آموزش شرکت مدنی

[S a d e n a 11,333]

شرکت مدنی

 

 

فصل هشتم از باب سوم جلد اول قانون مدنی ایران به مقررات شرکت اختصاص داده شده است.

در این فصل از مقررات مربوط به مال مشارع و نیز عقد شرکت و سرانجام تقسیم اموال مشترک بحث شده است به علت اینکه قوانین دیگری بعداً در زمینه هر یک از این موضوعات وضع شده است قانون مدنی حاوی تمام مقررات لازم الاجرا در قضایای مزبور نیست. به علاوه قانون مدنی در زمینه عقد شرکت که یکی از عقود معین محسوب می شود نقاط مبهم متعددی است و پاسخگوی روابط اجتماعی کنونی نیست.

 

هرچند که امروزه شرکت مدنی چندان موسوم نیست و روابط اجتماعی به خصوص در امور تجاری در قلمرو شرکتهای تجارتی قرار گرفته است معذلک نیازهای اجتماعی در مورد عقد شرکت به قوت خود باقی است و در این نوشته کوشش شده است از طریق تفسیر و با استقاده از منابع فقهی و قوانین سایر کشورها راه حلهایی در موارد سکوت قانون ارائه شود.

در زمینه تقسیم مال مشترک نیز به مقررات مذکور در قانون امور حسبی و سایر قوانینی که به تدریج وضع شده است توجه شده و معلومات لازم در هریک از سه موضوع مورد نظر قانون مدنی جمع آوری گردیده است ذیلاً به ترتیب مسائل مربوط به مال مشارع عقد شرکت و تقسیم اموال مشترک را مورد بحث قرار می دهیم.

انتخاب عنوان (شرکت مدنی) برای این فصل, مبتنی بر این واقعیت است که قانون مدنی اصلاح (شرکت) را به طور عموم, در مورد (مال مشترک) و (شرکت عقدی) بکار برده است در نتیجه عنوان (شرکت مدنی) در مقابل اصطلاح (شرکت تجارتی ) است که در حقوق تجارت مورد بحث قرار می گیرد.

مبحث اول _ مال مشاع

1 _ تعریف

ماده 571 قانون مدنی در تعریف شرکت که منظور از آن مالکیت مشاع است چنین می گوید :

(شرکت عبارت است که از اجتماع حقوق مالکین متعدد درشی واحد بنحو اشاعه)

بنا بر این می توان گفت که مال مشاع مالی است که دارای مالکین متعدد است بدون اینکه مورد مالکیت آنان مشخص باشد و هر ذره فرضی از این مال متعلق به کلیه مالکین است در نتیجه اگر دو نفر هر یک مالک یک طبقه از یک ساختمان دو طبقه باشند چنین مالکیتی مشاع محسوب نمی شود. از نظر اصطلاحی در مقابل مالکیت مشاع, مالکیت مفروز وجود دارد که مالکیت متعلق به شخص واحد است.

موضوع مال مشاع ممکن است عین باشد مثل خانه ای که از پدر به فرزندان او به ارث می رسد و ممکن است فقط منافع عین باشد مثل عین مستاجره در موردی که مستاجرین متعدد هستند و یا بر اثر فوت مستاجر, منافع عین مستاجره در باقیمانده مدت اجاره به ورثه منتقل شود موضوع اشاعه همچنین می تواند حق باشد مثل حق دینی (طلب مشترک) حق فسخ , حق شفعه در صورتی که این حقوق متعلق با اشخاص متعدد باشد.

2 _ اسباب اشاعه

حالت اشاعه دارای جنبه استثنایی است و بر اثر موجبات خاصی به وجود می آید این اسباب عبارتند از :

الف _ ارث

بر اثر فوت , اموال شخص متوفی به ورثه منتقل می شود و در صورتی که ورثه متعدد باشند مالکیت آنان نسبت به ما ترک به صورت مشاع خواهد بود.

ب _ عقد

بر اثر عقد مالکیت مشاع به وجود می یابد مثل اینکه خانه ای به وسیله دو نفر خریداری شود یا دو نفر متفقاً هبه ای را قبول کنند و یا مالی به نفع دو یا چند نفر وصیت شود در این موارد مبیع و مال مورد هبه و وصیت, بین مالکین جدید بر اثر عقدی از عقود به صورت مشاع در می آید.

ج _ مزج

بر اثر امتزاج دو مال به صورتی که قابل تفکیک و تمیز نباشند شرکت به وجود می آید مثل اینکه دو نفر کشاورز گندمهای حاصل از زمین خود را در یک جا انبار کنند به نحوی که بر اثر امتزاج این گندمها دیگر امکان تمیز مال متعلق به هریک وجود نداشته باشد امتزاج در پاره ای از موارد موجب پیدایش شرکت واقعی است و آن در صورتی است که به طور حقیقی اموال مختلف به مال واحد تبدیل شود مثل مزج روغن های متعدد به اشخاص مختلف ولی در پاره ای از موارد جنبه ظاهری دارد مثل اینکه شخصه تعدادی بشقاب از همسایه عاریه می گیرد و بر اثر تشابه با بشقابهای متعلق به خود امکان تمیز بشقابهای همسایه از مال شخص او از بین می رود در این موارد اشاعه به مفهوم واقعی وجود ندارد ولی این بشقابها مال مشاع تلقی خواهند شد و ایجاد یک شرکت ظاهری می کنند که تابع احکام مربوط به مال مشاع میباشد.

به هر حال امتزاج اعم از اینکه جنبه ارادی یا قهری داشته باشد موجب پیدایش حالت اشاعه است مواد 572 , 573 و 574 قانون مدنی ناظر به کیفیت ایجاد اشاعه است.

بر طبق ماده 572 : شرکت اختیاری است یا قهری

بر طبق ماده 573 شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل میشود یا در نتیجه عمل شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبولی مالی مشاعاً در ازا عمل چند نفر و نحواینها.

بر طبق ماده 574 شرکت قهری , اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود.

ماده 573 قانون مدنی عمل شرکا را از موجبات پیدایش شرکت دانسته است و به عنوان مثال از مزج اختیاری نام می بود در اینکه آیا حیازت نیز از موجبات پیدایش شرکت می باشد یا نه در بین فقها اختلاف نظر وجود دارد برای مثال دو نفر با تورهای متعلق به خودشان و به طور جداگانه در ظرف روز مبادرت به صید ماهی می کنند و قرار می گذارند مجموع صید متعلق به هر دو آنان باشد و با دو نفر از صبح تا غروب به جمع آوری هیزم در جنگل پرداخته و توافق بر ایجاد شرکت در حاصل کار خود می نمایند.

نظر مشهورتر این است که در حیازت مباحات , هر شخصی مالک آن چیزهایی می شود که شخصاً حیازت کرده است البته در صورتی که دو نفر مشترکا درختی را از زمین قلع کنند و یا فرضاً با یک تور ماهیگیری مشترکاً ماهیهایی را صید کنند, در این موارد استثنایی که حاصل عمل شرکا با یکدیگر برابر و مشخص است شرکت به وجود می آید بنابراین هر چند ماده 573 قانون مدنی عمل شرکا را موجب پیدایش شرکت دانسته است نمی توان به طور کلی حیازت را موجب پیدایش شرکت دانست زیرا اشیایی که هر شخص حیازت می کند شخصاً تملک می نماید و صرف توافق دو شخص موجب پیدایش حالت اشاعه نیست و به علاوه نوعاً میزان کاری که اشخاص مختلف انجام می دهند متفاوت است.

3 _ احکام مال مشاع

الف _ تصرف در مال مشاع

طبق ماده 30 قانون مدنی هر مالکی حق همه گونه دخل و تصرف در مالکیت خویش را دارد این اصل که از نتایج مالکیت است در مورد مال مشاع قابل اجرا نیست. در مال مشاع هر ذره ای از ذرات مال متعلق به کلیه شرکا است بنابراین تصرف هر یک از شرکا در هر جزئی از مال مشارع موجب تصرف در مال غیر است و تصرف در مال غیر بدون اذن مالک جایز نیست بنابراین هرگونه تصرفی در مال مشاع باید با موافقت کلیه شرکا باشد ماده 582 قانون مدهی در تائید همین واقعیت می گوید:

(شریکی که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است).

