droit.prive 37 اشتراک گذاری ارسال شده در 5 آبان، ۱۳۹۷ علی برکتی دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی چکیده : قصد و اراده ی متعاملین و چگونگی اعلام آن برای انعقاد عقد و هدایت انشاء ، از ضروری ترین نکاتی است که در بررسی معاملات و انعقاد عقود ، صرف نظر از روش و وسیله ی اعلان و ابراز مورد توجه حقوقدانان قرار می گیرد . لیکن همانطور که پیش از این نیز بدان اشاره شده است، بر مبنای اصل حاکمیت اراده ، قصد انشایی طرفین به وجود آورنده عقد در عالم اعتبار است ، اما برای تاثیر آن شرایطی لازم است . امروزه حجم وسیعی از معاملات بین طرفینی انجام می پذیرد که از حیث مکانی فاصله ی قابل توجهی با یکدیگر دارند . در عقودی که طرفین آن ها دور از یکدیگر قرار دارند حل مسائل ناشی از اعلامات اراده ی آن ها مانند تعیین تاریخ دقیق و صحیح وقوع ایجاب و اعتبار آن ، تاریخ رجوع از ایجاب ، زمان اعتبار قبول و رجوع از آن و بالاخره زمان و مکان وقوع عقد ، قانون حاکم و بسیار مسائل دیگر ما را در مقابل مشکلات عدیده ای قرار می دهند که نیازمند ارائه منطقی و قانونی و پاسخ متناسب با شرایط ویژه خود می باشند . مقدمه : بند۱ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران قصد و رضای طرفین معامله را از جمله شرایط اساسی صحت عقود و قراردادها دانسته است . می‌دانیم که قصد و رضا هر دو جنبه درونی دارند و منظور از قصد در اینجا قصد ایجاد و انشا عقد است ، چه بدون شک آنچه به عقود حیات و جان می‌بخشد قصد طرفین است و عقد خارج از قصد متعاملین واقع نمی‌گردد به همین جهت نیز ماده ۱۹۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد: عقد محقق می‌شود به قصد انشا و رضا آن حالت نفسانی و درونی است که در مرحله‌ای پیش از قصد حصول آن قصد ان معامله در شخص برانگیخته می‌شود . حد فاصل رضا و قصد در بسیاری موارد آنقدر کم و ناچیز است که از هم تفکیک ناپذیر می‌نمایند. آنچه در مورد فرق این دو موجود اعتباری گفته می‌شود آن است که قصد انشا ماهیت ایجادی یا اسقاطی دارد، یعنی وسیله آن می‌توان رابطه حقوقی برقرار کرد یا از ادامه یک رابطه جلوگیری نمود یا آن را تغییر داد، حال آنکه رضا فاقد چنین خاصیت و ماهیتی است . به هر حال با آگاهی از این واقعیت که قصد و رضا هر دو از عوارض نفسانی و درونی هستند و قبول اینکه این دو مادامی که متجلی نشده‌اند قابلیت درک و لمس نیست متوجه می‌شویم که قصد انشا معامله باید به گونه‌ای در خارج تجلی پیدا کرده،ظاهر شود تا به وجود آن آگاه شویم، همچنان که خاصیت کلیه امور نفسانی این است . مثلا تا چهره منبسط نشود و لبخند ننشیند نمی‌توانیم به عارضه شادی و خرسندی کسی پی ببریم و نیز قیافه منقبض نگردد و اخم بر سیما ننشیند غم و ناراحتی دیگری را درک نمی‌کنیم . چیزی که به وسیله آن قصد و رضا ابراز می‌شود اصطلاحا کاشف از قصد و رضا یا به عبارت حقوقی اروپایی اراده اعلامی نامیده می‌شود. به همین سبب ماده ۱۹۱ قانون مدنی اگر چه قصد انشا را عامل اصلی و اساسی انعقاد عقود و قراردادها دانسته، می‌افزاید که صرف وجود قصد درونی عقد را نمی‌سازد و وقوع عقد و قرارداد علاوه بر عامل اصلی یعنی وجود و توافق لااقل دو قصد بر ایجاد یک رابطه حقوقی یا اسقاط یا تنظیم یا تغییر آن رابطه، منوط به ابراز و اعلام اراده در خارج نیز می‌باشد : عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند. نتیجه آنکه می‌توان بر این عقیده بود که عقد به صرف قصد انشا (اراده باطنی) واقع نمی‌شود و صرف نظر از قصد انشا، کاشف از قصد (اراده اعلامی) هم لازم است . فصل اول : کلیات مبحث اول: کلیات و تعاریف امروزه پیشرفت های سریع انسان در عرصه های گوناگون، جنبه های مختلف زندگی او را به شدت تحت تاثیر قرار داده و آن را با تحولات چشمگیری مواجه ساخته است؛ به نحوی که بسیاری از آن چارچوب ها و قواعد محدودی که افراد تا پیش از این رفع نیاز های خود را منحصراً در قالب آن ها تعریف می نمودند دیگر تا حدودی پاسخگوی خواسته های روزافزون آنان نبوده و همین مسئله است که انسان ها را به اندیشیدن در مورد راه حل ها و ابداع روش هایی نوین و مناسب تر واداشته است . علم حقوق نیز به نوبه ی خود از این تحولات بی بهره نمانده و در حال حاضر در بسیاری از زمینه ها توسعه و تکامل یافته است. تمدن امروز بشر به نوعی بیش از هر زمان دیگری خود را نیازمند قوانین و قواعدی می داند که بتواند علاوه بر نظم بخشیدن به امور زندگی او ، به قدر کافی انعطاف پذیر بوده و پاسخ گوی نیازهای حقوقی او در ارتباط با دیگر افراد جامعه باشد . از جمله ی مهمترین این نیازها که در واقع با همان سرعت و شتاب پیشرفت بشر در جنبه های مختلف حیات در حال گسترش می باشد نیاز به دادو ستد و یا به عبارت دیگر انجام معاملات و انعقاد عقود گوناگون می باشد که البته انجام آن نیز ، دیگر صرفاً با روش های سنتی مرسوم و محدود سابق ، امکان پذیر نخواهد بود . امروزه مشاهده می کنیم که رواج هر چه بیشتر استفاده از ابزارهای ارتباطی نوین در بین افراد جوامع مختلف ، انجام معاملات گوناگون در میان کسانی که علی رغم دوری مسافت و فاصله بسیار زیاد از یکدیگر به مذاکره و انعقاد عقد مبادرت می ورزند را به آسانی میسر ساخته و همین سهولت منجر به روی آوردن بیش از پیش آنان به استفاده از این شیوه از عقود گردیده است . در عقودی که طرفین در یک جا و یا یک جلسه حضور دارند و یا قراردادهایی که در حکم عقد بین حاضرین هستند با اشکال کلی و دست و پاگیری روبرو نخواهیم بود چه به هر حال وقتی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند به راحتی می توانند از قصد و حتی در اکثر موارد از تطبیق قصد و کاشف مطلع شوند و کمتر مشکلی از نظر اعلام اراده و زمان تحقق ایجاب و قبول و اطلاع از آن ها پیش می آید ولی وقتی ایجاب و قبول در عقد بین افرادی که در یک مجلس و حتی یک شهر یا یک کشور نیستند رد و بدل می شود با مسائل عدیده ای روبرو می شویم که برای بررسی هریک از آن ها کتابی لازم است . مبحث دوم : اهمیت ایجاب و قبول در عقد غائبین در عقودی که طرفین آن ها دور از یکدیگر قرار دارند حل مسائل ناشی از اعلامات اراده ی آن ها مانند تعیین تاریخ دقیق و صحیح وقوع ایجاب و اعتبار آن ، تاریخ رجوع از ایجاب ، زمان اعتبار قبول و رجوع از آن و بالاخره زمان و مکان وقوع عقد ، قانون حاکم و بسیار مسائل دیگر ما را در مقابل مشکلات عدیده ای قرار می دهند که معمولا از ایجاب و قبول توسط پست ، تلگرام یا توسط فرستاده ای که حامل پیغام یکی از متعاملین به دیگری است ناشی می گردد . اگر از ابتدا و تا یکی دو قرن اخیر قرارداد ها عموما یا اگر راه اغراق نپیموده باشیم اکثرا ، در یک مجلس واقع می شده و حتی زمانی که تجارت از یک شهر و دو شهر و یا شاید یک کشور خارج شد باز تجار کالای خود رابا کشتی یا وسایل دیگر به شهر ها و کشور های بیگانه حمل میکردند و در انجا به صورت مزایده یا حراج یا عقد طرفین می فروختند،امروزه وسایل ارتباطی و حمل و نقل به نحوی پیشرفت کرده و زمینه های تجارتی به