سلسله گفتارهاي حقوق خانواده (قسمت اول و دوم)

[S a d e n a 11,333]

* سلسله گفتارهاي حقوق خانواده( قسمت اول )

با اينكه بيشتر آثار نكاح بوسيله قانون معين ميشود و زوجيت رابطه حقوقي خاصي است كه اشخاص نمي توانند شرايط و نظام آنرا به هم بزنند بايد پذيرفت كه به هر حال نكاح عقد است و بايد شرايط اساسي كليه عقود را كه قانونگذار در ماده ۱۹۰ قانون مدني برشمرده است، داشته باشد.

 

o قصد و رضاي باطني

 

زن و شوهر بايد قاصد و راضي باشند. بنابراين اگر عقد در حال مستي يا بيهوشي واقع شود يا در اثر اشتباه، مفاد قصد يكي از طرفين با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نكاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراين نكاح در حال مستي يا از روي شوخي يا نكاح مجنون كه بوسيله خود او منعقد شده باشد، به علت فقدان قصد انشاء باطل است.

هم چنين اگر زن و مردي به واقع اراده زناشويي نداشته باشند و به منظور فرار از اجراي پاره اي مقررات يا بدست آوردن بعضي امتيازها بطور صوري ازدواج كنند اين نكاح باطل و بي اثر است. اثبات صوري بودن نكاح امري دشوار است اما چنانچه از اوضاع و احوال و به عنوان مثال گفته ها يا نوشته هاي طرفين آشكار شود كه آنچه واقع شده تصنعي بوده و طرفين قصد ايجاد رابطه زوجيت را نداشته اند، بايد پذيرفت كه عقدي بوجود نيامده و رابطه زوجيت نيز شكل نگرفته است.

اگر مرد يا زن در اثر تهديد طرف ديگر يا اشخاص خارجي مجبور به نكاح شده باشد، عقد نافذ نيست. يعني شخص مكره مي تواند پس از بر طرف شدن اجبار آنرا تنفيذ يا رد كند. چنانكه ماده ۱۰۷۰ قانون مدني در اين خصوص مقرر داشته است:'' رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است...''؛ مگر اينكه به درجه اي از شدت برسد كه امكان تصميم گرفتن از مكره را سلب كند. براي مثال ، اگر كسي ديگري را شكنجه دهد يا با استفاده از وسايل علمي به خواب مصنوعي ببرد و در اين حال عباراتي را مبني بر رضايت به نكاح به وي تلقين كند، در چنين شرايطي عقد باطل است و رضاي بعدي مكره نيز آن را اصلاح نميكند.

 

o ضرورت اعلام اراده

 

وجود اراده در نكاح يا ديگر قراردادها به تنهايي كافي براي تحقق قرارداد نيست، بلكه اراده بايد بيان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نكاح است. علاوه بر اين موضوعاتي از قبيل : كفايت يا عدم كفايت نوشته در نكاح، عربي بودن صيغه نكاح، ماضي بودن آن، تقدم ايجاب و قبول و توالي آنها، جايگاه قانوني و شرايط تنظيم سند رسمي براي ازدواج از جمله نكات درخور توجهي است كه در اين موضوع مورد بحث و بررسي قرار خواهند گرفت.

 

o نحوه اعلام اراده

 

در نكاح مانند ساير قراردادها اراده باطني براي تحقق عقد كافي نيست بلكه اراده بايد بوسيله الفاظي كه صريح در بيان مقصود باشد اعلام شود. ماده ۱۰۶۲ قانون مدني در اين باره بيان داشته است: '' نكاح واقع ميشود به ايجاب و قبول با الفاظي كه صريحاً دلالت بر ازدواج نمايد''. لذا اجماع فقها بر اين مستقر است كه نكاح معاطاتي (يعني نكاحي كه در آن صرفاً به اعلام اراده و توافق طرفين بسنده شده و فاقد ايجاب و قبول لفظي باشد) باطل است، دقيقاً بر خلاف ساير معاملات و قراردادها كه معاطات در آن راه دارد مانند بيع معاطاتي كه به مجرد حصول توافق طرفين در مبيع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نياز به استعمال ايجاب و قبول لفظي بيع واقع شده است.

