سلسله گفتارهای حقوق خانواده (قسمت سوم و چهارم)

[S a d e n a 11333]

سلسله گفتارهای حقوق خانواده/3

^{حسن فدایی*}

محدوده وکالت وعدم تجاوز از آن

کسی که وکیل دیگری می شود در حدود وکالتی که به او داده میشود از طرف موکل نمایندگی دارد تا مورد وکالت را انجام دهد و حق تجاوز از ان را ندارد چنانچه وکالت مقید به امر معینی باشدمثلا هر گاه زنی به دیگری وکالت دهد که او را به ازدواج مردمعین در آورد، وکیل نمی تواند او را برای شخص دیگر ی تزویج کند و هرگاه بر خلاف نظر موکل رفتار نماید عمل او فضولی و تابع مقررات عقد فضولی¹ بوده و موکل می تواند ان را اجازه یا رد نمایداین است که ماده 1073 قانون مدنی می گوید" اگر وکیل از انچه که موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده تخلف کند صحت عقد متوقف بر تنفیذ موکل خواهد بود .

و کالت مطلق و ضرورت رعایت مصلحت موکل

ممکن است وکالتی بدون قید بوده و وکیل مصلحت موکل را در حدود متعارف مراعات نکرده باشد چنانکه زنی را که از لحاظ معلومات و وضع اجتماعی به هیچ وجه مناسب موکل نیست یا زنی را به چند برابر مهر المثل برای او تزویج کرده باشددر اینصورت نیز عقد غیر نافذ است و صحت ان منوط به تنفیذ موکل است قابل ذکر است که مصلحت معیار دقیق و مشخصی ندارد از این رو ممکن است موکل مدعی عدم مراعات مصلحت و وکیل مدعی مراعات مصلحت باشد در اینصورت دادرس باید برای تسخیص مصلحت به عرف مراجعه کند.

مطابق ماده 1074 قانون مدنی "حکم ماده فوق(ماده1073) در موردی نیز جاری است که و کالت بدون قید بوده است و وکیل مراعات مصلحت موکل را نکرده باشد" یعنی در صورت عدم رعایت مصلحت موکل اعمال او غیر نافذ و منوط به تنفیذ موکل است

پایبندی اصیل²(لزوم عقد از جانب اصیل)

عقد نکاح ممکن از سوی طرفین بطور فضولی صورت گیرد همچنانکه ممکن است فقط از یک طرف فضولی ولی از طرف دیگر بطور اصیل باشد در صورت اخیر مادام که تنفیذ نشده از طرف سخص اصیل لازم است و اصیل نمی تواند قبل از رد و یا اجازه طرف مقابل عقد را بر هم زند و چنانچه شخص اصیل زوجه باشد نمی تواند قبل از رد و اجازه زوج با دیگری شوهر کند قانون مدنی نیز این مطلب رادر معاملات فضولی پذیرفته و در ماده 252 امده است"لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد و اگر تاخیر موجب تضرر طرف اصیل باشد مشارالیه می تواند معامله را بهم بزندبموجب این ماده شخص اصیل تنها در موارد تاخیر و ضرر ناشی از ان اختیار برهم زدن عقد را دارد که مفهوم مخالف آن عدم جواز انحلال عقد در غیر موارد مذکور است فقها بر این باورند که بر طرف اصیل کلیه احکام مصاهرت ³نیز بار است ؟؟ مثلا اگر اصیل مرد باشد قبل از رد یا اجازه با خواهر زنی که توسط فضول با وی ازدواج کرده است نمی تواند ازدواج کند و نیز مادرش بر وی حرام است با توجه به نظرات فوق نظر بعضی از حقوقدانان مبنی بر عدم لزوم از طرف اصیل قابل پذیرش نیست همانطور که استاد محقق داماد اشاره نموده اند نباید این مورد را با حا لت صدور ایجاب قبل از قبول قابل مقایسه دانست زیرا اجازه از این نظر با قبول فرق دارد بخاطر انکه که در عقد فضولی اصیل بر این قصد است که قرارداد او با فضول کامل باشد واز ناحیه او به هیچ وجه نقصی نباشد د رحالی که وقتی دو نفر اصیل ایجاب و قبول را اجرا می سازند غرض شخص موجب صرفا ان است که زمینه ای رابرا ی ایجاد تعهد فراهم سازند نه انکه قبل از قبول تعهدی برای او بوجود آید