گونه ای با صنعت در هم آمیخته اند که به جرأت می توان ادعا نمود که اکثر قراردادها ، بخصوص آن ها که از نظر حجم مبادلات و ارزش (کمی و کیفی )چشم گیر هستند بین غائبین واقع می گردند و شرکت های بزرگ تولید کننده ، خریدار ، صادر کننده و یا وارد کننده از مرز چند کشور گذشته و جهان را در بر گرفته اند و در عصر حاضر صحبت از شرکت های دو یا چند ملیتی جای خود را به شرکت های چند ملیتی یا بین المللی داده است . در عقد بین غائبین ایجاب و قبول از نقش و اهمیت ویژه ای برخوردار هستند و مادام که کاملا خلاف ان ثابت نشده ایجاب و قبول متضمن قصد درونی تلقی می شوند و این نیز بااصل صحت مطابقت دارد . فصل دوم : مفهوم و ماهیت ایجاب مبحث اول : مفهوم و شرایط ایجاب به پیشنهاد یکی از طرفین برای واقع ساختن قرارداد ایجاب گفته می شود همانطور که قبلا نیز بیان گردید، ایجاب وسیله ای است برای اعلام یکجانبه قصد و اراده بر ایجاد ، اسقاط ، تغییر یا تنظیم یک رابطه حقوقی ولی عمل حقوقی یا حتی یک تعهد یکجانبه نیست یعنی نمی تواند به تنهایی ایجاد رابطه ی حقوقی کند برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام ، بلکه جزء سازنده ی یک معامله ی احتمالی می باشد . می گوئیم جزء سازنده برای اینکه بدون جزء دیگر که قبول است نمی تواند دارای اثر شود و معامله کننده را به نتیجه ی مورد نظر برساند و گفتیم یک معامله ی احتمالی چه ممکن است هرگز به قبول ملحق نشود همچنان که قبول یک چیز موهوم عقد را واقع نمی سازد . ایجاب ازآنجا که حاوی و کاشف از قصد انشاء است باید قطعی و منجز باشد . بنابراین تعلیق در آن در واقع موجب تعلیق در قصد و مانع وقوع عقد می شود هم چنان که انشاء مردد نمی تواند به قبول اضافه گردد . گفتیم انشاء باید قطعی و منجز باشد. برای روشن شدن مطلب از یک مثال یاری می گیریم : فرضا دانش آموزی کمک هزینه ی ماهانه خود را که مرتبا از خانوادش به وسیله ی پست دریافت می کند به علت اعتصاب کارکنان پست دریافت ننموده از نظر مادی در مضیقه قرار گرفته است . اگر وی ضمن صحبت با دوستش وضع خود را تشریح کرده بگوید : مایلم (تصمیم گرفته ام )برای تامین مخارج زندگی تا رسیدن کمک هزینه ساعتم را بفروشم ، در این مثال دوستی که سخنان او را می شنود نمی تواند بیان دانش آموز را ایجاب تلقی کند و با اعلام قبول مدعی وقوع عقد شود . ایجاب اختلاف ذاتی با قبول ندارد و هر دو اعلام اراده متعاملین به قراری یا اسقاط یا تغییر یا تنظیم رابطه ی حقوقی و دارای جنبه ی اعتباری می باشند . تنها ضابطه تشخیص ایجاب از قبول این است که عمل شخصی که اول قصد و اراده خود را به انجام معامله اعلام می دارد ایجاب و عکس العمل شخص دوم به پذیرفتن آن قبول خوانده می شود . مبحث دوم : زمان تاثیرایجاب در عقد غائبین باید دانسته شود در عقد بین غائبین ، ایجاب چه وقتی وارد مرحله ی تاثیر می شود بدین معنی که در چه زمانی طرف می تواند ایجاب را واقع شده تلقی کرده آن را قبول کند ؟ مراحلی را که ایجاب در عقد غائبین طی می کند می توان به ۴ مرحله تقسیم نمود : گفتار اول : تحریر ایجاب باتحریر ایجاب ،در عقد غائبین ، اراده تجلی خارجی پیدا می کند ، یادآور می شویم که پی بردن به قصد واقعی طرفین عقد خصوصاً در عقد غائبین بسیار مشکل است ، از این رو نمی توان در این دسته از عقود بین ایجاب و قصد انشاء تفکیک قائل شد ، بعبارت دیگر در این مورد باید ظرف و مظروف یکی انگاشته شوند . آنچه مسلم است صرف تحریر قصد درونی ، بدون این که آن را ارسال نمائیم ایجاب را نمی سازد. زیرا تجلی و تظاهر صرف اراده ، اعلام اراده به ایجاد و انشاء تلقی نمی شود و آن عبارتست از یک سلسله کوشش برای قابل لمس و درک نمودن قصد درونی . حال آنکه چه بسا تحریر کننده مزبور نوشته اش را برای مدت ها و یا شاید همیشه در کشوی میز خود نگه دارد یا پس از مدتی آن را نابود سازد. بنابراین در صورتی که یک چنین نامه یا تلگرامی برخلاف میل تحریر کننده ارسال شود از آن جائیکه خود نویسنده قصد اعلام آن را نداشته است در صورت اثبات واقعیت ، ایجاب تلقی نمی گردد تا قابلیت الحاق به قبول را داشته باشد اگرچه اثبات آن برای نویسنده بسیار مشکل و در پاره ای موارد غیر ممکن است . گفتار دوم : ارسال ایجاب مرحله ی دوم مرحله ای است که ایجاب کننده عالما و از روی قصد نامه یا تلگرام را به پست تحویل می دهد . اگرچه این مرحله ، نسبت به مرحله تحریر به وضع کامل تر و روشن تری اراده ی باطنی را متجلی و متظاهر می سازد ولی نمی تواند اعلام اراده تلقی شود چه بدون آگاهی شخص یا اشخاصی که طرف ایجاب قرار می گیرند اعلام فاقد مفهوم می باشد . فرض نمایندگی برای ×ست نیز یک امر تصنعی وغیرواقعی است که جز به ایجاد فاصله بین حقوق با واقعیات و امور عقلی و بدیهی نمی تواند نقش دیگری داشته باشد . گفتار سوم : مرحله ی دریافت ایجاب در این مرحله ایجاب به آدرس طرف ایجاب می رسد و این حداقلی است که می توان از مفهوم اعلام اراده فهمید چه اعلام به هرکس که باشد (حتی اعلام به عموم) وقتی لااقل بوسیله ی شخصی دریافت نشده نمی تواند عنوان اعلام پیدا کند . بنابراین اراده ای که به طرف اعلام نشده فاقد اثر خواهد بود و اصولا ایجاب تلقی نمی شود بلکه هنوز یک قصد و تصمیم درونی است که فقط ابراز کننده از وجودش آگاه است. در نتیجه نمی تواند به قبول ملحق شود . گفتار چهارم : اطلاع طرف عقد از ایجاب آخرین مرحله یعنی مرحله ای که ایجاب واقعا تکمیل می شود وقتی است که طرف ایجاب از محتوای ایجاب آگاهی پیدا می کند ، این امر در عقد بین اشخاصی که در یک مکان حاضر هستند و ایجاب و قبول با الفاظ ، اشارات یا اعمال واقع می شوند نیز ملاک عمل است زیرا در عقود بین حاضرین باید از اشاره ، لفظ و عمل پی برد و فقط زمانی می تواند ایجاب را قبول کند که از آن آگاهی یافته باشد . پیروان نظریه تاثیر ایجاب در مرحله ی اطلاع می گویند از این جهت فرقی بین عقد غائبین و عقد حاضرین نیست پس مادام اراده اعلام نشده یعنی واقعا به آگاهی طرف نرسیده نمی تواند توسط او قبول شود . باید توجه داشت که طبق بررسی های انجام شده معلوم گردیده است که تقریبا همه سیستم های حقوقی مراحل اول ، دوم و چهارم را زمان تاثیر ایجاب نمی دانند و اکثریت قریب به اتفاق سیستم های حقوقی مرحله ی دریافت را به عنوان زمان تاثیر آن پذیرفته اند . از آن چه در فوق ذکر شد می توان یک قاعده ی کلی استخراج کرد که مورد قبول سیستم های حقوقی می باشد وآن قاعده ی کلی این است که مادام که ایجاب به طرف ایجاب نرسیده فاقد اثر و اعتبار است بنابراین قابلیت الحاق به قبول را ندارد . برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام مبحث سوم : موارد سقوط (زوال)ایجاب لازم است قبل از هر چیز یادآور شویم که آنچه تحت این فصل به عنوان موارد و عوامل سقوط ایجاب مطرح می شود ناظر است به مواردی که قبول هنوز واقع نشده و در واقع و نفس الامر عقد هنوز محقق نگردیده است و الا با وقوع عقد ایجاب به موجب هیچ یک از اسباب و عللی که خواهد آمد زایل نمی شود اگرچه ممکن است این عوامل و وقایع