منظور از تصرف در این ماده تصرفات مادی است مثل اینکه یکی از دو برادر که مالک مشاع خانه ای هستند بدون اذن, تمام خانه را به مدت یک سال در تصرف خود داشته باشد این تصرف موجب مسئولیت به پرداخت اجرت المثل نسبت به سهم شریک می باشد سایر تصرفات مادی مثل تعمیر و تخریب مال مشاع نیز مشمول همین حکم کلی است و علی الاصول باید توام با اذن کلیه شرکا باشد. ممنوعیت تصرف احد از شرکا در مال مشارع بدون اذن شریک و یا شرکا دیگر در موارد زیر با استثنا مواجه می شود:

اولا _ به نظر بعضی از فقها در موردی که مال مشاع در معرض خرابی است و یکی از شرکا قصد تعمیر آن را دارد و شریک دیگر بدون دلیل موجه با تعمیر مال مشاع مخالفت می کنند احد از شرکا می تواند بدون اذن دیگران به تعمیر مال مشاع اقدام کند می توان گفت در موردی که یکی از شرکا در قسمتی از مال مشاع که معادل سهم مشترک اوست ولی از آنجا که عمل تقسیم در مراجع قضایی مدتی به طول می انجامد و به صرف مشاع بودن مال نمی توان شریک را از انتفاع و بهره برداری از مال خود ممنوع دانست چنین تصرفی مجاز است بدیهی است که شریک دیگر نیز می تواند تا قبل از انجام عمل تقسیم در قسمت دیگری از مال مشاع که معادل سهم اوست دخل و تصرف کند این نظر مبتنی بر لزوم حفظ حق مالکیت شرکا و جلوگیری از ضرر به آنان است و مبنای حقوقی آن می توان روح ماده 594 قانون مدنی باشد که ذیلا مورد اشاره قرار می گیرد.

ثانیا _ در مورد قنوات مشترک که مالکیت آنها متعلق به چند نفر و یا اهالی یک ده می باشد معمولاً از جهت پرداخت هزینه های لایروبی و یا تعمیر قنات بین شرکا توافق به عمل نمی آید و پاره ای از شرکا پرداخت مخارج امتناع می کنند این وضعیت باعث می شود که قنات مشترک بلاتکلیف شده و رو به خرابی گذارد ماده 594 قانون مدنی به منظور حفظ شرکا و حسن انتفاع از قنات مشترک , اصل تسلیط را نادیده گرفته و براساس قاعده (نفی ضرر) امکان اجبار به تعمیر یا اجاره و یا حتی فروش سهم شریک و شرکائی را که از پرداخت

هزینه ها امتناع می کنند پیش بینی کرده است بر طبق این ماده :

(هرگاه قنات مشترک یا امثال آن خرابی پیدا کرده و محتاج به تنقیه یا تعمیر شود و یک یا چند نفر از شرکا بر ضرر شریک یا شرکا دیگر از شرکت در تنقیه یا تعمیر امتناع نمایند شریک یا شرکا متضرر می توانند بحاکم رجوع نمایند در این صورت اگر ملک قابل تقسیم نباشد حاکم می تواند برای قلع ماده نزاع و دفع ضرر شریک ممتنع را به اقتضای موقع به شرکت در تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود اجبار کند).

ثالثا _ قانون تملک آپارتمانها مصوب اسفند 1343 و آیین نامه اجرایی آن مصوب 18 اردیبهشت 1347 متضمن مقررات خاصی از جهت طرز اداره قسمتهای مشترک ساختمانهای دارای طبقات متعدد می باشد.

ماده یک این قانون مالکیت در آپارتمانهای مختلف محلهای پیشه و سکنای یک ساختمان را شامل قسمتهای اختصاصی و قسمتهای مشترک کرده است قسمتهای از این قبیل ساختمانها که حق استفاده از آن منحصر به یک یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص , نبوده و به کلیه مالکین به نسبت قسمتهای اختصاصی آنان تعلق می گیرد قسمتهای مشترک محسوب می شوند این قانون از جهت حسن اداره قسمت های مشترک ترتیبات خاصی را به وجود آورده است بر طبق ماده 6 این قانون :

(چنانچه قراردادی بین مالکین یک ساختمان وجود نداشته باشد کلیه تصمیمات مربوط به اداره امور مربوط به قسمتهای مشترک با اکثریت آرا مالکینی است که بیش از نصف مساحت تمام قسمتهای اختصاصی را مالک باشند)

بدین ترتیب این قانون نیز قاعده کلی مربوط به مال مشاع را که هرگونه تصرفی در آن منوط به موافقت کلیه شرکا است کنار گذارده و آرا اکثریت مالکین را در مورد امور قسمتهای مشترک کافی دانسته است.

آنچه بیان شد مربوط به تصرفات مادی است و اما در مورد تصرفات معنوی یعنی معاملات باید قائل به تفصیل شویم در مورد تصرفاتی که منحصراً جنبه معنوی دارند هر یک از شرکا می تواند نسبت به سهم خود دخل و تصرف کند مثل بیع سهم مشترک ماده 583 قانون مدنی می گوید:

(هر یک از شرکا می تواند بدون رضایت شرکا دیگر سهم خود را جزئاً یا کلا بشخص ثالثی منتقل کند)

و اما در موردی که معامله ملازمه با تصرف مادی داشته باشد از جهت انعقاد عقد, اذن شرکا لازم نیست ولی در مورد تسلیم مال , اذن شرکا لازم است برای مثال ماده 475 قانون مدنی در باب عقد اجاره مال مشاع می گوید:

(اجاره مال مشاع جائز است لکن تسلیم عین مستاجره موقوف است باذن شریک).

در مورد عقودی چون وقف و رهن که قبض شرط است این بحث قابل طرح است یعنی قبض دادن مال مشاع در عقد وقف یا رهن موقوف به اذن شریک است.

در مورد حق اشتراک مثل حق فسخ و حق شفعه استفاده از این حقوق باید توسط کلیه صاحبان حق به عمل آید به عبارت دیگر این حقوق قابل تبعیض نیستند.(ماده 823 و 824 قانونی مدنی ).

ب _ منافع مال مشاع

منافع مال مشاع به نسبت سهم به شرکت تعلق می گیرد هم چنانکه مخارج نیز نسبت سهم به هر یک از شرکا تحمیل می شود.

4 _ وضع حقوقی طلب مشترک

در خصوص طلب مشترک نیز هر چه وصول شود متعلق به کلیه شرکا است و هر چه غیر قابل وصول باقی بماند به کلیه طلبکاران تحمیل میشود بنابراین اگر دو نفر براساس سبب واحدی مثل عقود و یا ارث طلبی از شخص دیگری داشته باشند و یکی از طلبکاران مبلغی از این طلب را وصول کند طلبکار دیگر در آنچه اخذ شده است شریک خواهد بود هر چند مقداری که شریک اول وصول کرده فقط به میزان طلب او باشد برای مثال اگر مجموع طلب 100 هزار ریال است و یکی از دو شریک مبلغ 50 هزار ریال را وصول کند نیمی از این مبلغ متعلق به شریک دیگر است یعنی اگر مدیون بعداً ورشکسته شود و یا به عللی از پرداخت بقیه دین خود عاجز گردد این خسارت نیز باید به هر دو طلبکار تحمیل شود. حتی اگر در بین دو شریک توافقی صورت گیرد که هر یک از شرکا هر مبلغی را که وصول کرد سهم اختصاصی او باشد این توافق معتبر نیست زیرا در حکم تقسیم طلب در ذمه است و ذمه دیون قابل تقسیم نیست.