نکاح به وسیله قیم

در موارد خاص قانون به قیم اجازه داده است که برای محجور ازدواج نماید در اینصورت عقد به نمایندگی از طرف محجور منعقد می گردد مطابق ماده 88 قانون امور حسبی "در صورتی که پزشک

ازدواج مجنون را لازم بداند قیم با اجازه دادستان می تواند برای مجنون ازدواج نماید و هرگاه طلاق زوجه مجنون لازم باشد به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه قیم طلاق می دهد.

تعاریف اصطلاحا ت

^1* عقدفضولی :عبارتست از این که کسی بدون نمایندگی از طرف غیر تعهدی برای او بنماید تعهد مزبور در صورت داشتن تمامی شرایط اساسی برای صحت فاقد رضایت کسی است که از تعهد مزبور منتفع یا متضرر می گردد و چنین تعهدی نافذ نیست در صورت رضایت شخص مشارالیه عقد نافذ و در صورت عدم رضایت عقد باطل است

^2* اصیل :در بحث نکاح شخص فضول بدون داشتن نمایندگی از طرف مرد یا زن انها را به عقد دیگری در می اورد شخصی که نظر مساعد را داده است اصیل می گویند و همانطور که اشارت رفت عقد از طرف او لازم است یعنی حق بر هم زدن عقد رانداردمگر تاخیر طرف دیگر موجب تضرر او گردد.(مستنبط از مفهوم مخالف ماده 252)

^{3*مصاهرت یعنی رابطه ای که به سبب ازدواج بین هر یک از زوجین با خویشاوندان دیگری به وجود می آید}

استاد دانشگاه-مدیر حقوقی موسسه همشهری

سلسله گفتارهای خانواده/4

دکترحسن فدایی^*

شروط ضمن عقد نكاح

تعریف شرط

هر چند در قانون مدني تعريفي از شرط نشده است ولي آنچه از مجموع مواد مختلف استنباط مي شود نوعي التزام و تعهد تبعي است كه در كنار تعهد اصلي و ضمن عقد معين ايجاد مي شود در نكاح مانند ساير قراردادها ممكن است اراده به پاره اي تعهدات فرعي كه خارج از اركان و عناصر اصلي قرارداد است نيز تعلق گيرد اين تعهدات فرعي را شروط يا شرايط ضمن عقد گويند.

اقسام شروط :

شروط ضمن عقد به شروط باطل و صحيح تقسيم شده است كه بحث تفصيلي آن در مواد 232 تا 246 قانون مدني آمده است اما شروط ضمن عقد نكاح به لحاظ ويژگي و چهره خاص بطور اختصار در اين مقاله بررسي مي شود شروط باطل گاهي مفسد عقد نيست وتأثيري در آن ندارد زيرا به اركان عقد لطمه نمي زند و گاهي به دليل اينكه به اركان عقد لطمه مي زند و موجب فقدان يكي از عناصر اساسي قرارداد مي گردد موجب بطلان عقد است

شروطي كه باطل است ولي مفسد عقد نيست

1 ) شرطي كه انجام آن غير مقدور است .