از استمرار آثار پاره ای عقود جلوگیری کنند یا حتی جزء سازنده پاره ای دیگر از عقود باشند . گفتار اول : استرداد ایجاب به عنوان یک اصل و قاعده مورد قبول ، ایجاب کننده می تواند هر زمان قبل از قبول ایجاب خود را مسترد کند یا به عبارت دیگر موجب سقوط اثر و اعتبار آن شود . با استرداد ایجاب ، قدرت قبول از شخصی که ایجاب به او شده است ساقط می شود و نمی تواند آن را به قبول ملحق سازد . با این اعتقاد لازم است در همین قسمت از بررسی به زمان تاثیر استرداد و همچنین ایجاب قابل استرداد یا غیر قابل استرداد (تعهد یکطرفه)بپردازیم . استرداد ایجاب به عنوان یکی از اعلامات اراده زمانی دارای اثر می شود که متجلی گشته برای طرف ایجاب قابل درک و لمس شده باشد و از این نظر هیچ تفاوتی با ایجاب ندارد . بنابراین آنچه ضمن مبحث زمان تاثیر ایجاب داشتیم در مورد استرداد ایجاب نیز صادق است . نتیجه آن که عمل مغایر ایجاب اگر به اطلاع طرف نرسد استرداد تلقی نمی شود و در صورتیکه طرف ایجاب همزمان یا قبل از دریافت ایجاب از استرداد آن مطلع شودنمی تواند آن را قبول کند و ایجاب کننده تا قبل از الحاق ایجاب به قبول می تواند آن را مسترد دارد . همچنین مرحله ی تحریر و ارسال ، زمان تاثیر استرداد ایجاب تلقی نمی شود ولی با توجه به اثر وارزشی که برای کاشف از قصد قائل شدیم ورقه حاوی استرداد ایجاب ، ایجاب را از اثر می اندازد مگر اینکه ثابت شود که آن ورقه علی رغم میل و اراده و بدون قصور واهمال ایجاب کننده ارسال شده است . آنچه در بررسی استرداد ایجاب مطرح می شود و از اهمیت فراوانی برخوردار است موردی می باشد که ایجاب کننده ضمن ایجاب خود متعهد می شود برای مدتی یا تا رسیدن زمان معینی آن را مسترد ننماید در چنین وضعیتی باید معلوم شود آیا قصد و اراده یکجانبه و یک طرفه ایجاب کننده می تواند برای او ایجاد تعهد نماید و او را تا پایان مدت یا حلول موعد نسبت به آنچه به عهده گرفته پای بند سازد؟ نویسندگان حقوقی ، قضات و حتی قانون گذاران در نوشته ها ، آراء و قوانین خود اکثرا مبحث استرداد ایجاب را به دو قسمت مجزای ایجاب قابل استرداد و ایجاب غیر قابل استرداد تفکیک نموده اند و در حقوق ما به مساله تحت عناوینی مثل تعهد یکجانبه یا یکطرفه و یا اراده شخص واحد پرداخته اند . باید معتقد بود که ایجاب علی القاعده و به عنوان یک اصل قابل استرداد است حتی اگر برای اعتبار آن توسط ایجاب کننده مدتی تعیین شده باشد زیرا ایجاب وسیله ای است برای اعلام یکجانبه قصد و به تنهایی نمی تواند تعهدی را به وجود آورد . علاوه بر مسئله استرداد که در صفحات قبل درباره ی آن صحبت نمودیم ، چون در عقد غائبین همواره بین ایجاب و قبول مدت زمانی فاصله می افتدو توال به مفهوم ظاهری آن جاری نمی گردد بسیار ممکن است در این فاصله وقایعی مانند مرگ و جنون که موجب سقوط شخصیت و اهلیت هستند حادث شوند یا سببی از اسباب دیگر به وجود آید که به نحوی بر ایجاب اثر بگذارد و آن را از اعتبار بیندازد . گفتار دوم: گذشت(انقضاء) مدت : علی رغم سکوت قانون ، دکترین در حقوق ایران پذیرفته است که ایجاب کننده می تواند برای مخلوق اعتباری اراده خود مدتی را معین کند که با انقضای مدت مقرر ایجاب نیز از اثر و اعتبار بیفتد برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام و اگر ایجاب کننده مدتی برای دوام اعتبار ایجاب معین نکرده باشد باز ایجاب برای مدت نامحدودی قابل الحاق به قبول نخواهد ماند بلکه توالی ایجاب و قبول با توجه به اوضاع و احوال هرقرارداد و از جمله موضوع معامله مثلا فسادپذیری کالا و تاثیر نوسانات بازار بر ارزش و قیمت آن ،نوع معامله ، روابط گذشته طرفین قرارداد ، عرف و عادت و سایر عوامل تعیین می گردد و به هر حال طرف ایجاب پس از گذشتن مدت تعیین شده یا مدت معقول و موجهی که با توجه به اوضاع و احوال معین می گردد دیگر قادر نخواهد بود ایجاب را به قبول ملحق سازد . در خاتمه لازم به یادآوری است که تعیین مدت و مهلت در ایجاب به مفهوم آن نخواهد بود که ایجاب کننده تا انقضای مدت به ایجابش ملزم می گردد بلکه اثر مدت و مهلت آناست که با انقضای مدت یا شپری شدن مهلت ایجاب خود به خود از اعتبار و اثذ می افتد و قابل الحاق به قبول نخواهد بود . گفتارسوم : شرط مندرج در ایجاب : علی رغم تشتتی که در آراء فقها نسبت به صحت یا بطلان عقد معلق که در آن اثر و مقتضای عقد(منشاء)معلق به وقوع شرط ، حادثه یا وضعیتی می شود وجود دارد برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام قانون مدنی ایران با برشمردن عقد معلق به عنوان عقدی از عقود در ماده ۱۸۴و تعریف آن در ماده۱۸۹قائل به صحت عقد معلق شده است و در این مورد تقریبا عموم اساتید حقوق مدنی ایران متفق القول هستند . برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام اما نسبت به تاثیر انشاء معلق به شرط شک و تردید وجود دارد چه معلق بودن انشاء با مفهوم اصلی آن که ایجاد است مطابقت و موافقت ندارد ، فقها نیز قائل به صحت انشاء معلق نبوده اند . برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام گفتار چهارم : زوال حالتی که ایجاب با توجه به آن واقع شده است : موجود بودن مورد معامله در زمان عقد(یعنی زمان وقوع قبول)به عنوان یکی از شرایط صحت عقود شناخته شده است چه ماده ۳۶۱قانون مدنی مقرر می دارد :”اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته باشد بیع باطل است” بنابراین اگر عین معین موضوع معامله باشد و قبل از وقوع قبول موضوع از بین برود عقد واقع نمی شود و حتی تحت شرایطی در عقد بیع تلف مبیع قبل از قبض نیز از موجبات انفساخ عقد تلقی گردیده است برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام حکم بطلان معامله از باب عدم توافق قصد در ماده۳۵۳قانون مدنی نیز تکرار شده است و اگر کمی دقت شودملاحظه خواهد شد که در این موردهم موضوع معامله بدان صورت که مقصود طرفین بوده اصلادر زمان عقد وجود خارجی نداشته است . در فقع نیز هم چنانکه در تاثیر زوال اهلیت خواهیم دید پذیرفته شده که استمرار شرایط صحت از زمان ایجاب تا زمان قبول شرط صحت عقد است گفتار پنجم : رد ایجاب : اگر ایجاب رد شود دیگر قابل الحاق به قبول نخواهد بود و چنانچه طرف ایجاب دوباره اقدام به قبول کند در عمل مبادرت به ایجاب جدیدی نموده است که خود نیازمند قبول ایجاب کننده می باشد . علی رغم ، سکوت مقنن ، دکترین و رویه ی قضایی در ایران باید به طور کلی و به عنوانیک قاعده معتقد بود که از نظر حقوق ایران نیز همین قاعده جاری می باشد . اگرچه ممکن است ایراد شود که ایجاب مخلوق اراده منحصر شخص ایجاب کننده است و بدون رضا و قصد او با اراده شخص دیگر که در خلقتش نقش و تاثیری نداشته ساقط نمی شود و با وجود رد می توان فرض استمرار ایجاب را نمود . در جهت رد قاعده و پیروی از نظر دوم شاید به احکام مواد۸۳۰ قانون مدنی و ۲۴۶ قانون امور حسبی استناد شود . گفتار ششم : فوت و جنون : از نظر سابقه ی فقهی با مراجعه به آثار و نوشته های فقهای همه مذاهب اسلام می توان مدعی شد که اجماع به لزوم تداوم اهلیت طرفین از زمان ایجاب تا زمان قبول قرار گرفته است . با توجه به مواد قانونی در حقوق ایران می توان به نتیجه ای مشابه به نظر فقها رسید . مواد۱۹۰ و ۲۱۰ قانون مدنی اهلیت طرفین را در زمان وقوع عقد و نه در زمان وقوع ایجاب به تنهایی شرط صحت معامله دانسته اند. ماده ۱۲۱۳ در تعیین تکلیف طرف معامله با مجنون به صراحت مقرر می دارد .