S a d e n a 11333 اشتراک گذاری ارسال شده در 4 اردیبهشت، ۱۳۹۲ عقد در لغت به معنای گره بستن، استوار کردن پیمان، عهد بستن، پیمان ازدواج بستن و توافق دو یا چند تن برای ایجاد یا انتفاء حقی است. ضمان در لغت به معنای قبول کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن وام دیگری و ملتزم شدن به این که هرگاه کسی به عهد خود نکرد از عهده خسارت برآید، است.[1] ضمان در اصطلاح حقوقی دارای دو معنا اعم و اخص بکار می‌رود. ضمان به معنی اخص عبارت است از تعهد به مال است که در ذمه¬ی دیگری قرار دارد. به این ضمان، ضمان عقدی هم می¬گویند. ضمان به معنی اخص همان ضمانی است که در ماده 648 قانون مدنی از آن بدین صورت تعریف کرده است: «عقد ضمان عبارتند از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می¬گیرد». ضمان به معنی اعم عبارت است از این که شخصی دین دیگری را تعهد کند و یا این که تعهد کند که شخص مدیون را بر طبق مقرر حاضر کند. پس ضمان به معنی اعم هم شامل حواله و هم شامل کفالت و هم شامل ضمان به معنی اخص می¬باشد؛ بدین صورت اگر مورد ضمان شخص باشد آن را کفالت گویند چنان که در تعریف کفالت در ماده 734 ق.م آمده است: «کفالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می¬کند». و اگر مورد ضمان مال باشد از دو حال خارج نیست: یا شخص ضامن، به مقداری که از دیگری تعهد کرده به او مدیون است که در این صورت حواله است. و یا این که ضامن مدیون او نباشد که در این صورت ضمان به معنی اخص است.[2] اوصاف عقد ضمان آنچه که درباره¬ی تعریف ضمان گفته شده است چنین استنباط می¬شود: 1) عقد عهدی بودن ضمان رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار تعهد می¬کند تا دین مضمون¬عنه را بپردازد. پس ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون¬له منعقد می¬شود که در نتیجه¬ی آن ضامن دین مضمون¬عنه را در مقابل مضمون¬له به عهده می¬گیرد تا آن را بپردازد. لذا مضمون¬عنه هیچ گونه نقشی در عقد ضمان ندارد و عقد بدون مداخله او منعقد می¬شود بخاطر همین ماده 685 قانون مدنی چنین می¬گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده 30 ق.م هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد. بخاطر همین بدون رضایت مدیون می¬تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی هم صحیح می-باشد. 2) رضایی و سبب انتقال دین بودن ضمان عقد ضمان در نتیجه¬ی تراضی بین ضامن و طلبکار واقع می¬شود و بدون این که نیاز به تشریفات دیگر داشته باشد باعث نقل ذمه¬ی مدیون به ذمه¬ی ضامن می¬شود. 3) معوض بودن ضمان از این که در عقد ضمان طلبکار در برابر ضامن تعهد به امری نمی¬کند، نباید چنین نتیجه گرفت که ضمان عقدی مجانی است. در عقد ضمان ضامن به رایگان در برابر طلبکار متعهد به تادیه دین می¬کند و در مقابل آن چیزی نمی¬گیرد، آنچه در این عقد در برابر تعهد ضامن قرار می¬گیرد به سود مدیون اصلی است که برائت می¬یابد. در عقد معوض ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می¬دهد. چنان که در بیمه¬ی عمر نتیجه تعهد بیمه¬گر به شخص دیگری می¬رسد و هیچ کس آن را عقد مجانی ¬نمی¬داند. 4) ضمان عقد تبعی است البته تبعی بودن عقد ضمان به این معنی نیست که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد. بلکه از این نظر که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء، تابع دینی است که مضمون¬عنه به طلبکار داشته است. از تبعی بودن ضمان نتایج زیر به دست می¬آید: الف) مشروعیت سبب دین ضمان در صورتی درست است که مبنای دین موجود و مشروع باشد. دین زمانی موجود است که بر ذمه¬ی مدیون قرار گرفته باشد هر چند احتمال زوال آن برود. برای مثال پس از وقوع بیع پرداخت ثمن به عهده¬ی خریدار است و اختیار فسخ معامله با