بنابراین شریکی که مقداری از طلب او را وصول کرده است باید نیمی از آن را به شریک خود پرداخت کند ولی شریک اخیر همچنین حق دارد که به شخص مدیون مراجعه کند زیرا دین در اصل بر ذمه او استوار بوده است و اگر به شخص مدیون رجوع کرد و سهم خود را وصول نمود بدیهی است که دیگر حق رجوع به شریک خود را نخواهد داشت.

معذلک در مورد طلب مشترک یکی از طلبکاران حق دارد نسبت به سهم خود مدیون را ابرا کند و این امر منوط به رضای شریک دیگر نیست همچنین یکی از دو شریک می تواند مهلتی برای مدیون در پرداخت سهم خود قائل شود و شریک دیگر حق اعتراض ندارد ولی از آنجا اصولاً این مهلت الزام آور نیست و دین حال را نمی توان موجل نمود در این صورت نیز اگر یکی از دو شریک بخشی از طلب مشترک را وصول کند برای شریک دیگر حق رجوع نسبت به آنچه وصول شده است وجود خواهد داشت به عبارت دیگر وجود و عدم وجود مهلت تاثیری در وضعیت حقوقی طلب مشترک ندارد.

در تایید آنچه درباره وضعیت حقوقی طلب مشترک بیان شد می توان به روح ماده 575 استناد کرد هر چند که این ماده صریحاً ناظر به طلب مشترک نیست و ظاهراً مربوط به نفع و ضرری است که از شرکت ناشی می شود ولی از کلیت آن می توان نتیجه گرفت که استیفای طلب مشترک و یا ضرر ناشی از سوخت شدن آن باید به نسبت سهم شامل حال شرکا گردد.

5 _ خلع ید از سهم مشاع

در صورتی که یکی از شرکا جمیع مال مشترک را تصرف کند و به شریک دیگر اجازه استفاده از مال مشاع را ندهد عمل این شریک نسبت به سهم شریک دیگر غصب محسوب می شود ولی درخواست خلع ید از او با این اشکال مواجه می شود که هر ذره ای از مال مشاع متعلق به شریک غاصب نیز می باشد و بنابراین امکان خلع ید از هیچ یک از اجزا مال مشاع وجود ندارد و اگر حکم خلع ید از نصف مشاع صادر شود حداقل در مرحله اجرای حکم مامورین اجرای حکم را مشکل مواجه می سازد راه حل طبیعی در این قبیل موارد درخواست افراز از سهم مشاع و مطالبه اجرت المثل مدت تصرف شریک است معذالک قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب

6/12/1352 در مورد تصرف عدوانی سهم مشاع امکان خلع ید از مال اشتراک را همانند مال مفروز پیش بینی کرده است و این ماده می تواند تا حدود زیادی مشکلات عملی این قضیه را حل کند بر طبق ماده 6 این قانون :

(در صورتیکه دو یا چند نفر غیر منقولی را مشترکاً در تصرف داشته یا استفاده می کرده اند و بعضی از آنان مانع تصرف یا مزاحم یا مانع استفاده بعضی دیگر شود موضوع بر حسب مورد در حکم تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقررات این قانون خواهد بود.)

حکم رفع تصرف عدوانی و یا رفع مزاحمت از شریکی که سهم مشاع سایرین را عدوانا متصرف گردیده و یا نسبت به استفاده آنان مزاحمت می کند, باید توسط اداره اجرا به نحوی اجرا گردد که ضمن ابقا شریک متصرف عدوانی , سایر شرکا نیز بتوانند از حق مشاع خود و استقاده و اداره مال مشاع مجدد بهره مند گردند بدیهی است که طرز اجرای حکم در این مورد پیچیده تر از اموال غیر مشاع است ولی علیرغم این امر , مرجع صادر کننده حکم باید با نظارت بر کیفیت اجرای حکم , سلطه مجدد شرکایی را که حق آنان به طور عدوانی تصرف شده و یا نسبت به ادامه تصرف ایشان مزاحمت میشود برقرار نماید و هرگاه شریک متصرف عدوانی و مزاحم مجدداً اقدام به تصرف عدوانی و یا مزاحمت نسبت به سهم شریک از تضمینات کیفری ماده 136 قانون مجازات عمومی با شکایت ذینفع می توان کمک گرفت. بر طبق ماده 16 قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی :

(کسی که پس از اجرای حکم رفع تصرف عدوانی به مزاحمت یا ممانعت از حق , مجدداً مورد حکم را تصرف یا مزاحمت و ممانعت از حق بنماید یا دیگران را به تصرف عدوانی یا مزاحمت و ممانعت از حق مورد حکم وادار نماید, به مجازات مقرر در ماده 65 مکرر قانون کیفر عمومی محکوم خواهد شد.)

مبحث دوم _ عقد شرکت

1 _ تعریف

شرکت عقدی یا شرکت مدنی یکی از عقود معینه و به همین جهت قانون مدنی بحث شرکت را در باب عقود آورده است.

شرکت عقدی است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد شئی واحد در سال مشترک می باشد بنابراین سمت هر یک از شرکا بعد از تحقق عقد شرکت وکالت و عاملیت است و همین امر تفاوت شرکت مدنی با حالت اشاعه صرف است که بر اثر ارث یا عقد به وجود می آید در بین فقها در خصوص وجود عقد مستقلی به نام شرکت سه نظر مختلف ابراز شده است:

الف _ شرکت به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد زیرا اگر دو مال , مختلف باشند و یا از جنس واحد بوده ولی ممزوج نشده باشند صرف انعقاد عقد شرکت نمی تواند این دو مال را به حال مشاع درآورد و اگر این دو مال از قبل ممزوج بوده اند دیگر نیازی به انعقاد شرکت نیست و مجرد اذن برای جواز تصرف کافی است و این اذن هم چیزی جز وکالت نیست و نمی توان آن را عقد شرکت دانست.

ب _ نظر دیگران این است که عقد شرکت یک عقد مستقل است و به صرف وقوع آن و حتی بدون تحقق مزج, شرکت به وجود می آید اثر عقد این است که به محض وقوع عقد و قبل از اختلاط و مال و متفرق شدن شرکا مالی که قبلا متعلق به یکی از شرکا بوده است تلف شود این تلف به هر دو شریک تحمیل می شود این نظر را به این جنید نسبت داده اند.

ج _ نظر اکثریت فقها این است که شرکت عقدی از عقود است ولی این عقد به صرف ایجاب و قبول به وجود نمی آید و شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل از عقد و یا بعد از عقد ممزوج شود . بنابراین امتزاج موثر در این عقد است مثل قبض در وقف و رهن این تاثیر ممکن است به نحو کشف باشد و یا آنکه امتزاج جز اسباب تشکیل دهنده عقد شرکت باشد.

در قانون مدنی ماده مستقلی که به صراحت عقد شرکت را تعریف کند. به چشم نمی خورد ماده 571 ناظر به تعریف اشاعه محض است در سایر موارد اشاراتی بطور مجمل به خصوصیات عقد شرکت وجود دارد ولی در قوانین مدنی پاره ای از کشورها تعریف دقیقی از این عقد کرده اند. از جمله ماده 1832 اصلاحی قانون مدنی فرانسه در تعریف آن می گوید:

(شرکت عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق میکنند اموال و یا صنعت خود را به منظور تقسیم سود و یا بهره مند شدن از وضعیت اقتصادی ناشی از آن, به اشتراک گذارند شرکا متعهد میشوند که در زیان حاصله نیز مشارکت کنند).

بر طبق این ماده شرکت یکی از عقود است و هدف از آن تحصیل سود می باشد و این امر نوعاً در فعالیت های تجارتی و صنعتی است معذلک براساس این ماده لازم نیست تحصیل سود نتیجه مستقیم و بالمباشره از عقد شرکت باشد در موارد خاصی دو یا چند شخص و یا شرکت تجاری دست به تشکیل عقد شرکت می زنند تا در سایه متحد ساختن امکانات مالی و فنی خود بتواند طرف قراردادهای بزرگی قرار گیرند که هیچ یک از این اشخاص به تنهایی قادر به اجرای آن نیستند در این مورد صرف تشکیل شرکت, منجر به سود و زیان نمی گردد بلکه سود و زیان احتمالی ناشی از قراردادی است که بین شرکت و سایر اشخاص در آینده منعقد می گردد. به همین جهت ماده 1832 قانون مدنی فرانسه علاوه بر تحصیل سود, (بهره مند شدن از وضعیت اقتصادی ناشی از شرکت) را از هدفهای تشکیل شرکت به شمار آورده است.