(ماده ۱۲۱۳ : مجنون دائمی مطلقا و مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نماید نافذ است مشروط بر آن که افاقه او مسلم باشد )ماده ۹۵۶ نیز می تواند خود گواهی بر ادعای سقوط ایجاب به موجب فوت هر یک از طرفین باشد چه مقرر می دارد (ماده ۹۵۶ : اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود ) بنابراین در حقوق ایران دارا شدن حق و تکلیف قائم به حیات انسان است و بازوال حیات ، اهلیت دارا شدن حق و تکلیف از او سلب می گردد . برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام گفتار هفتم : اثر ورشکستگی ایجاب کننده یا طرف او بر ایجاب : ورشکستگی از نظر حقوق ایران موجب می گردد که ورشکسته از مداخله در تمام اموال حتی آن چه که ممکن است در مدت ورشکستگی عایدش گردد منع شود ، همین حکم در ماده ۵۵۷ قانون تجارت شامل کلیه ی قراردادها ی ورشکسته نیز تکرار شده است چه این ماده مقرر می دارد : کلیه قراردادهائیکه پس از تاریخ توقف تاجر منعقد شده باشد نسبت به هر کس حتی خود تاجر ورشکسته محکوم به بطلان است . با توجه به مواد ۴۲۸ و ۵۵۷ قانون تجارت معلوم می گردد که ایجاب با ورشکسته شدن هر یک از طرفین معامله ساقط می گردد چه به هر حال بر فرض وقوع قبول معامله صحیحی واقع نمی شود . اکثر اساتید حقوق تجارت ایران با توجه به ظاهر عبارات ماده۵۵۷ حکم بطلان را شامل کلیه ی قراردادهای پس از توقف نیز دانسته اند که قابل تامل می باشد و نمی توان صرف توقف را موجب بطلان معامله یا به عبارت مورد نظر بحث ما موجب سقوط ایجاب دانست چه : اولا – بسیار ممکن است که توقف در کار تاجر حاصل آید ولی به ورشکستگی منجر نگردد که در آن صورت ایجاب نمی تواند به صرف توقف سقوط کند بلکه شرایطی دیگر از جمله سوء نیت باید احراز گردند . ثانیا – با مقایسه ماده ۵۵۷ با مواد ۴۲۳ و ۴۲۶ قانون تجارت می توان چنین استنباط نمود که ذکر عبارت پس از تاریخ توقف در ماده مسامحه در بیان است و منظور مقنن قراردادهای پس از تاریخ ورشکستگی می باشند و الا با اطلاق و عمومیتی که حکم ماده ۵۵۷دارد انشاء ماده۴۲۳ دیگر لازم نبود نتیجه آنکه اطلاق حکم ماده ۵۵۷ قانون تجارت که ظاهرا شامل کلیه ی قراردادها ( حتی آنکه حسن نیت در انعقادشان محرز و مسلم است و به ضرر کسی تمام نمی شوند ) می گردد ، نمی تواند در برگیرنده ی معاملات و قراردادهای قبل از ورشکستگی باشد بلکه در جهت تکمیل و انطباق با ماده ۴۱۸ انشاء شده است . لینک به دیدگاه
droit.prive 37 مالک اشتراک گذاری ارسال شده در 5 آبان، ۱۳۹۷ فصل سوم : مفهوم و ماهیت قبول مبحث اول : مفهوم و شرایط قبول ضمن صحبت از ایجاب گفتیم که قبول و ایجاب هر دو از موجودات اعتباری و وسیله ی اعلام اراده مبنی بر ایجاد ، اسقاط ، تغییر و تنظیم یک رابطه ی حقوقی می باشند و ماهیتا تفاوتی باهم ندارند . این دو موجود به هیچ وجه قابل تفکیک نمی باشند و تنها وجه تمایز و افتراق آن ها تقدم و تاخر یکی بر دیگری است یعنی قبول ، توافق با ایجاب است و بعد از آن واقع می گردد ، بنابراین هر یک از طرفین قراردادکه اول قصد خود را بیان کند مبادرت به ایجاب نموده است مشروط به اینکه اعلام کننده اول از لفظ “قبول”استفاده ننموده باشد . قبول نیز مانند ایجاب جزء سازنده ی یک قرارداد احتمالی است و قرارداد بدون الحاق این جزء اخیر به جزء قبلی که ایجاب باشد واقع نمی گردد . چه در تعریف قرارداد توافق و تلاقی حداقل دو اراده لازم دانسته شده است . ایجاب و و قبول به مفهوم اعلامات حاوی قصد انشاء از عوامل و عناصر انحصاری ایجاد ، اسقاط ، تغییر یا تنظیم یک رابطه ی حقوقی می باشند و صرف اجتماع آن ها قرارداد را می سازد . در دیگر قراردادها نیز نقش اساسی را همین دو موجود اعتباری به عهده دارند و این نکته را به سادگی می توان از ماده ۱۸۳ و هم چنین ماده ۳۳۹ و سایر مواد راجع به بیع و عقود معین در قانون مدنی ایران درک نمود . برخلاف آنچه در بررسی ایجاب دیدیم نظام حقوقی قابل به قبول بدون قید و شرط ، قطعی و منجز و کاملا مطابق با ایجاب می باشد که در این باره قبلا ضمن بحث در موارد رد ایجاب تحت حرف های لازم را زده ایم . قبول نیز مانند ایجاب می تواند به وسیلهی گفته ، نوشته ، یا فعل واقع شود و همین قدر کافی است که مشان دهنده ی اراده ی قطعی و منجز طرف ایجاب به پذیرفتن پیشنهاد ایجاب کننده مبنی بر انجام معامله ای خاص باشد . مبحث دوم : زمان تاثیر قبول در عقد غائبین بررسی زمان تاثیر قبول با توجه به نقشی که در تکمیل قرارداد و آغاز جریان آثار آن دارد یکی از مهم ترین قسمت های مبحث “ایجاب و قبول در قراردادهای بین اشخاص غائب”را تشکیل می دهد چنان چه برای پاره ای از آشنایان با رشته ی حقوق عنوان عقد غائبین زمان تاثیر قبول و در واقع زمان و مکان وقوع عقد را بیش از سایر مطالب به ذهن متبادر می سازد . هنگام مطالعه درباره ی زمان تاثیر ایجاب و استرداد آن دیدیم که به عنوان یک قاعده ی کلی هر اراده ای از زمان اعلام دارای اثر و اعتبار می شود و یکی از دلایل قبول قاعده آن بود که مادامی که قصد و تصمیم تجلی خارجی پیدا نکرده مسئله ای صددرصد شخصی و درونی یعنی فاقد اثر می باشد و نیز دیدیم که صرف تجلی خارجی اراده مثلا نوشتن آن برروی یک تکه کاغذ بدون کوشش در رساندن ورقه حاوی اراده به طرف نمی تواند اعلام اراده ی انشائی تلقی گردد چه اعلام با اطلاع یا حداقل وصول یا فرض اطلاع مفهوم و مصداق پیدا می کند . همین استدلال در مورد قبول که خود نیز اعلام اراده ای مشعر بر ایجاد ، تغییر ، تنظیم یا اسقاط یک رابطه ی حقوقی مورد پیشنهاد می باشد نیز جاری است . گفتار اول : زمان ارسال قبول از نظر پیروان این تئوری قبول از زمانی واقع و موثر تلقی می شود که قبول به پست یا به پیام رسانیا مستخدم ایجاب کننده تحویل می گرددو صرف نظر از تفاوت های ناچیز ناشی از خصوصیات اجتماعی و اقتصادی ، پیروان کامن لا و آفریقای جنوبی معتقد به این تئوری هستند . اثر فوری و مستقیم قبول “تئوری ارسال” آن است که زمان استرداد ایجاب و همچنین قبول کوتاه می گردد چه قبول از زمان تحویل به پست قرارداد را واقع می سازد و ایجاب و قبول از همان زمان خود به خود قابلیت استرداد را از دست می دهند . ایراداتی به این تئوری وارد است از آن جمله یکی این است که برخلاف قاعده مورد قبول برای سایر اعلامات اراده مثل ایجاب و استرداد آن در اینجا (با عدول از قاعده) تاریخ تحویل قبول به پست یا پیام رسان و مستخدم تارخ اعتبار و تاثیر تلقی گردیده است . ایراد دوم آنکه ایجاب کننده بدون اطلاع از وقوع قبول متعهد شناخته می شود . ایراد سوم بر بار شدن خطرات و ریسک ناشی از تاخیر ایجاب و قبول بر شخص واحد وارد می گردد ، چه با پذیرفتن قاعده وصول یا اطلاع برای تاثیر ایجاب از یک طرف و تاثیر قبول از زمان ارسال از طرف دیگر خطرات ناشی از تاخیر ایجاب و قبول هر دو به نحو غیر موجهی بر ایجاب کننده تحمیل می شوند . به خصوص که امروزه این عقیده که چون ایجاب کننده خود وسیله وسیله ایجاب را انتخاب کرده است باید خطرات ناشی از ارسال را نیز بر عهده بگیرد قابل دفامی باشد . گفتار دوم : زمان دریافت قبول از دیدگاه پیروان این تئوری قرارداد زمانی واقع می شود که قبول به ایجاب کننده می رسد . تئوری دریافت یا وصول در حقوق آلمان ، اتریش و اکثر کشورهای کمونیستی پذیرفته شده است . البته باید توجه داشت که از نظر سیستم های حقوقی نام برده ایجاب غالبا نیز غیرقابل استرداد است و پس از ارسال ایجاب کننده دیگر نمی تواند آن را مسترد دارد . پیروان کامن لا می گویند به همین علت است که در حقوق کشور های مزبور لزومی دیده نشده تا برای حمایت طرف ایجاب تاریخی زودتر از دریافت برای اعتبار قبول تعیین شود . از آثار تئوری دریافت یکی آن که خطرات ناشی از ارسال مانند تاخیر در پست یا مفقود شدن قبول بر طرف ایجاب (قبول کننده) بار می گردد همچنان که به او امکان پشیمان شدن نیز می دهد زیرا شخص اخیر می تواند تا قبل از رسیدن قبول به ایجاب کننده با اعلام اراده ای که زودتر از قبول به طرف برسد آن را مسترد نماید . این تئوری در مقایسه با تئوری ارسال بسیار قابل دفاع تر و موجه تر می باشد زیرا ضمن تقسیم ریسک بر طرفین قرارداد احتمالی دربرگیرنده ی حداقل مفهوم معنای اعلام می باشد و در مزیت آن بر تئوری اطلاع می توان گفت که در صورت قبول تئوری دریافت ، قبول کننده در اختیار و انتظار ایجاب کننده باقی نمی ماند تا هر وقت خواست از مضمون نامه اطلاع حاصل پیدا کند . هم چنین ایجاب کننده نمی تواند به این ادعا که استرداد ایجاب قبل از اطلاعش از قبول واقع شده است از اجرای موضوع قرارداد استنکاف ورزد . گفتار سوم : زمان اطلاع از قبول از نظر پیروان تئوری اطلاع ، اعلام هر اراده ای نمی تواند جز این که آن اراده به اطلاع طرف برسد مفهومی داشته باشد لذا معتقدند قبولی و یا به عبارت اخری قرارداد از زمانی واقع می شود که ایجاب کننده واقعا از قبول اطلاع حاصل نموده باشد . ایراداتی که معمولا به این تئوری وارد آمده بیشتر به جنبه اثباتی قضیه مربوط می شوند و الا شکی نمی توان نمود که اعلام اراده مبتنی بر انشاء یک قرارداد فقط از زمانی می تواند موثر تلقی گردد که طرف مقابل از وقوع آن مطلع شده باشد از جمله این ایرادات یکی آن که اثبات آگاهی ایجاب کننده از وقوع قبول برای قبول کننده نه تنها بسیار مشکل بلکه در اکثر موارد غیر ممکن است ، به خصوص که اعلام کننده اراده هیچ وسیله ای ندارد تا بتواند با جستجو در تشکیلات ، رفتار ، عادات و بالاخره در زندگی خصوصی طرف مقابل ثابت نماید که وی از وقوع قبول با لطلاع شده است و همین دشواری اثبات آگاهی طرف موجب بالا رفتن دیوار حاشا و تقلب می گردد ، و نیز با در نظر گرفتن این واقعیت که ممکن است ایجاب کننده با پشیمانی نسبت به انعقاد قرارداد هر لحظه منکر آگاهی خود از محتویات نامه گردد یا مدعی شود که استرداد ایجاب قبل از تاثیر قبول صورت گرفته است اخیرا با ادغام دو تئوری دریافت(وصول) و اطلاع ، برای حفظ قاعده کلی و عقلی راجع به زمان تاثیر کلیه اعلامات و ابلاغات و رفع اشکالات و ایرادات وارد بر هر دوی آن ها ، تئوری جدیدی به وجود آآتتتتننمده است که می توان آن را “تئوری دریافت یا وصول با فرض اطلاع “نام نهاد . گفتار چهارم : تئوری دریافت با فرض اطلاع از دیدگاه تئوری ، با وصول اعلامیه ی حاوی اراده به آدرس طرف مقابل ( و دراین مورد به خصوص با وصول اراده ی اعلامی مبتنی بر قبول به آدرس ایجاب کننده ) فرض می شود که شخص اخیر از محتویات و مندرجات قبول اطلاع حاصل کرده است و با جاری شدن فرض ، قرارداد نیز از همان زمان واقع تلقی می گردد مگر این که ایجاب کنده بتواند به نحوی عدم آگاهی خود را به اثبات برساند . از محاسن قبول تئوری آن که بار اثبات از دوش اعلام کننده اراده که هیچ وسیله ای برای کاوش و جستجو در زندگی خصوصی طرف مقابل خود ندارد برداشته می شود و بر دوش طرف معامله با او واقع می گردد و با تحمیل این بار بر دوش طرف ایجاب در هنگام دریافت ایجاب از یک طرف و بر دوش ایجاب کننده هنگام دریافت قبول از طرف دیگر ، متعاملین بدون تبعیض در شرایط یکسان و مساوی قرار می گیرند ایراد نشود که اثبات امر مدعی غیر ممکن است زیرا همانطور که حقوق دانان معاصر نیز به کرات استدلال کرده اند اثبات امر مدعی با اثبات یک یا چند امر وجودی کاملا میسر می باشد . مبحث سوم : تاثیر وسیله و نحوه اعلام در اعتبار قبول و تحقق عقد ازآنجائیکه مجموعه هادرقانون ایران اصولامنصوب به مسائل عقد غائیبین نشده اند واین قسمت ازبررسی نیزرابطه کاملامستقیمی بااین دسته ازعقودداردماده ای که تعیین کننده ی وضعیت حقوقی این مطالب باشد برای ارائه نمودن وجودندارد.باتوجه به آنکه تاکنون دیدیم وآن طورکه عقل سلیم حکم می کند ایجاب کننده درایران نیز می تواندوسیله وطریق اعلام اراده حاوی قبول رامعین سازد وازطرف خودبخواهدکه قبول را منحصراآن طور که تعیین نموده است واقع نماید که در این صورت اعلام قبول به طریق و وسیله ای مغایر نمی تواند عقد را واقع سازد . اما در موردی که ایجاب کننده و مسئله و طریقی را در ایجاب خود معین نمی کند قبول وقتی موثر تلقی می گردد که باتوجه به اوضاع و احوال ، نوع و موضوع معامله ، عرف و عملکرد مناسب باشد . مثلا اگر ایجاب به وسیله ی تلگرام به آدرس طرف ارسال شده و موضوع معامله مانند گوشت و میوه و سایر مواد خوراکی سریع الفساد باشد و نگهداری آنها برای مدتی طولانی ممکن یا مقرون به صرفه نباشد در آن صورت قبول نیز باید به وسیله تلگرام فورا اعلام شود و الا عقد واقع نمی گردد . همچنین اگر برای اطمینان ازوسیله متخذه ایجاب کننده پست سفارشی یا حمل توسط نامه رسان شخصی را برگزیده باشد در آن صورت طرف ایجاب نیز باید از وسایل مطمئن در همان سطح استفاده نماید. مبحث چهارم: آثار مترتب بر هر یک از تئوری ها ی راجع به زمان تاثیر قبول قبول هر کدام از نظراتی که ضمن بررسی زمان تاثیر قبول در فصل دوم این بخش آوردیم نتایج مختلف و متفاوتی را به دنبال خواهد داشت. ما برای جلوگیری از اطاله ی گفتار وهمچنین برای سهولت کار تئوری ها را به دو دسته کلی تقسیم می کنیم: ۱)دسته ای که در بر گیرنده تئوری ارسال است . ۲) دسته ای که با ادغام دو تئوری دریافت واطلاع به وجود می آید که ما در اینجا به اختصار عنوان تئوری دریافت به آن می دهیم . علاوه بر تفکیک مطالب شرح فوق آثار را از دو دید بررسی خواهیم کرد : ۱ – آثار ناشی از زمان وقوع عقد ۲ – آثار ناشی از مکان وقوع عقد گفتار اول : آثار ناشی از زمان وقوع عقد : زمان وقوع عقد از چند لحاظ حائز اهمیت است و از همین رو آثار متعددی رو در بر دارد : ۱ – از نظر مهلت مقرر برای واقع نمودن قبول : الف = چون در تئوری ارسال قبول از زمان تحویل به پست تاثیر و اعتبار پیدا می