از لزوم صريح بودن ايجاب و قبول بايد نتيجه گرفت كه عقد نكاح تشريفاتي است و تنها با الفاظ خاص منعقد مي شود، زيرا الفاظ فقط وسيله بيان اراده است و به خودي خود تاثيري در وقوع و نفوذ عقد ندارد.

 

o اعتبار عربي بودن

 

آيا در نكاح بايد الزاماً ايجاب و قبول به زبان عربي انجام شود يا آنكه به هر زبان ديگري مي توان عقد را منعقد ساخت؟

عده زيادي از فقها براين باورند كه چنانچه انجام نكاح به لفظ عربي ميسر و مقدور باشد در اين صورت الزاماً بايد به زبان عربي صورت گيرد و حتي در صورت آشنايي به زبان عربي انجام نكاح به الفاظ ديگر باطل است. دلايل اين گروه از قوت چنداني برخوردار نيست بلكه بيشتر با توجه به اهميت موضوع جنبه احتياطي داشته است لذا اغلب فقها به عدم لزوم عربيت در صيغه نكاح فتوا داده اند. قانون مدني نيز عربيت را در بيان صيغه نكاح شرط ندانسته است.

 

o اعتبار صيغه خاص

o الفاظ مورد اتفاق فقها در مورد ازدواج دائم لفظ زوجتك و انكحتك مي باشد.

o لزوم تقدم ايجاب بر قبول

از قانون مدني چنين ضرورتي استنباط نمي شود. مشهور فقيهان نيز بر اين نظراند و عقد نكاح را با وجود تقدم قبول بر ايجاب صحيح مي دانند. بايد توجه داشت كه ايجاب و قبول فاعل مخصوصي ندارد بلكه هر كس كه مبادرت به اظهار قصد كند فاعل ايجاب است خواه زن باشد يا مرد.

 

*مدير حقوقي موسسه همشهري (دكتر حسن فدايي)

 

نقل از ضميمه حقوق روزنامه همشهري

* سلسله گفتارهاي حقوق خانواده (قسمت دوم )

وسابل اعلام اراده

 

در شماره پيشين در خصوص الفاظ كه يكي از وسابل اعلام اراده محسوب ميشود بحث كرديم حال سئو ال اين است آيا طرفين ميتوانند به وسيله اي غير از الفاظ مثلا از طريق نوشته،كتابت و يا اشاره مبادرت به انعقاد نكاح نمايند

 

فقه

 

فقهاي اسلام اعم از شبعه و سني معمولا نوشته را براي انعقاد نكاح كافي نميدانند با اين استدلال كه نوشته در بيان مقصود صراحت نداردو آنچه اصل در بيان مقصود است واز نظر دلالت بر مقاصد اقوي است للفظ مي باشداما بعضي از فقهاي معاصر در رد نظريه فوق قائلند نوشته به هيچ وجه كنايه نيست و بر فرض اينكه كنايه باشد اگر به وضوح دلالت برقصد نكاح نمايد مانعي براي قبول ان در انعقاد نكاح وجود ندارد

 

قوانين موضوعه

 

ظاهر قانون مدني اين است كه مطابق نظر فقهااستعمال الفاظدر نكاح لازم و ضروري است و اگر مقيد به تفسير لفظي باشيم اين قول اقوي است اما با توجه به اهميت برتر اسنادكتبي نسبت به موارد شفاهي و همچنين عرف جاري مي توان نوشته اي راكه صريحا دلالت بر قصد نكاح نمايد به منزله لفظ دانست لذا طرفين مي توانند به وسيله نوشته مبادرت به انعقاد نكاح نمايند حتي مطابق ماده ۱۰۶۶ قانون مدني ''هر گاه يكي از طرفين يا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نيز واقع ميشود مشروط براينكه به طور وضوح حاكي از انشاي عقد باشد''

 

توالي عرفي بين ايجاب و قبول

 