این که وجود دین را متزلزل می¬کند، مانع از ثبوت دین و تحقق ضمان نیست. ب) اوصاف دین ضامن دین ضامن از حیث مقدار و جنس و شرایط تادیه همان دین مضمون¬عنه است. اگر ضمان بدون هیچ قید و شرطی منعقد شود ضامن دین مضمون¬عنه را با تمام اوصاف و خصوصیت¬های آن، بر عهده می¬گیرد. با وجود این چون عقد ضمان می¬تواند آثار ویژه¬ی خود را داشته باشد، ممکن است برای تادیه دین حال اجلی معین شود یا ضامن تعهد به پرداخت فوری دین موجل را بکند. د) بطلان تبعی ضمان در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود ضمان نیز باطل است. ولی هرگاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه¬ی مضمون¬عنه بوده است. ذ) قائم مقام مدیون بودن ضامن. 5) مسامحه بودن ضمان عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله تشریع نشده است، بلکه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره گشایی از کار او است. این وصف ضمان تنها جنبه اخلاقی ندارد و از نظر حقوقی هم در احکام آن اثر دارد. چنان که قانونگذار در ماده 694 ق.م می¬گوید: «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می¬کند شرط نیست». بنابراین ممکن است شخصی از درمانده¬ای ناشناس ضمانت کند. البته چون ضمان تعهد است و موضوع تعهد حقوقی است و اطراف آن باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به کلی مجهول و مردد باشد. بلکه شناخت اجمالی به طرفین کفایت می¬کند. 6) لازم بودن ضمان به موجب ماده 701 ق.م: «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون¬له نمی¬تواند آن را فسخ کنند».[3] شرایط اطراف ضمان اطراف ضمان عبارت است از: ضامن، مضمون¬له و مضمون¬عنه؛ اول: ضامن 1) بنابر ماده 648 ق.م: «ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد» زیرا ضامن در عقد ضمان، تعهد به دین می¬نماید و اهلیت طبق ماده 190 ق.م از شرایط اساسی صحت کلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نمی¬باشند. مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه به اذن قیم خود می¬تواند ضمانت کنند. البته قیم باید مصلحت او را در نظر بگیرد. 2) طبق ماده 695 ق.م: «معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون¬له یا مضمون¬عنه لازم نیست». زیرا در ضمان مانند بسیاری از تعهدات شخصیت مضمون¬له علت عمده تعهد نمی¬باشد و مضمون¬عنه هم طرف عقد نیست تا شناختن او در عقد مورد توجه قرار گیرد. بنابراین لازم نیست نام و نسبت آن دو را ضامن بداند، ولی آن چه از مفهوم این ماده فهمیده می¬شود برای صحت ضمان معرفت اجمالی لازم است که ضامن آن دو را از یکدیگر تمیز بدهد که دائن کدام است و مدیون کدام است تا آن که بتواند قصد خود را در عقد متوجه آنان کند که دین کدام شخص را در مقابل کدام شخص به عهده می¬گیرد.[4] 3) بنابر ماده 690 ق.م در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد زیرا ضمان، تعهد به تادیه دین است و مانند اقتراض می¬باشد که معسر و مفلس نیز می¬توانند قرض کنند. اثر اعسار ضامن، آن است که در موعد معین نمی¬تواند از عهده¬ی ایفاء دین خود برآید و این امر موجب ضرر مضمون¬له خواهد بود، بنابراین مضمون¬له باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد، و در صورتی که به اعسار او آگاه باشد عقد ضمان غیر قابل فسخ است. بنابراین می-توان گفت که ملئ بودن ضامن شرط لزوم عقد ضمان است. در صورتی که ضامن در زمان عقد ضمان ملئ بوده و بعدا معسر و یا مفلس شود مثلا دارایی او دچار حریق شود مضمون¬له خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط لزوم در حین عقد موجود بود و اعسار موخر نمی¬تواند در عقد مقدم تاثیر کند. همچنان که هرگاه در زمان عقد ضامن معسر بوده و مضمون¬له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملئ شود خیار مضمون¬له ساقط نمی¬شود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق گردیده و چنان که در بقاء آن پس از پیدایش ملائت تردید شود بقاء خیار استصحاب می¬گردد. دوم: مضمون¬له اهلیت در مضمون¬له شرط صحت ضمان است، زیرا مضمون¬له یکی از طرفین عقد می¬باشد، و در اثر قبول ضمان که انتقال دین است در امور مالی خود تصرف می¬کند بنابراین صغیر غیر ممیز و مجنون نمی¬توانند ضمان را قبول کنند ولی در صورتی که مضمون¬له صغیرممیز و یا سفیه باشد چنانکه مصلحت آنان اقتضاء نماید به اذن قیم و ولی می¬توانند قبول ضمان کنند، ولی مستقلا نمی¬توانند در امور مالی خود تصرف کنند و نقص مزبور را اذن قیم یا ولی که اداره¬ی امور آنان را عهده¬دار می¬باشند جبران می¬نماید. سوم: مضمون¬عنه الف) طبق ماده 685 ق.م: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی-گیرد و انتقال دین به وسیله¬ی ضامن و مضمون¬له که طلبکار است به عمل می¬آید، و مالک دین می¬تواند هر گونه تصرفی در آن بکند اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنان که طلبکار می¬تواند مدیون را ابراء کند و یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد. ب) اهلیت مضمون¬عنه شرط صحت عقد ضمان نمی¬باشد زیرا مضمون¬عنه طرف عقد قرار نمی¬گیرد. زیرا حتی با مخالفت و منع مضمون¬عنه ضمان منعقد می¬گردد بخاطر همین ماده 687 ق.م می¬گوید: «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است» بنابراین هرگاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن بشود ضمان معتبر است. ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او که ملاک مدیونیت است به اعتبار دینی می¬باشد که ذمه او مشغول بوده و الا از نظر حقوقی میت نمی¬تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.[5] مورد ضمان همانطور که از ماده 684 ق.م بر می¬آید: «عقد ضمان عقدی است که شخصی مالی را که بر ذمه¬ی دیگری است بر عهده بگیرد...» معلوم می¬شود چیزی می¬تواند مورد ضمان قرار بگیرد که دارای دو شرط اساسی باشد: 1) مالیت مورد ضمان چیزی که مورد ضمان قرار می¬گیرد باید مال باشد خواه آن که عین باشد مانند ده تن گندم و یا منفعت باشد مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند خیاطی. عملی می¬تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد و الا اگر مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال به ذمه دیگری نیست و چنان چه تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود. 2) در ذمه بودن مورد ضمان مالی می¬تواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد زیرا ضمان مبتنی بر انتقال دین است و دین در ذمه است.[6] ایجاب و قبول در ضمان از آن جایی که ضمان داخل در عقود است محتاج به ایجاب ضامن و قبول مضمون¬له دارد و در ایجاب به هر لفظی که بر حسب تفاهم عرفی دلالت بر تعهد مزبور کند و لو این که دلالتش بر این معنی به ضمیمه قرائن باشد کافی است. پس اگر شخص به دائن بگوید که طلبی را که از فلان کس داری من به عهده می¬گیرم و از آن ضمانت می¬کنم ایجاب حاصل می¬شود و به هر چیزی که دلالت بر رضای مضمون¬له کند قبول حاصل می¬شود و در ضمان رضای مضمون-عنه شرط نیست. ضمان باید منجز باشد و تعلیق ضمان موجب بطلان ضمان است پس اگر شخص بگوید من ضامن دینی هستم که بر ذمه فلانی است به شرط این که پدرم اجازه دهد، این ضمان باطل است.[7] اثر ضمان الف) اثر ضمان بین ضامن و مضمون¬له: 1) بنابر ماده 698 ق.