بهره حال هدف نهایی از عقد شرکت تحصیل سود است و همین امر شرکت را از انجمن ها و موسسات غیر انتفاعی متمایز می سازد.

2 _ شرایط انعقاد شرکت

عقد شرکت همانند سایر عقود مشمول شرایط عامه صحت معاملات است شرکا باید دارای اهلیت تصرف باشند زیرا با تشکیل شرکت در اموال و حقوق مالی خود دخل و تصرف می کنند همچنین هدف از تاسیس شرکت باید مشروع باشد. بنابراین هرگاه تاسیس شرکت به منظور اعمال غیر قانونی مثل ایجاد قمار خانه و یا قاچاق کالاهای ممنوعه مثل مواد مخدر و امثال آن باشد, بر طبق ماده 190 قانون مدنی و ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی باطل است.

تحقق عقد شرکت همچنین منوط به قصد و رضای طرفین است طرفین باید قصد ایجاد مشارکت داشته باشند حقوق دانان رومی برای تفکیک اشاعه محض از عقد شرکت اعتقاد داشته اند که در عقد شرکت باید قصد ایجاد مشارکت وجود داشته باشد پاره ای از مولفین در بیان مفهوم قصد مشارکت می گویند شرکا باید به طور مساوی یک هدف مشترک را تعقیب کنند. همین امر تفاوت قصد را در عقد شرکت از قصد در عقد بیع مشخص می سازد در عقد بیع متعاملین با یکدیگر در تضاد هستند و هر یک درصدد تامین منافع خویش است و بر همین اساس عقد بیع را مبتنی بر (مماکسه) می نامند در حالی که شرکا در عقد شرکت به صورت چند همکار که اقدامات ایشان مبتنی بر روح برادری است ظاهر می شوند حداقل در یکی از اسناد مربوط به حقوق رم در بیان این مفهوم اصطلاح Jus Fraternitatus به معنی رابطه مساوی و برادری , بکار رفته است و همین امر تفاوت قصد را در شرکت با عقود معوض مشخص می سازد.

3 _ موضوع شرکت

منظور از موضوع شرکت مجموع اموالی است که شرکا به منظور بهره برداری و انجام فعالیت موضوع شرکت به اشتراک می گذارند موضوع شرکت ممکن است دارای حالت مختلف زیر باشد:

الف _ موردی که آورده شرکا وجه نقد است

در عقد شرکت معمولاً هر یک از شرکا مبلغی پول در میان می گذارند و از این طریق سرمایه جدیدی به وجود می آید که سرمایه شرکت را تشکیل می دهد

امروزه شرکت های مدنی با آورده نقدی و یا غیر نقدی کمتر وجود دارد و این نوع سرمایه گذاریها معمولا در قالب شرکتهای تجاری انجام می شود.

ب _ آورده شرکا ممکن است به صورت کالا و اموال غیر نقدی باشد

کلیه اقسام اموال می تواند موضوع عقد شرکت باشد این اموال ممکن است به صورت منقول و غیر منقول عینی و یا طلب و یا مالکیت معنوی مثل مایه تجارتی و یا سهام شرکتهایی که قبلاً تشکیل شده است باشد در فقه عامه نظر رایج آن است که عقد شرکت مبتنی بر اذن هر یک از شرکا به سایرین در دخل و تصرف در مال مشترک است و مفهوم آن چیزی جز وکالت نیست و چون هدف شرکت تقسیم بنام شرکا واقع شود و این امر در موردی که هریک از شرکا اموال غیر نقدی را به شرکت می آورد قابل تحقق نیست. ولی در فقه امامیه شرکت در مورد کالاها نیز پذیرفته شده است در صورتی که این کالا از جنس واحد باشند لازمه تحقق شرکت امتزاج آنهاست و اگر اجناس مختلف باشند طبیعی است که امتزاج قابل تحقق نیست و راه حل ایجاد شرکت این است که هر یک از شرکا حصه ای از مال خود را به طرف مقابل حصه ای از مال او منتقل یا مصالحه کند.

و بدین ترتیب هر یک از شرکا مالک مشاع کلیه اموال می شوند و شرکت تحقق می یابد.

هنگامی که آورده شرکا اموال اعم از نقدی و غیر نقدی است این شرکت به نام شرکت سرمایه و در اصطلاح فقهی به شرکت (عنان) مشهور است.

ج _ آورده صنعتی

منظور این است که یکی از شرکا حرفه فن و یا کار خود را به عنوان آورده شرکت قرار می دهد یعنی به عنوان شریک کاری برای شرکت انجام می دهد بدون اینکه به عنوان کارمند برای شرکت تلقی شود ماده 1823 قانون مدنی فرانسه و نیز ماده 530 و 531 قانون تعهدات سوئیس به آورده صنعتی اشاره کرده اند بر طبق ماده 531 این قانون :

(هر یک از شرکا باید چیزی را به شرکت بیاورد این چیز می تواند پول و یا به صورت طلب و یا سایر اموال و یا حرفه باشد).

در موردی که یکی از شرکا سرمایه نقدی و یا غیر نقدی به شرکت نمی آورد و صرفاً حرفه و کار خود را اساس همکاری قرار می دهد شرکت به معنی خاص کلمه تحقق نمی پذیرد این نوع مشارکتها که شرکا سرمایه معینی را به شرکت نمی آورند امروزه رایج است و هدف از آن متحد ساختن امکانات فنی و مالی دو یا چند شخص و یا شرکت تجاری به منظور انعقاد قرارداد با دیگران و یا فعالیت در رشته خاصی است. این شرکتها بدون سرمایه اسمی هستند و به همین جهت در حقوق فرانسه فاقد شخصیت حقوقی محسوب می شوند در حقوق ایران می توان این قبیل مشارکتها را مشمول ماده 10 قانون مدنی دانست زیرا نه تنها مخالف هیچ نص صریح قانونی نیستند بلکه با هیچ یک از قواعد آمره حقوقی نیز منافات ندارند به علاوه ضرورتهای اقتصادی و فوائد اجتماعی این نوع مشارکت باعث پیدایش و رواج آنها گردیده و علم حقوق نیز باید به این قبیل تاسیسات حقوقی که در جهت توسعه روابط اجتماعی مردم ایجاد می شوند احترام گذارد.

در کتب فقه در این رابطه به دو نوع شرکت اشاره شده است:

_شرکت ابدان

شرکت و یا شرکت اعمال این است که دو شخص بدون اینکه دارای سرمایه ای باشند توافق می کنند که به طور مشترک فعالیت کنند و سود حاصل بین طرفین تقسیم گردد مثل دو نفر خیاط که با یکدیگر قرار می گذارند به مدت یک سال مشترکاً کار کنند و درآمد حاصل را با یکدیگر تقسیم کنند.

_ شحکت وجوه

این است که دو نفر تاجر که فاقد سرمایه هستند ولی دارای اعتبار و حسن و شهرت می باشند توافق می کنند که کالاهایی را به طور نسیه و مدت دار خریداری کرده و به طور نقدی به فروش رسانند و سود حاصل را در پایان مدت بین خود تقسیم کنند.

در خصوص شرکت ابدان و وجود, نظرات مختلفی در کتب فقهی ابراز شده است:

مولف کتاب بدایع عقیده به صحت این نوع شرکتها دارد ولی در موردی که موضوع شرکت ابدان حیازت مباحات باشد عقیده به بطلان شرکت دارد زیرا عقد شرکت را مبتنی بر وکالت می دانند و وکالت در تحصیل مباحات جایز نیست.