کند ، بنابراین اگر ایجاب کننده مهلتی را برای اعلام قبول معین کرده باشد یا عرف و عادت و یا عملکرد مدت زمانی را برای اعلام قبول لازم بداند و طرف ایجاب قبول را حتی یک لحظه قبل از انقضاء مهلت به پست تحویل دهد ، عقد واقع می گردد ، اما ب = اگر تئوری دریافت یا اطلاع را بپذیریم و طرف ایجاب قبول را ظرف مهلت به پست تحویل دهد ولی دیرتر از مهلت مقرر به ایجاب کننده برسد در چنین صورتی عقد واقع تلقی نمی گردد . ۲ – از نظر استرداد : الف = با قبول تئوری ارسال ، پس از تحویل قبول به پست ایجاب و قبول هیچ کدام قابل برگشت نخواهند بود ، چهعقد در همان زمان منعقد می گردد و با وقوع ، مگر تحت شرایطی ف قابل فسخ و یا ابطال نیست ، اما ب = اگر تئوری دریافت یا اطلاع را بپذیریم ، قبول کننده می تواند با ارسال نامه ای که زود تر از نامه حاوی قبول به طرف می رسد ، قبول خود را باز پس بگیرد . ۳ – از نظر خطرات ناشی از تاخیر و سایر مشکلات پستی : الف = با قبول تئوری ارسال ، عقد با تحویل قبول به پست واقع می شود و جز در موارد استثنایی (مثل تقصیر طرف ایجاب) ایجاب کننده متعهد به قرارداد خواهد بود . از این رو خطرات ناشی از حمل و مخابره قبول به وسیله ی پست بهعهده ی او بار خواهند شد ، اما ب = در صورت پذیرفتن تئوری دوم ، مخاطرات ناشی از حمل یا مخابره قبول بر عهده قبول کننده قرار می گیرند . ۴ – از نظر معاملات تاجر ورشکسته : ماده ۴۲۳ قانون تجارت ایران می گوید : “هرگاه تاجر از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل وبلا اثر خواهد بود……” بنابراین اگر فرض کنیم که بازرگان در اول فروردین متوقف شود و قبول قراردادی که او نیز طرف آن است در۲۸ اسفند ارسال شده باشد و این قبول۳فروردین به ایجاب کننده برسد در آن صورت با قبول تئوری ارسال ، عقد قبل از توقف واقع تلقی می شود و صحیح و غیر قابل ابطال است ولی اگر تئوری دریافت را بپذیریم عقد بعد از توقف واقع گردیده و باطل خواهد بود . ۵ – از نظر عقود لازم : می دانیم عقد لازم ، جز در مواردی که خیارات جاری باشند یا به موجب اقاله ، از اثر نمی افتد و پس از وقوع فوت ، جنون ، سفه و یا زوال اهلیت هر یک از طرفین به هر علت که باشد باز تاثیری در عقد نخواهد داشت . بنابراین لازم است دانسته شود که عقد در چه زمانی واقع نشده استتا بتوان آثار عقد لازم را بر آن جاری نمود . ۶ – از نظر زمان استقرار حق استفاده از خیار و احتساب مرور زمان مسقط حق اجرای خیار : اکثر خیارات پس از تحقق عقد برای یکی از طرفین یا هر دوی ان ها ثابت می شوند و مهلت استفاده از آن ها از زمان وقوع عقد (در عقود رضائی وقوع قبول) جاری می گردد . بنابراین پذیرفتن هر یک از دو نظر در تاریخ ثبوت و سقوط حق خیار اثری متفاوت دارد ، این خیارات به نحو تمثیل عبارتند از : خیار مجلس ، خیار حیوان ، خیار شرط ….. ۷ – از نظر قانون حاکم : زمان وقوع عقد از نظر قانون حاکم ، یعنی شمول یل عدم شمول قانون لاحق نیز حائز اهمیت می باشد برای مثال اگر قانونی از اول فروردین اعتبار پیدا کند و قبول در قراردادی در تاریخ ۲۸ اسفند ارسال شده در۴ فروردین به ایجاب کننده یا اطلاع او برسد ، در صورت قبول تئوری ارسال قرارداد مشمول قانون لاحق نخواهد بود مگر خود قانون بدان تصریح نموده باشد ، حال آن که اگر تئوری دریافت را بپذیریم قانون شامل قرارداد نیز خواهد بود . گفتار دوم : آثار ناشی از مکان وقوع عقد : ۱ – از نظر دادگاه صالح : با لزوم تذکر این نکته که حکومت قانون یک کشور الزاما و همیشه صلاحیت دادگاه و مراجع رسیدگی کننده آن کشور را به دنبال نمی آورد ، در مواردی با احراز اینکه عقد در فلان کشور واقع شده است معلوم می گردد دادگاه های آن کشور صالح در رسیدگی به اختلافات طرفین در مورد آن قرارداد هستندو قوانین پاره ای کشور ها نیز متضمن این حکم می باشند که در صورت بروز اختلاف دادگاه کشور محل وقوع قرارداد صالح در رسیدگی می باشد ، ماده ۲۲ قانون ایین دادرسی متضمن این حکم می باشد :”در دعاوی بازرگانی و هم چنین هر دعوای راجع به اموال منقول که از قرارداد ناشی شده باشد مدعی می تواند به دادگاه محلی رجوع کند که عقد یا قرارداد در آن جا واقع شده و یا تعهد باید در آن جا انجام شود”که البته مقنن ایرانی مدعی را مخیر به انتخاب بین دادگاه محل وقوع عقد و محل اجرای قرارداد دانسته است . با توجه به ماده ۲۲اگر در این سیستم حقوقی تئوری ارسال مورد قبول باشد در آن صورت دادگاه محل اقامت قبول کننده صالح به رسیدگی می تواند باشد و اگر قرارداد را با وصول قبول توسط ایجاب کننده یا از زمان اطلاع او کامل تلقی کنیم در چنان صورتی دادگاه محل اقامت ایجاب کننده صلاحیت رسیدگی پیدا می کند . ۲ – از نظر مکان ایفا ء تعهد : اکثرا در قراردادها ، علی الخصوص قراردادهای بین المللی ، به مکان ایفای تعهد تصریح می شود و کمتر می توان موردی را یافت که در آنها مشخص نشده باشد تعهد در کدام محل باید ایفاء شود . مثلا چه بسا ممکن استکه در قراردادی که در ایران منعقد می شود محل انجام خدمت در آفرقا تعیین گردد . همچنین است در مورد سفارشات یا قراردادهای خرید کالا و مثل آن که ممکن است در آن ها محل تحویل کالا کارخانه ی سازنده یا محل کار تهیه کننده یا بندر شهر مبدا و یا بندر شهر مقصد باشد . در غیاب چنین تصریحی تعهد باید در محل انعقاد عقد ایفاء شود ، همین حکم جاری است در مورد قراردادهایی که بین دو یا چند شخص در خاک یک کشور ، ولی مقیم دو شهرمختلف ، منعقد می شوند . ماده ۲۳۸ قانون مدنی در این مورد به همه نکات و جهات توجه داشته ، مقرر می دارد :”انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر اینکه بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضاء نماید”. فصل چهارم : بررسی چگونگی ایجاب و قبول در معاملات و عقود الکترونیکی : به شکل کلی می توان اینگونه گفت که تمامی قراردادهای الکترونیکی از لحاظ شرایط اساسی قرارداد و تنظیم آثار مترتب برآن، تابع احکام و قواعد عمومی مربوط به حقوق قراردادها و تعهدات می باشند. لیکن از لحاظ ویژگی های فنی و روشهای انعقاد و نحوه حمایت آثار حقوقی آن، مستلزم بررسی و تطبیق آن با اصول و قواعد کلی حاکم بر قراردادها است. قراردادهای الکترونیکی، در حقیقت امر، از لحاظ شرایط صحت مورد و یا موضوع،ماهیت مختلفی از قراردادهای متعارف ندارد. مبحث اول : اشکال مختلف انعقاد قراردادهای الکترونیکی : همانطور که در مباحث قبلی به آن اشاره شده است ، بطور کلی ایجاد رابطه حقوقی در محیط اینترنت بالاخص انعقاد قراردادها، در راستای اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها، مادام که برخلاف آن در قانون و اراده طرفین تصریحی نباشد، تابع شکل و یا تشریفات خاصی نمی باشد . اساساً انعقاد قراردادهای الکترونیکی در محیط رایانه در سه شکل متفاوت انجام می گیرد: گفتار اول : انعقاد قرارداد به وسیله صفحه وب سایت در یک تعریف ، به صحنه نمایش تصاویر و نوشته های مجازی قابل مشاهده و چاپ ، صفحه وب سایت گفته می شود. بطور کلی صاحب صفحه ، همان عرضه کننده کالا و یا