م: «بعد از این که ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون¬عنه برئ و ذمه ضامن به مضمون¬له مشغول می¬شود». برائت ذمه مضمون¬عنه اثر مستقیم انتقال دین است که مبنای ضمان به معنی مطلق می¬باشد. البته این امر منافات ندارد به این که مضمون¬له بتواند به هر یک از ضامن و مضمون¬عنه رجوع کند. 2) ضامن باید دین خود را در موعدی که در عقد ضمان مقرر است به مضمون¬له تادیه کند و مضمون¬له هم نمی-تواند قبل از سررسید آن، طلب خود را از ضامن بخواهد اگر چه زمان تادیه دین اصلی گذشته باشد، زیرا ضامن به وسیله عقد ضمان تعهد پرداخت دین را در موعد مقرر به مضمون¬له نموده و در تعهدی که سبب پیدایش دین اصلی بوده مداخله نداشته است تا نسبت به او لازم¬الاتباع باشد. 3) ضمان موجل به فوت ضامن حال می¬شود. حال شدن دیون موجله در اثر فوت مدیون از مسلمات حقوق امامیه است زیرا در اثر فوت، ذمه¬ی میت که قائم به شخصیت حقوقی او است زائل می¬شود و دین او به ترکه تعلق می¬گیرد. 4) اگر مضمون¬له ذمه¬ی مضمون¬عنه را بری کند ضامن بری نمی¬شود. زیرا در اثر ضمان دین از ذمه¬ی مدیون اصلی به ذمه¬ی ضامن منتقل می¬شود و به خودی خود ذمه¬ی مدیون اصلی بری می¬شود. بنابراین بری کردن ذمه مضمون¬عنه جز تاکید، اثر دیگری ندارد مگر این که مقصود مضمون¬له از ابراء، ابراء از اصل دین باشد و در حقیقت طلبکار قصد ابراء ذمه ضامن را داشته باشد که در این صورت باید مقصود خود را اعلام کند. ب) اثر ضمان بین ضامن و مضمون¬عنه در حقیقت دین ضامن همان دین مضمون¬عنه است که به ذمه او منتقل شده است. بنابراین اگر دین خود را اداء کرد مثل این است که دین مضمون¬عنه را اداء کرده است. در اثر ضمان مضمون¬عنه به ضامن مدیون می¬شود در حقوق امامیه در صورتی مضمون¬عنه مدیون ضامن می¬گردد که ضمان به اذن او حاصل شده باشد والا هرگاه مدیون اذن به ضمان نداده باشد ضمانت تبرعی محسوب می¬شود. این امر اجماعی است ولی در قانون مدنی به این امر هیچ تصریحی نکرده است.[8] فسخ ضمان ضمان عقد لازمی است و هیچ یک از ضامن و مضمون¬له نمی¬توانند آن را فسخ کند اگر چه مضمون¬عنه موافقت بنماید ولی ضامن و مضمون¬له می¬توانند با توافق مضمون¬عنه آن را اقاله کنند. اگر چه مضمون¬عنه هیچ گونه مداخله¬ای در انعقاد ضمان نداشته است. در موارد زیر عقد ضمان را می¬توان به دستور ماده¬ی 701 ق.م فسخ نمود: 1) جهل مضمون له به اعسار ضامن در صورتی که مضمون¬له در حین عقد به اعسار ضامن جاهل باشد. بنابر ماده 690 ق.م اگر مضمون¬له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل باشد می¬تواند عقد ضمان را فسخ کند. 2) وجودحق فسخ نسبت به دین مضمون¬به در عقد ضمان می¬توان مانند کلیه معاملات دیگر بنابر ماده 399 و ماده 456 ق.م شرط نمود که در مدت معینی برای ضامن یا مضمون¬له یا شخص خارجی اختیار فسخ باشد. در این صورت کسی که حق فسخ ضمان را دارد می¬تواند آن را فسخ نماید. 3) تخلف از مقررات عقد در صورتی که از مقررات عقد تخلف شود امکان فسخ عقد برای مشروط له به وجود می‌آید. منظور از مقررات عقد شروطی است که ضامن و مضمون¬له ضمن عقد ضمان قرار می¬دهند.[9] ________________________________________ [1] معین، محمد؛ فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیر کبیر، 1376، چاپ 11، جلد دوم، ص 2323 و ص1543. [2] بروجردی عبده، محمد؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات گنج دانش، 1380، چاپ اول، ص364. [3] کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی در عقود معین 4، تهران، انتشارات مدرس، چاپ دوم، 1376، ص241-248. [4] خان عدل، سید مصطفی؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات امیر کبیر، 1345، چاپ هشتم، ص436. [5] امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1334، چاپ اول، جلد دوم، ص334. [6] همان، ص337. [7] بروجردی عبده، محمد؛ پیشین، ص367. [8] خان عدل، سید مصطفی؛ پیشین، ص447-442 و کاتوزیان، ناصر؛ پیشین، ص346. [9] امامی، سید حسن؛ پیشین، ص347. لینک به دیدگاه
ارسال های توصیه شده