مولف کتاب المغنی به طور مطلق عقیده به صحت شرکت ابدان دارد اعم از اینکه موضوع آن صناعت باشد و یا تحصیل مباحات.

عقیده دیگری که به شافعی نسبت داده شده است بطلان شرکت ابدان و وجوه است مبنای این نظر است که در عقد شرکت باید شرکا دارای سرمایه ای باشند و عقد شرکت به منظور تجصیل سود منعقد گردد. و چون در شرکت ابدان و وجوه سرمایه ای وجود ندارد مفهوم شرکت قابل تحقق نیست.

در فقه امامیه عقیده بر بطلان شرکت ابدان و وجوه است دلیل عدم صحت از نظر فقها امامیه وجود غرر است زیرا میزان عمل اشخاص مختلف یکسان نیست و در نتیجه شرکت در سود و اجرتی که هر یک بدست می آورند غیر واقعی است. به همین جهت گفته اند در صورتی که چنین مشارکتی واقع شود هر یک مستحق اجرت عمل خویش است و حقی به اجرت شریک دیگر برای او نیست به علاوه از نظر شرعی دلیلی بر صحت این قبیل مشارکت وجود ندارد براساس این نظر صحت عقد منوط به تجویز آن عقد از طرف شارع است معذلک پاره ای از فقهای امامیه از طریق عقد صلح شرکت ابدان را تجویز کرده اند به این ترتیب که هر یک از شرکا به طور متقابل نصف منافع خویش را برای مدت معین به شریک دیگر مصالحه کند و یا آنکه نصف منفعت خود را به طرف دیگر به عوض معین , تملیک و مصالحه کند و طرف دیگر هم نصف منفعت خود را به همین عوض معین تملیک و مصالحه کند و طرف دیگر هم نصف منفعت خود را به همین عوض به شریک دیگر مصالحه کند این راه حل ها نشان می دهد که گرایش کلی در فقه امامیه نیز بر پذیرش صحت این قبیل مشارکت هاست.

4 _ شخصیت حقوقی در شرکتهای مدنی

می دانیم که شرکتهای تجاری دارای شخصیت حقوقی هستند و اموال و دیون شرکت علی الاصول مربوط به شخصیت حقوقی شرکت است ماده 583 قانون تجارت در این مورد می گوید:

(کلیه شرکتهای تجارتی مذکور در این قانون شخصیت حقوقی دارند) از ماده مزبور غالباً چنین نتیجه گیری می شود که شرکتهای مدنی فاقد شخصیت حقوقی هستند و اموال شرکت ملک مشاع کلیه شرکا است این نتیجه گیری قابل بحث است بسیاری از شرکتهای مدنی به فعالیتهای تجارتی اشتغال می ورزند و بر همین اساس ماده 220 قانون تجارت این قبیل شرکتهای تضامنی یکی از شرکتهای مذکور در قانون تجارت است به علاوه چنانچه شرکتی فاقد شخصیت حقوقی باشد هر یک از اعضای آن به آسانی می تواند از زیر بار تعهدات گروه , شانه خالی کند و آن را مربوط به خود نداند در حالی که با بودن شخصیت حقوقی برای شرکت اعضای آن از نظر حقوقی به یکدیگر مرتبط میشوند و موجودیت مستقلی را به وجود می آورند وجود شخصیت حقوقی از طرفی موجب تسهیل کار شرکت می گردد و از طرف دیگر به نفع اشخاص ثالث است و سبب می شود که اشخاص ثالث به جای اینکه با فرد فرد شرکا طرف شوند در اقامه دعوی و مطالبه حقوق خود به شخصیت شرکت و سرمایه آن تکیه کنند بنابراین قبول شخصیت حقوقی که یک مفهوم انتزاعی و تاسیس حقوقی است در مورد این شرکتها مقرون به واقعیت و مصلحت می باشد هر چند که این شرکتها به ثبت نمی رسند و قانون به طور صریح اشاره به وجود شخصیت حقوقی در مورد آنها نکرده است با این مقدمه اینک باید وضعیت شرکتهای مدنی دارای سرمایه مستقل را از مشارکتهای مدنی بدون سرمایه تفکیک کرد.

الف _ شرکتهای سرمایه

هر چند شرکتهایی که از طریق سرمایه گذاری نقدی و یا غیر نقدی تشکیل می شوند معمولاً در قالب شرکتهای تجارتی هستند ولی به هر حال موارد محدودی هنوز مشارکتهای مدنی براساس آورده نقدی و یا غیر نقدی بین اشخاص وجود دارند غالب این مشارکتها به عملیات تجارتی مذکور در ماده 2 قانون تجارت اشتغال دارند و عملا مانند تجاوز و بازرگانان به فعالیت تجاری می پردازند بنابراین بسادگی نمی توان مرز مشخصی بین این نوع شرکتها و شرکتهای تجارتی قائل شد. در حقوق فرانسه نیز بین وجود سرمایه برای شرکت و پیدایش شخصیت حقوقی برای آن رابطه مستقیم قائل هستند ماده 220 قانون تجارت نیز به منظور پایان دادن به فعالیت شرکتهای مدنی که به امور تجارتی اشتغال دارند و تبدیل آنها به شرکت تجارتی , مقرر ساخته است که این شرکتها اگر خود را در قالب یکی از شرکتهای تجارتی در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن عمل ننمایند…شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکتهای تضامنی در مورد آن اجرا می گردد… بدیهی است که چون شرکتهای تضامنی دارای شخصیت حقوقی هستند شرکتهای مدنی که دارای سرمایه معین بوده و فعالیت تجاری می کنند نیز باید دارای شخصیت حقوقی محسوب شوند این نتیجه گیری با واقعیت های موجود در مورد این شرکتها مطابقت دارد و به خصوص از جهت حقوق و مطالبات اشخاص ثالث و کیفیت اقامه دعاوی علیه شرکت دارای تاثیر مهمی است.

ب _ شرکتهای شخص

پاره ای دیگر از شرکتهای مدنی بدون سرمایه هستند تشکیل شرکت مبتنی بر شخص شرکا است و اگر چه هر یک از شرکا معمولاً دارای امکانات فنی و سرمایه های بزرگی هستند ولی شرکت فاقد سرمایه اسمی است و سرمایه اساس مشارکت شرکا نیست این مشارکتها در صورت تمایل شرکا معمولاً ناشناخته و غیر علنی باقی می ماند این شرکتها دارای هدف انتفاعی هستند ولی در حقوق فرانسه دارای شخصیت حقوقی نیستند قانون مورخ 9 ژانویه 1978 در ضمن مواد 1871 و 1872 این شرکتها را تحت عنوان وارد مجموعه قانون مدنی کرده است فقدان شخصیت حقوق مانع از این است که از طریق این قبیل مشارکتها موسسات دراز مدت و مهم ایجاد کرد , مع ذلک این قبیل مشارکتها بین بانکها به صورت سندیکای عرضه سهام شرکتها و یا اوراق قرضه به عموم به وجود می آید همچنین بین موسسات متعددی که در رشته خاصی فعالیت می کنند و همین طور موسساتی که فعالیت صنعتی و تجاری می کنند این مشارکتها به وجود می آید.

به هر حال در این شرکتها قصد ایجاد شخصیت حقوقی وجود ندارد و تعهدات مربوط به شخص شرکا است بدیهی است که در این شرکتها مطالبات و دیون مربوط به شرکت از مطالبات و دیون شخص شرکا قابل تفکیک است و در این زمینه در قسمتهای آینده توضیح خواهیم داد.

5 _ احکام عقد شرکت

الف _ شرکت عقد جایز است

شرکت از عقود اذنی و مبتنی بر وکالت می باشد و به همین جهت مشمول احکام عقد جایز است عقد شرکت بنا به اراده هر یک از شرکا قابل نسخ است. بر طبق ماده 586 قانون مدنی :

(اگر برای شرکت در ضمن عقد لازمی مدت معین نشده باشد هر یک از شرکا هر وقت بخواهد رجوع کند).