مثلا" اگر ضمن عقد نكاح شرط شود كه يكي از طرفين در ظرف يك روز به ديگري زبان خارجي بياموزد در حاليكه سوادي جز نوشتن و خواندن نداشته باشد چنين شرطي در عين بطلان به صحت عقد لطمه اي نمي زند

2 ) شرطي كه داراي فایده عقلایی نباشد

چنانكه كه شرط شود يكي از طرفين مسافت تهران- کرج را پياده بپيمايد يا مشروط عليه بمدت يكسال روزي يك دلو از چاه بكشد و دوباره آن را در همان چاه خالي كند چنين شرطي كه متضمن نفع و فایده عقلایی نيست باطل ولي موجب بطلان عقد نخواهد بود.

3 ) شرطي كه نامشروع باشد

1 - شرط نامشروع اعم از حرمت شرعي يا ممنوعيت قانوني است

2 – شرطي كه مخالف قواعد آمره ^*!( امري ) باشد.قواعد آمره مربوط به نظم عمومي است و مصلحت عمومي در آن مورد نظر است . از اين رو قانونگذار اجازه نمي دهد كه افراد با قراردادهاي خود،هرچند فرعي و تبعي باشد و ضمن عقد نكاح آورده شود، آن را نقض كنند مثلا" ضمن عقد شرط شود كه مشروط عليه در ماه رمضان روزه نگيرد يا نماز نخواند.چنين شرطي نيز باطل، لكن به صحت عقد خللي وارد نمي سازد.مطابق ماده 1069 قانون مدني شرط خيار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولي در نكاح دائم شرط خيار نسبت به صداق^*2 جايز است مشروط بر اينكه مدت آن معين باشد و بعد از فسخ مثل آن است كه اصلاً مهر ذكر نشده است.منظور از شرط خيار آن است كه متعاقدين در ضمن عقد شرط نمايند كه تا مدت معين يكي از طرفين يا هر دو اختيار فسخ نكاح را داشته باشد.چنين شرطي در عقد بيع صحيح است همانطور كه ماده 399 قانون مدني آن را پذيرفته است(در عقد بیع ممکن است شرط شد که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد)).ولي در نكاح باطل است.قول گروهي از فقهاي اماميه بر بطلان شرط و عقد در مورد شرط خيار نسبت به عقد نكاح است.بدين استدلال كه نكاح به شرط خيار كه يك چيز است مورد نظر بوده و با بطلان شرط آنچه منظور طرفين بوده تحقق نيافته است.نظر ديگري كه ظاهراً مورد قبول قانون مدني واقع شده است آن است كه در اين مورد شرط باطل و عقد صحيح است؛زيرا نكاح و شرط دو چيز است و به عبارت ديگر تعدد مطلوب در اينجا وجود دارد و بدين جهت بطلان شرط به صحت نكاح كه چيز ديگري است لطمه نمي زند.هرچند برخی قائلند لزوم عقد نکاح ناشی از حکم شارع است نه از حقوق و اراده طرفین و لذا جنبه امری داردنه قراردادی تا بتوان با شرط خیار لزوم انرا زائل نمود و بنابر این چنین شرطی بی اثر است و عقد نکاح از این جهت کاملا با سائر عقود متفاوت است بموجب این استدلال لزوم مقتضای ذات عقد نکاح است و شرط خیار خلاف مقتضای ان،و در نتیجه با طل و مبطل محسوب می گردد.

تعاريف اصطلاحات

-------------------------------

1- قواعد آمره:

به قواعدي گفته مي شود كه تراضي بر خلاف آنها ممكن نيست.در حالي كه در قواعد تكميلي مي توان برخلاف آن تراضي نمود.مثلاً در مورد مسكن مطابق ماده 1114 قانون مدني طرفين مي توانند در مورد تعيين منزل با يكديگر تراضي كنند.

2- صداق:

مهر: كلمه ايست عربي كه در فارسي آن را كابين مي گويند.و لغات مترادف آن در عربي صداق،فريضه و اجر مي باشد.در قرآن كريم لفظ مهر نيامده ولي از لغات معادل آن استفاده شده است.

استاد دانشگاه-مدیر حقوقی موسسه همشهری