دليل لزوم توالي بين ايجاب و قبول تنها مختص نكاح نيست در ساير قراردادها نيز اين توالي شرط است مقصود از توالي چنانكه فقها ي اماميه گفته اند ان است كه فاصله بين ايجاب و قبول از حد متعارف بييشتر نباشدپس توالي چنانگه ماده ۱۰۶۵ قانون مدني به ان اشاره مي كند*يك امر عرفي است ومعني ان اين نيست كه هيچ فاصله زماني ،و لو كوتاه ،بين ايجاب و قبول نبايد وجود داشته باشد لذا قبول بايد در زماني گفته شود كه عرف ان را متوالي و مربوط به ايجاب بداند بعضي گفته اند توالي بين ايجاب و قبول در صورتي محقق مي شود كه قبول در مجلس عقد و پيش از جدايي دو طرف يا اشتغال آنان به كار ديگر گفته شود زيرا مجلس عقد در حكم جريان ان است ولي پس از جدايي دو طرف ايجاب باطل مي شود اين نظر در بسياري موارد با ديد عرف سازگار است.

 

عقد مكاتبه اي وتلفني

 

بعضي از فقيهان اتحاد مجلس ايجاب و قبول را از شرايط درستي عقد شمرده اند يعني هر گاه طرف قبول در مجلس ايجاب حاضر نباشد وبا اگاه شدن از ايجاب ان را بپذيردنكاح واقع نمي شود ولي همانطور كه استاد كاتوزيان قائلند نه تنها در قانون محملي ندارد در فقه نيز مورد انتقاد قرار گرفته است لذا نمي توان عقد بين غائبان را نادرست بر شمرد چنانكه زن و شوهري بوسيله تلفن اراده خود را به هم اعلام كنند ترديد در درستي عقد روانيست

 

 

اعلام اراده به وسيله وكيل

 

در نكاح لازم نيست كه اراده به وسيله خود طرف اعلام شود بلكه ممكن است اظهار اراده از طريق نمايندگي صورت پذيرددر حقوق پاره اي از كشورها از جمله فرانسه ،براي اينكه طرفين تا زمان عقد نكاح فرصت بازگشت و ازادي در تغيير تصميم داشته باشند،نكاح را يك امر كاملا شخصي تلقي كرده و اعلام بي واسطه اراده ازدواج را ضروري دانسته اند. عيبي كه بر اين نظر وارد است همانطور كه استاد صفايي قائلند در مواردي كه يكي از زوجين به علتي مانند جنگ و مسافرت و بيماري نمي توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نكاح جلوگيري مي كند '' قانونگذار ايران براي تسهيل ازدواج به پيروي از فقه اسلامي وكالت رادر اين باب پذيرفته و صريحا مقرر داشته است كه ''هر يك از زن ومرد مي تواند برا ي عقد نكاح وكالت به غير دهد''(ماده۱۰۷۱قانون مدني)

با اين حال قانونگذار ما نيز از حفظ حقوق موكل غافل نمانده است براي جلوگيري از سوء استفاده وكيل تضمينهاي گوناگون انديشه است از جمله اين كه در صورتي كه وكالت به طور اطلاق داده شود وكيل نمي تواند موكله را براي خود تزويج كند ،مگر اينكه اين اذن صريحا به او داده شده باشد (ماده ۱۰۷۲ققانون مدني)

حال اگر مردي به طور اطلاق به زني وكالت در ازدواج دهد ايا زن مي تواند خود را به عقد موكل درآورد؟

قانون مدني در اين مورد ساكت است ولي با توجه به ملاك ماده ۱۰۷۲مي توان گفت اختيار وكيل در اين فرض نيز محدود است زيرا فلسفه اي كه اقتضاء مي كند وكيل در صورت اطلاق وكالت نتواند موكله را براي خود بگيرد همان فلسفه مقتضي است كه وكيل ، د رصورتي كه زن باشد ،نتواند خودرا به عقد موكلش د رآورد ،مگر اينكه اين اذن صريحا به او داده شده باشد.

 

استاد دانشگاه-مدير حقوقي موسسه همشهري (دكتر حسن فدايي)