هر چند قانون مدنی عقد شرکت را تعریف نکرده ولی مشخص است که ماده مزبور ناظر به عقد است و نه مال مشاع زیرا اشاعه محض بر اثر رجوع زائل شدنی نیست و منوط به تقسیم است ماده مزبور قید مدت برای شرکت در ضمن عقد لازم را موجب لازم شدن آن دانسته است از آنجا که شرکت مبتنی بر وکالت است, بنابراین صحت چنین شرطی تابع این است که آیا وکالت را می توان با درج در ضمن عقد لازم به صورت لازم در آورد یا نه ؟ به نظر می رسد که جایز بودن جز ذات و طبیعت عقد شرکت است و حتی آن در ضمن عقد لازم باعث لزوم آن نمی گردد و راه حل مذکور در این ماده برخلاف اصول حقوقی است. عقد شرکت به لحاظ جایز بودن در موارد زیر بر طبق ماده 588 منفسخ می گردد :

_ در صورت انقضای مدت ماذویت یا رجوع از آن در صورت امکان رجوع .

_ در صورت فوت یا محجور شدن یکی از شرکا

محجور شدن هر یک از شرکا به علت عارض شدن سفه و یا ورشکستگی و این امور حق تصرف را از مالک سلب می کند بنابراین این عقد شرکت نیز به تبع آن زایل می گردد.

عقد شرکت همچنین در صورت تقسیم مال مشترک و یا تلف شدن تمام اموال شرکت منفسخ می گردد (ماده 587) دو مورد اخیر اختصاص به عقد شرکت نداشته بلکه موجب زوال اشاعه محض نیز می باشند.

ب _ امانی بودن یک شریک

تصرف هر یک از شرکا در مال مشترک مبتنی بر اذن است بنابراین مال مشترک در ید شرکا جنبه امانی دارد ماده 584 این اصل را چنین بیان کرده است :

(شریکی که مال الشر که در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی).

ج _ انتقال سهم الشرکه

در عقد شرکت شخصیت شرکا علت عمده عقد می باشد و خصوصیت شخصی بودن حق هر یک از شرکا موجب غیر قابل انتقال بودن سهم او می باشد. انتقال سهم یکی از شرکا به اشخاص منوط به رضایت شریک اوست. بنابراین ماده 583 قانون مدنی را باید ناظر به مال مشاع دانست و نه عقد شرکت.

6 _ اداره شرکت

الف _ ماهیت سمت مدیران شرکت

شرکت عقدی , به منظور تحصیل سود تشکیل می شود و این امر مستلزم اداره اموال مشترک و انجام معاملات و اقداماتی برای رسیدن به این هدف می باشد. ماده 576 قانون مدنی , طرز اداره کردن شرکت را تابع شرایط مقرر بین شرکا داده است براساس اینکه شرکتهای مدنی به فعالیت تجارتی اشتغال ورزند در حکم شرکت تضامنی هستند در این صورت بر طبق ماده 120 قانون تجارت :

(… باید لااقل یک نفر از میان خود و یا از خارج به سمت مدیری معین نمایند).

در عمل نیز معمولا مدیر یا مدیرانی از بین شرکا برای اداره شرکت انتخاب می شوند حدود مسئولیت مدیران معمولا در شرکت نامه قید میشود ولی به طور کلی می توان گفت که اختیارات مدیر شرکت از باب وکالت است ماده 121 قانون تجارت در باب شرکتهای تضامنی در خصوص حدود مسئولیت مدیر یا مدیران به ماده 51 سابق قانون تجارت اشاره کرده است ماده اخیر نیز در این باره می گوید :

(مسئولیت مدیر شرکت در مقابل شرکا همان مسئولیتی است که وکیل در مقابل موکل دارد).

براساس آنکه سمت مدیران شرکت نمایندگی از طرف شرکا است مدیر شرکت مشمول مقررات وکالت است. بنابراین مدیر شرکت امین محسوب می شود و دارای کلیه اختیارات لازم جهت اداره شرکت میباشد. ماده 577 قانون مدنی به همین وضعیت اشاره می کند :

(شریکی که در ضمن عقد به اداره کردن اموال مشترک ماذون شده است می تواند هر عملی را که لازمه اداره کردن شرکت است انجام دهد و به هیچ وجه مشمول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود مگر در صورت تعدی و تفریط ).

البته مدیر شرکت باید بر طبق ماده 667 قانون مدنی مصلحت شرکت را در اقدامات خود رعایت کند و هرگاه بر اثر تقصیر او در اداره شرکت , خساراتی متوجه شرکا شود مدیر شرکت مسئولیت خواهد داشت.

ب _ اداره شرکت توسط مدیران متعدد

ممکن است اداره شرکت به دو یا چند تن از شرکا واگذار شود در این صورت مدیران شرکت در حکم وکلای متعدد می باشند و بر طبق ماده 669 قانون مدنی اصل بر این است که هیچ یک از آنها نمیتواند بدون دیگری یا دیگران دخالت در اموال شرکت بنماید ولی اگر هر یک از مدیران متعدد مستقلاً بدون نیاز موافقت سایر مدیران ماذون به دخالت باشند اقدامات دیگر از آنها در اداره شرکت نافذ است ماده 579 قانون مدنی این اصل را چنین بیان می کند.

(اگر اداره کردن شرکت بعهده شرکا متعدد باشد بنحوی که هر یک به طور استقلال ماذون در اقدام باشد هر یک از آنها می تواند منفرداً به اعمالی که برای اداره کردن لازم است اقدام کند).

براساس این ماده باید گفت در صورت انتخاب مدیران متعدد حق تصرف استقلالی منوط به تصریح است و در این صورت هر یک از مدیران حق دارد آنچه را که لازمه ادامه شرکت است انجام دهد مثل اینکه در اموال مشترک معاملاتی را که در جهت منافع شرکا است واق سازد و یا بخشی از اموال مشترک را در صورت لزوم به ودیعه گذارد و یا برای انجام پاره ای از معاملات وکیل بگیرد در قبض دادن مبیع و اخذ ثمن اختیار دارد و در صورت وجود مصلحت می تواند به طور نسیه معاملاتی را انجام دهد.

در این مورد ممکن است بین مدیران متعدد اختلاف نظر به وجود آید مثل اینکه یکی از مدیران تصمیم به نوع خاصی از معامله داشته باشد و مدیر دیگر با این تصمیم مخالفت کند بدیهی است که در این حالت, حق انجام این معامله برای یکی از دو مدیر به تنهایی وجود ندارد زیرا اختیار هر یک از مدیران از باب اذن و وکالت است و هر یک از مدیران می تواند مدیر دیگر را از انجام عملی که با آن موافق نیست باز دارد. با این حال , اگر یکی از مدیران معامله خاصی را انجام دهد ولی قبل از انجام عمل اعتراضی از طرف سایر مدیران به عمل نیاید, این معامله صحیح است هر چند سایر مدیران از انجام این معامله خشنود نباشند اما روش رایج این است که مدیران متعدد هیچ یک به تنهایی حق اقدام نداشته باشد زیرا با انتخاب مدیران متعدد برای اداره شرکت فرض بر این است که نظر و تصمیم مشترک مدیران جهت اداره شرکت لازم دانسته شده است (ماده 669 قانون مدنی ). به همین جهت ماده 580 قانون مدنی در باب شرکت می گوید :

(اگر بین شرکا مقرر شده باشد که یکی از مدیران نمی تواند بدون اذن دیگری اقدام کند مدیری که به تنهایی اقدام کرده باشد در صورت عدم امضای شرکای دیگر در مقابل شرکا ضامن خواهد بود اگر چه برای ماذونین دیگر امکان فعلی برای مداخله در امر اداره کردن موجود نبوده باشد).

