي انتقال دهنده از حق خود، اعلام مي‌كند و از او درخواست ثبت را مي‌پذيرد و اين حكم نشانه‌ي آن است كه معامله با حق استرداد را تمليك نمي‌داند، وگرنه بايد تقاضا را از انتقال گيرنده بپذيرد.

ماده‌ي 34 قانون ثبت نيز در اين باره اعلام مي‌كند: «در مورد معاملات مذكور در ماده‌ي33 وكليه‌ي معاملات شرطي و رهني راجع به اموال غيرمنقول، در صورتي كه بدهكار ظرف مدت مقرر در سند بدهي خود را نپردازد. بستانكار مي‌تواند وصول طلب خود را توسط دفتر خانه‌ي تنظيم كننده‌ي سند درخواست كند. در مورد اموال منقول اعم از اينكه اجرائيه نسبت به تمام يا باقي مانده‌ي طلب صادر شده باشد ... «پس، در ديد قانونگذار، خريدار معامله‌ي شرطي در حكم طلبكار با وثيقهاست كلي كه بيش از طلب خود حقي ندارد، ليكن چون موضوع معامله را در گرو دارد مي‌تواند طلب خود را با فروش آن به دست آورد.

ولي، اين نكته را بايد افزود كه مبناي حكم قانونگذار تنها غلبه با انگيزه‌ي اصلي جلوگيري از ستم سرمايه داران ربا خوار از بدين تعبير كه در غالب گونه معاملات هدف وام دادن وثيقه گرفتن است و نه تمليك واقعي، از راه تعميمي حكم غالب بر همه‌ي معاملات با حق استرداد مي‌توان آنها را از فسخ معاملات رهني شمرده است كه مي‌خواهند بااين تمهيد ملك نيازمندان را با بهاي اندك و معادل آنچه به وام داده‌اند تصاحب كنند. به بيان ديگر، مبناي اصلي اجراي عدالت است و با نظم عمومي ارتباط نزديك دارد.