خدمات معین برای انجام معاملات الکترونیکی می باشد. لذا در قراردادهای الکترونیکی بواسطه صفحه وب اینترنت، علی العموم یکی از طرفین قرارداد تاجر و یا متصدی امور تجارتی می باشد. در حال حاضر بیش از هزاران صفحه وب سایت بعنوان محل تجاری مجازی در شبکه های اینترنت نصب شده است. مشتریان بواسطه آدرسهای اینترنتی آنها می توانند به صفحات هر عرضه کننده دسترسی پیدا کنند. مشتری فقط با کلیک بر گزینه های مانند واژه «قبول کردم» و یا «مورد تایید می باشد» بر صفحه مزبور، می تواند اراده ایجاب و یا قبول خود را اعلام نماید تا قرارداد الکترونیکی با مطابقت اراده طرفین منعقد گردد. البته این بستگی به روشهای معمول در تقارن و توالی ایجاب و قبول بین طرفین دارد. اگر شرایط و قرائن موجود در صفحه وب جنبه دعوت به ایجاب تلقی گردد، مشتری می تواند با اعلان ایجاب الکترونیکی خود تقاضای خرید و یا درخواست خدمات معینی را پیشنهاد نماید. قواعد عرف و عادت و توقعات قبلی طرفین ازمفهوم ایجاب و قبول یکدیگر نقش مهمی در تشخیص ایجاب از دعوت به ایجاب دارد. علی رغم وجود دشواری در تفکیک ایجاب از دعوت به ایجاب، تشخیص این امر معمولا در عرصه معاملات تجاری ، تجار حرفه ای را دجار مشکل چندانی نخواهد نمود. به نحوی که ارائه اطلاعات کافی در باره کالا و خدمات و اختصاص صفحه وب برای فروش کالا نشانه ای از جدیت اراده عرضه کننده در ایجاب آن است. گفتار دوم : انعقاد قرارداد به وسیله پست الکترونیکی پست الکترونیکی معادل اصطلاح الکترونیکی پست سنتی محسوب می شود. ارتباط اراده ها بواسطه پست الکترونیکی به طور معمول ارتباط فوری و همزمان نیست. بنابراین این قراردادها را می توان بعنوان عقود مکاتبه ای تلقی نمود و احکام مربوط به آنها را در خصوص آنها اعمال کرد. انعقاد قرارداد الکترونیکی بواسطه پست الکترونیکی همانند قراردادهای معمول از راه دور، قرارداد بین غیر حاضرین در یک جلسه محسوب می شود. از این لحاظ بطور عموم دکترین حقوق، بین قراردادهای الکترونیکی منعقد بواسطه پست الکترونیکی و قراردادهای منعقد بواسطه فکس، پست سنتی و تلکس تفاوتی قائل نمی شوند گفتار سوم : انعقاد قرارداد به وسیله حضور در اتاق های گفتگوی الکترونیکی : در قراردادهای غیر مستقیم، مانند عقود مکاتبه ی، طرفین گرچه در حین انعقاد قرارداد حضور فیزیکی ندارند، ارتباط فکری و روانی نیز بین آنها برقرار نمی شود تا در شخصیت یکدیگر تاثیر پذیر باشند. ولی در عقودی که علی رغم عدم حضور فیزیکی طرفین، ارتباط صوتی، تصویری و یا فکری مستقیم بین آنها رابطه نزدیک همانند حضور مجازی برقرار می شود. در حقیقت این ارتباط فکری و یا روانی مستقیم را می توان به محیط یک مجلس تشبیه کرد و خیارات شناخته شده برای مجلس فیزیکی را برای این مجلس مجازی نیز قایل شد. اصولا مبنای قراردادها بر اساس التزام و پایبندی متقابل به مفاد قرارداد می باشد و خیار مجلس استثناء بر این اصل محسوب می شود. لذا اگر وجود و یا عدم وجود خیار مجلس مورد تردید واقع گردد، اصل در عدم خیار مجلس است. بدین ترتیب خیار مجلس در قراردادهای الکترونیکی موضع تطبیق ندارد. مگر اینکه قانونگذار صراحتا خیار معین را پیش بینی نموده باشد. مبحث دوم : انعقاد قرارداد الکترونیکی : طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی، قصد طرفین اساسی ترین شرط صحت اعتبار قرارداد می باشد که طرفین باید دارای آن باشند. در کنار این شرط، صحت قرارداد مستلزم فراهم بودن شرایط دیگری مانند اهلیت طرفین، تعیین موضوع قرارداد و مشروعیت جهت آن نیز می باشد. اصل در حقوق قراردادها، رضایی بودن اعلام اراده ها و استفاده از وسائل مناسب و متعارف برای اعلان خواسته ها که شایع ترین آن همانا الفاظ و اشارات متعارف و یا اعمال دال بر اراده طرفین می باشد. اعلام اراده با نوشته بیان اراده نیز ممکن است زیرا نوشته نیز در حکم الفاظ محسوب می شود. بنابر ماده ۱۹۱ قانون مدنی «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». لذا قانونگذار انشای قصد را به وسیله معینی محدود نکرده است. اساس بر این است که این وسیله مقرون به چیزی باشد که دلالت بر قصد بکند. همین مورد راجع به قراردادهای الکترونیکی نیز صدق می کند. لذا با وجود قصد واقعی در طرفین قرارداد الکترونیکی، در ساختار الکترونیکی نحوه اعلام قصد، متضمن ویژگیهای خاص خود می باشد که گرچه از لحاظ طرفین که اراده خود را بر انعقاد الکترونیکی بنا نهادند، اعتبار ذاتی آن محفوظ و قابل احترام است ولی از لحاظ قانون و تنظیم حمایتهای قانونی و ایجاد تعادل مصالح و منافع طرفین و حقوق خصوصی آنها، شکل انعقاد قراردادهای الکترونیکی و نحوه ابراز قصد بواسطه آن باید شناخته شده و قابل حمایت باشد. بدین جهت قراردادهای منعقد بواسطه ابزارهای الکترونیکی، در ذات ساختاری خود از جمله قراردادهای شکلی است که طرفین می توانند با توافق قبلی قراردادهای خود را بدان شکل منعقد سازند. ولی این امر بهیچوجه الزام قانونی ندارد. ولی بدین نکته باید اشاره کرد که طبق ماده ۶ قانون تجارت الکترونیکی، هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام (که همانا حسب شرایط قانونی بیان اراده ارسال و یا دریافت شده بواسطه ابزار الکترونیکی می باشد) در حکم نوشته است. بنابراین از لحاظ قانونگذار، قراردادهای الکترونیکی بجز در موارد یاد شده در قانون بطور عموم بعنوان قراردادهای کتبی محسوب می شود و هرگاه بموجب قانون قراردادی تابع شکل کتبی گردد، انعقاد آن بواسطه داده های الکترونیکی کافی خواهد بود. البته نکته مهمی که در قراردادهای کتبی بعنوان اراده نهایی طرفین حائز اهمیت است، امضاء است. در قراردادهای الکترونیکی با فراهم شدن زمینه ایجاد امضای الکترونیکی و اعتبار قانونی آن، نقص مهمی از اعتبار قراردادهای الکترونیکی رفع شده است. گفتار اول : ایجاب در قراردادهای الکترونیکی: ایجاب در لغت به معنای عرضه امری به دیگری که در فارسی با واژه پیشنهاد مترادف است. در اصطلاح حقوقی، اعلام اراده نخستین از طرف یکی از طرفین برای ایجاد رابطه حقوقی فیما بین در امر معینی را ایجاب می گویند. ایجاب الکترونیکی در ماهیت حقوقی خود هیچ تفاوتی از ایجاب در قراردادهای سنتی ندارد. ایجاب بعنوان اراده انشائی نخست با وجود تنوع صفت وسایط انتقال آن، باید متضمن عناصر اساسی جهت ایجاد قرارداد باشد. ایجاب الکترونیکی به لحاظ ماهیت وسیله ارتباطی و شکل اعلام آن، نسبت به ایجاب سنتی دارای ویژگیهای خاصی می باشد. مثلا ابراز ایجاب سنتی بهر وسیله و عملی متعارف ممکن است. ولی ایجاب الکترونیکی محدود به داده های پیامی است که بوسیله تامین کننده خدمات اینترنتی در صفحه اینترنت به نوشته و تصاویر قابل دلالت بر قصد و اراده وی تبدیل می شود. همچنین مخاطب ایجاب سنتی، محدود به اشخاص معینی نیست. ولی در ایجاب الکترونیکی، مخاطبین اشخاصی هستند که با استفاده از رایانه می توانند به محیط الکترونیکی اینترنت وارد شوند و با ایجاب الکترونیکی و شرایط آن بر صفحه اینترنت آگاه شوند. گفتار دوم : قبول در قراردادهای الکترونیکی