بنابراین این اگر شرط شده باشد که مدیران مجتمعاً تصمیم گیری و اقدام کنند که یکی از مدیران بدون اذن و اطلاع مدیر دیگر پرداختی من غیر از جانب شرکت انجام دهد موجب مسئولیت اوست و باید زیان شرکت را جبران کند. همچنین در موردی که یکی از مدیران علیرغم قید اجتماع, به تنهایی معامله ای نسبت به اموال شرکت می کند هرگاه در این معامله زیانی متوجه شرکت شود مدیر مزبور در مقابل سایر شرکا ضامن است و باید زیانهای وارد به شرکا را شخصاً جبران کند از ظاهر ماده مزبور چنین بر می آید که معامله ای که یکی از مدیران به تنهایی انجام می دهد صحیح و نافذ است و شرکا حق رد آن را ندارند و تنها ضمانت اجرای اقدام یکی از مدیران به تنهایی برانگیختن مسئولیت شخصی اوست این را حل به دلائل زیر منطقی بنظر می رسد:

اولاً, وقتی دو نفر به اجتماع مدیریت شرکت را به عهده دارند هر یک از آنان علی الاصول ماذون است بنابراین اذن نیست تا معامله جنبه فضولی به خود بگیرد و دلیلی بر عدم نفوذ آن نیست.

ثانیاً , در معاملات اصل بر صحت است و باید حتی الامکان از ابطال معاملات جلوگیری کرد اشخاص که با این مدیر طرف معامله قرار گرفته اند معمولاً با حسن نیت وارد معامله می شوند و تقصیری متوجه آنان نیست بنابراین حکم به عدم نفوذ و ابطال معامله , باعث ورود ضرر به اشخاص ثالث و تزلزل مصونیت معاملات است.

ثالثناً گفتیم که سمت مدیران شرکت از باب وکالت است در باب وکالت نیز ماده صریحی وجود ندارد که اگر یکی از وکلای متعدد که قید اجتماع در مورد آنان شده است به تنهایی اقدام کند باعث عدم نفوذ معامله باشد.

بدیهی است در صورتی که در سند مدیریت مدیران متعدد قید اجتماع شده باشد و این سند به نظر و رویت طرف معامله رسیده باشد , در این صورت معامله ای که توسط یکی از مدیران به تنهایی واقع شده جنبه فضولی داشته و شرکا حق عدم تنفیذ و ابطال آن را دارند.

بنا به مراتب مزبور ماده 580 قانون مدنی که فقط مسئولیت مدیری که بدون اذن مدیر دیگر اقدام کند تکیه کرده است با قواعد حقوقی مطابقت دارد و بر همین مبنا می توان گفت به صرف انجام معامله بدون اذن مدیر دیگر , ضمان مسئولیتی برای مدیر شرکت بوجود نمی آید بلکه مسئولیت او منوط به ورود ضرر است بنابراین این اگر دین مسلم شرکت را در جهت مصلحت شرکت پرداخته باشد و یا در معامله ای که انجام شده منافع شرکت را حفظ کرده باشد مسئولیتی متوجه او نیست , زیرا شرط اساسی مسئولیت, ورود ضرر و خسارت به غیر است.

همچنین ماده 581 قانون مدنی را باید ناظر به موردی دانست که یکی از شرکا بدون اذن و یا یکی از مدیران خارج از حدود اذن معامله ای را نسبت به اموال شرکت انجام دهد در این صورت معامله فضولی است و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود مع ذلک در همین مورد نیز بعضی از فقها صرف عقد شرکت را باعث پیدایش اذن در تصرف برای هر یک از شرکا داشته اند زیرا لازمه عقد شرکت , وکالت و عاملیت هر یک از شرکا از جانب سایر شرکا است و اذن خاص برای دخل و تصرف یکی از شرکا در مال مشترک شرط نیست این نظر منطقی است زیرا ماهیت حقوقی شرکت در اموال چیزی جز عقد وکالت نیست و با حصول وکالت برای هر یک از شرکا از جانب دیگران به صرف انعقاد عقد شرکت تصرف احد از شرکا نباید منوط به اذن مجدد باشد .

از ظاهر ماده 581 قانون مدنی چنین بر می آید که تصرف هر یک از شرکا در اموال مشترک منوط به اذن سایر شرکا است و بر همین اساسی در صورت که سایر شرکا معامله ای را که توسط شریک غیر ماذون بر طبق ماده 585 قانون مدنی در مقابل اشخاصی که با آنها معامله کرده مسئولیت دارد و این مسئولیت برای او جنبه شخصی داشته و طلبکاران فقط حق رجوع به او را دارند.

ج _ عزل مدیر شرکت

مدیر شرکت اعم از اینکه از بین شرکا و یا خارج از شرکا انتخاب شده باشد همیشه قابل عزل است زیرا مدیریت مبتنی بر اذن و وکالت است و وکالت یک عقد جایز می باشد مع ذلک در موردی که مدیر شرکت در ضمن عقد به این سمت منصوب شده باشد سمت او جزئی از توافق کلی مربوط به ایجاد شرکت می شود در این صورت عزل مدیر براساس توافق های شرکا خلل وارد می سازد در حقوق فرانسه عقیده بر اسن است که اگر مدیر شرکت ضمن عقد شرکت به این سمت منصوب شده باشد تا زمانی که عقد شرکت باقی است , مدیر قابل عزل نیست مگر آنکه به علل موجهی مثل عدم صداقت آشکار, ادامه مدیریت او قابل قبول نباشد ماده 578 قانون مدنی ایران نیز در مقام پاسخگویی به همین نیاز از تکنیک شرط ضمن عقد لازم استفاده کرده است به این ترتیب که اگر اذن شرکا بر مدیریت شخص معین در ضمن عقد لازم داده شده باشد تا زمانی که عقد شرکت باقی است این اذن قابل رجوع نیست بر طبق این ماده :

(شرکا همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند مگر این که اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقی است حق رجوع ندارند).

راه حل مزبور قابل افقاد است زیرا اذن یک پدیده قابل زوال و قائم به اراده شخص است و حتی قید آن در ضمن عقد لازم باعث لزوم آن نمی گردد به علاوه بر اساس این ماده حتی اگر عدم صداقت و یا خیانت مدیر شرکت آشکار شود, به صرف اینکه سمت او در عقد لازم شرط شده است قابل عزل نیست مگر اینکه شرکا بر اساس شرکت خاتمه دهند و این نتیجه نیز غیر منطقی است.

7 _ تقسیم سود و زیان :

یکی از اصول اساسی در عقد شرکت تقسیم سود و زیان به نسبت سهم الشرکه است اگر سهم الشر که مساوی باشد سود نیز باید به طور مساوی تقسیم شود و اگر سهم شرکا مختلف باشد سود به نسبت سهم تقسیم می شود بنابراین اگر شرط شود سود حاصله از شرکت متعلق به یکی از شرکا باشد و یا آنکه سود بیشتری به وجود تساوی سهم برای یکی از شرکا در نظر گرفته شود این نوع شرکت باطل است همچنین است اگر سود مساوی با وجود اختلاف میزان سهم شرکا در نظر گرفته شود منظور از بطلان شرکت در این مورد این است که شرط باطل است و اگر این شرط علت عمده عقد باشد عقد نیز باطل خواهد بود در نتیجه هر یک بهره سهم خود و اجرت المثل عملی را که در مال متعلق به دیگری انجام داده است خواهد گرفت همچنین اگر شرط شود که زیان های احتمالی متوجه یکی از شرکا نشود این شرط بی اعتبار است زیرا معنی این شرط آن است که سود احتمالی به او برسد ولی از زیان احتمالی مصون باشد ماده 575 قانون مدنی این قاعده کلی را چنین بیان می کند :

(هریک از شرکا نسبت به سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشند مگر اینکه برای یکی یا چند نفر از آنها در مقابل عملی سهم زیادتری منظور شده باشد).

بنابراین اگر در ازای انجام عملی سهم بیشتری از سود در نظر گرفته شود در این صورت یک علت قانونی برای این سهم اضافی وجود دارد و چنین تعهدی بدون علت نیست. در واقع این مورد شبیه مضاربه است از جهت اینکه در ازای عمل سهمی از سود قرار گرفته است.