قبول در انعقاد قرارداد بعنوان بیان اراده ای است که در مطابقت با اراده ایجاب طرف دیگر اعلان میگردد. به بیانی دیگر، قبول عبارت است از پذیرش بی قید و شرط پیشنهاد ارائه شده برای انعقاد قرارداد است. اعلام رضایت بر مفاد ایجاب در محیط الکترونیکی را قبول الکترونیکی می نامند. الکترونیکی و یا غیر الکترونیکی بودن اعلام قبول، هیچ خللی بر ماهیت اراده و نحوه دلالت آن بر ایجاد روابط حقوقی ندارد. قبول الکترونیکی، نسبت به قبول سنتی در ماهیت بیان اراده در قراردادها وضع خاصی را دارا نمی باشد. ولی از لحاظ شکل ونحوه اعلام اراده می توان وضع متفاوتی در قبول الکترونیکی را ملاحظه نمود. معمولا قبول الکترونیکی فقط با کلیک بر بیان الکترونیکی مبنی بر موافقت بر مفاد ایجاب الکترونیکی ارائه شده در محیط اینترنتی بعمل می آید . قبول بعلاوه اینکه باید متضمن شرایط صحت اراده و بطور قطعی و معین باعث ایجاد آثار قانونی باشد، همچنین باید در عالم خارجی نیز ابراز گردد. بعلاوه، اراده قبول باید در مدت اعتبار ایجاب اعلام گردد. اگر قبول مطابق با ایجاب و خالی از شرایط و موارد زاید و ناقص بر مفاد ایجاب باشد، قرارداد منعقد می گردد. نتیجه : همان گونه که پیش از این بیان گردید ، عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند. .به عبارت دیگر عقد به صرف قصد انشا (اراده باطنی) واقع نمی‌شود و علاوه بر قصد انشا، اعلام و بیان آن هم لازم است . مسائل ناشی از اعلامات اراده از جمله تعیین تاریخ دقیق و صحیح وقوع ایجاب و اعتبار آن ، تاریخ رجوع از ایجاب ، زمان اعتبار قبول و رجوع از آن و بالاخره زمان و مکان وقوع عقد ، قانون حاکم و … در عقود بین غائبین به دلیل نوع خاص آن نیازمند بررسی و یژه ای می باشد که بتواند جنبه های گوناگون آن را روشن ساخته و شبهات احتمالی را که به نوعی صحت و اعتبار آن را به چالش می کشاند مرتفع سازد. در عقد بین غائبین ایجاب و قبول از نقش و اهمیت ویژه ای برخوردار بوده و مادامی که کاملا خلاف آن ثابت نگردیده است ، متضمن قصد درونی تلقی می شوند و این نیز با اصل صحت مطابقت دارد. حقوقدانان نظریات مختلفی را در رابطه با زمان تاثیر ایجاب و قبول در عقود بین غائبین مطرح نموده اند که با بررسی آن ها و بررسی مواد ۲۶ و۲۷ قانون تجارت الکترونیک در خصوص زمان ارسال و دریافت داده پیام در می بابیم در میان نظرات مختلف موجود در خصوص زمان تاثیر ایجاب ، نظریه دریافت و در رابطه با زمان تاثیر قبول ، نظر دریافت با فرض اطلاع مناسب تر به نظر می رسندکه قبول هر یک از دیدگاه های مطرح شده در این رابطه ، به نوبه خود تاثیر مستقیمی در انعقاد عقد و مسائل جانبی آن از جمله از استفاده از خیارات موجود ، احتساب مرور زمان و … خواهد داشت. با عنایت به مطالب بیان شده فوق و با توجه به اختلاف نظرهایی که در این زمینه بین حقوق دانان و قانون تجارت الکترونیک وجود دارد پیشنهاد می گردد جهت پیشگیری از اختلافات آتی، وحدت رویه ای در این زمینه در قوانین مصرحه بیان گردد به نحوی که مطابق با موازین فقهی، اقتضائات جامعه، شرایط تجارت بین الملل و شیوه های مختلف عقود الکترونیکی از جمله رایانامه، پیامک و … بوده و مورد سوء استفاده شخص حقیقی یا حقوقی قرار نگیرد. منابع : ۱ – مقاله آقایی بجستانی ، مریم بررسی ایجاب و قبول در معاملات الکترونیکی ۲ – صفایی، حسین؛ حقوق مدنی، تهران، نشرمیزان، ۱۳۸۴، چاپ سوم، جلد دوم ۳ – شهیدی، مهدی؛ تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، انتشارات مجد، ۱۳۸۶، چاپ ششم ۴ – رساله فوق لیسانس موری الهیار، بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در عقد بین غائبین در ایران و ایتالیا وانگلیس ، استاد راهنما دکتر سید محمود کاشانی ، کتابخانه دانشگاه شهید بهشتی ۵ – جزوه دکترشرافت پیما محمد رضا، تهیه کننده سیامک داودی دانشجوی ارشد خصوصی در مرکز بین الملل دانشگاه آزاد واحد بندر انزلی ، نیمسال دوم سال ۸۹-۹۰ ۶ – رساله فوق لیسانس ناصری فرزانه ، انعقاد قرارداد های الکترونیکی و قابلیت استناد آن در محاکم ، استاد راهنما دکتر ساورائی ،سال ۸۸-۸۹، کتابخانه دانشگاه شهید بهشتی ۷ – دکتر ناصر کاتوزیان ، کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، مقدمه کلیه قراردادها ،ص۲۷۵ ۸ – دکتر امیری قائم مقامی ، کتاب حقوق تعهدات ، جلددوم ، ص۱۶۹ ۹ – دکتر امامی سید حسن ،کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، ص۱۹۰ ۱۰ – دکترجعفری لنگرودی ، کتاب تاثیر اراده در حقوق مدنی ص۵۴و۵۶ ۱۱ – دکترصفائی حسین ، حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها، جلددوم،چاپ دهم۸۹، میزان ۱۲ – دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ،شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم۸۹ ۱۳ برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام ۱۴ برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام ۱۵-maghami@pnu.ac.ir برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام دکتر ناصر کاتوزیان ، کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، مقدمه کلیه قراردادها ، ص۲۷۵ برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام امیری قائم مقامی ، کتاب حقوق تعهدات ، جلددوم ، ص۱۶۹ برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام دکتر سید حسن امامی ،کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، ص۱۹۰ .- دکترجعفری لنگرودی ، کتاب تاثیر اراده در حقوق مدنی ص۵۴و۵۶ – دکتر ناصر کاتوزیان ، کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، مقدمه کلیه قراردادها ، ص۲۷۱- امیری قائم مقامی ، کتاب حقوق تعهدات ، جلددوم ، ص۱۹۱- برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام دکتر سید حسن امامی ،کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، ص۱۶۷ برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام دکتر سید حسن امامی ،کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، ص۱۶۶-۱۶۷- دکترجعفری لنگرودی ، کتاب تاثیر اراده در حقوق مدنی ص۵۱-دکترصفائی حسین ، کتاب حقوق مدنی جلددوم ، تعهدات و قراردادها ، ص۲۷ برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام دکترصفائی حسین ، کتاب حقوق مدنی جلددوم ، تعهدات و قراردادها ، ص۲۷ دکتر سید حسن امامی ،کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، ص۱۶۷ .- دکترجعفری لنگرودی ، کتاب تاثیر اراده در حقوق مدنی ص۵۱- برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام ماده۳۸۷:اگر مبیع قبل از تقسیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بابع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع تموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود. برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید. ورود یا ثبت نام دکتر ناصر کاتوزیان ، کتاب حقوق مدنی ، جلداول ، مقدمه کلیه قراردادها ، ص۲۷۵ لینک به دیدگاه
ارسال های توصیه شده