مع ذلک در عمل پاره ای از اشخاص در صورتی در شرکتهای عقدی سرمایه گذاری می کنند که تامینی در مقابل زیانهای احتمالی به دست آورند و بر همین اساس یکی از رویه ها این است که سرمایه این شریک را در مقابل زیانهای احتمالی بیمه می کنند.

8 _ مسئولیت شرکا در شرکت های دارای سرمایه

قبلا گفتیم که آن گروه از شرکت های مدنی که دارای سرمایه مشخص هستند و به فعالیت تجاری اشتغال دارند بر طبق ماده 220 قانون تجارت هر چند در قالب یکی از شرکت های تجاری در نیامده باشند.

(… شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکت های تضامنی در مورد آن اجرا می گردد).

بدین ترتیب ماده مزبور به طور قاطع در حدود مسئولیت شرکا و نحوه مسئولیت آنان تاثیر می گذارد این شرکت ها دارای شخصیت حقوقی محسوب می شوند و اموال شرکت نیز متعلق به شخص حقوقی است در این قبیل شرکت های مدنی در درجه اول سرمایه شرکت پاسخگوی دیون آن است زیرا بر طبق ماده 124 قانون تجارت

(مادام از شرکت تضامنی منحل نشده مطالبه قروض آن باید از خود شرکت بعمل آید)

اما در موردی که دیوان شرکت از میزان سرمایه شرکت فزونی پیدا کند شرکا دارای مسئولیت شخصی علاوه بر آورده خود در شرکت هستند زیرا شرکا از کل سودهای احتمالی منتفع می شوند بنابراین تمام زیانهای احتمالی را هم باید تحمل کنند مضافاً آنکه در شرکت های تضامنی هم مسئولیت شرکا محدود به میزان سرمایه نیست بر طبق ماده 116 قانون تجارت :

(اگر دارایی شرکت برای تادیه تمام قروض کافی نباشد هر یک از شرکا مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است)

بدین ترتیب مسئولیت شرکا نسبت به مازاد از سرمایه مسئولیت تضامنی است و طلبکار می توانند به هر یک از شرکا برای وصول تمام طلب مراجعه کنند. اعسار یکی از شرکا نیز باعث ضرر طلبکاران نیست زیرا می توانند برای وصول تمام طلب خود به شریک غیر معسر مراجعه کنند.

البته در روابط داخلی شرکا میزان سهمی که در سرمایه شرکت دارند در حدود مسئولیت آنان موثر است این نکته نیز در ماده 124 قانون تجارت چنین بیان شده است :

(… فقط در روابط بین شرکا مسئولیت هر یک از آنها در تادیه قروض شرکت به نسبت سرمایه خواهد بود…)

بنابراین هر گاه براساس مسئولیت تضامنی آن یکی از شرکا تمام دیون شرکت را پرداخت نمود می تواند برای آنان قسمتی از زائد از سهم الشرکه خود پرداخته است به سایر شرکا مراجعه نماید.

براساس ماده 220 قانون تجارت و بر فرض پیدایش شخصیت حقوقی در این شرکت های مدنی که دارای سرمایه هستند دعاوی شرکت هم باید به نام شرکت و توسط مدیر شرکت اقامه شود متقابلاً طلبکاران نیز قبل از انحلال شرکت علیه شخصیت حقوقی شرکت به عمل می آید و نه اشخاص شرکا (مستفاد از ماده 124 قانون تجارت) ولی پس از انحلال مسئولیت شرکا دارای جنبه شخصی است و طلبکاران می توانند علیه هر یک از شرکا و یا تمام آنان جهت وصول مطالبات خود اقامه دعوی نمایند.

9 _ مسئولیت و حقوق شرکا در شرکت های بدون سرمایه

ماهیت حقوقی این نوع مشارکت های مدنی به طور کامل از شرکت های دارای سرمایه متفاوت است در شرکت های سرمایه هدف از عقد شرکت تحصیل سود از طریق سرمایه شرکت است و حال آنکه در این مشارکت ها هدف شرکا از ابتدا و از اصل , تحصیل و به دست آوردن مال است در این مشارکت ها شخصیت حقوقی به وجود نمی آید زیرا هیچ گونه سرمایه مشترکی اساس تشکیل شرکت نیست با شروع فعالیت شرکا و به خصوص در موردی که مشارکت مدنی , طرف قرارداد با اشخاص ثالث قرار می گیرد حقوق و تعهداتی برای شرکا در قبال اشخاص ثالث به وجود می آید این حقوق و تعهدات جنبه شخصی دارد و مشمول مقررات مربوط به طلب مشترک است که در قسمت های قبل مورد بحث قرار گرفت این واقعیت موجب می گردد که شرکا در وصول مطالبات مشترک خود و نیز اشخاص ثالث در مطالبه دیون و تعهداتی که به عهده شرکا قرار می گیرد با محدودیت هایی مواجه گردند.

در حقوق آمریکا که مشارکتهای مدنی رواجع یافته است علی الاصول به یکی از شرکا اجازه نمی دهند که در مورد طلبی که ناشی از مشارکت است به تنهایی و بدون ملحق شدن به شریک خود علیه اشخاص ثالث اقامه دعوی کند اعم از اینکه فقط به نفع خود اقامه دعوی کند و یا اینکه به نفع خود و شریک خود تمام طلب مشترک را مطالبه کند در دائره المعارف مجموعه اصول حقوق آمریکا در این مورد چنین آمده است:

(در یک مشارکت مدنی یکی از شرکا می تواند ادعاهای شخصی خود را از دیگران مطالبه کند ولی در غیر از اوضاع و احوال خاصی که چنین حقی به شریک داده می شود شریک نمی تواند به تنهایی و بدون ملحق شدن به کلیه شرکا اقامه دعوی کرده و طرف دعوی در مطالبه موضوعی که متعلق به شرکت است قرار گیرد … به جز در موارد استثنایی کلیه شرکا باید ضرورتاً در دعوایی که علت آن متعلق به شرکت است طرف دعوی قرار گیرند اعم از اینکه علت دعوی قرارداد و یا موارد ضمان قهری باشد ).

بنابراین می توان گفت یکی از شرکا به تنهایی نمی تواند حقوق مربوط به مشارکت مدنی ر مطالبه کند به علاوه حتی یکی از شرکا علی الاصول حق ندارد آنچه را که در حد سهم خود از مطالبات مشارکت مدنی می داند به تنهایی مورد مطالبه قرار دهد دائره المعارف مجموعه اصول حقوقی آمریکا در این زمینه می گوید:

( یک شریک نمی تواند به تنهایی در مورد سهم خود از یک ادعایی که متعلق به مجموعه شرکت است اقامه دعوی کند مگر اینکه خوانده دعوی مسئولیت جداگانه ای در مورد این شرکت در حد سهم او را پذیرفته باشد).

رویه قضایی در آمریکا حتی پس از تصفیه شرکت مدنی و یا موردی که بین شرکا توافق قبلی صورت گرفته باشد به یکی از شرکا به تنهایی اجازه اقامه دعوی در خصوص مطالبات شرکت را نمی دهد.

مع ذلک در موارد استثنایی مانند فوت یکی از شرکا و سایر اوضاع و احوال که امکان ملحق شدن کلیه شرکا در اقامه دعوی نباشد چاره ای جز این نیست که به یکی از شرکا اجازه داده شود که معادل سهم خود را از طلب شرکت به تنهایی مطالبه نماید ولی خارج از این موارد استثنایی اصل بر این است که مطالبات شرکت مشمول قواعد طلب مشترک است و بنابراین حتی اگر یکی از شرکا موفق شود بخشی از طلب شرکت را وصول کند آنچه وصول شده سهم اختصاصی او نیست بلکه جنبه مشاع دارد و متعلق حق سایر شرکا نیز می باشد مولف کتاب بدایع , در بیان خصوصیت دین مشترک همین واقعیت را چنین بیان می کند :

(در اصل این است که دین مشترکی که به نفع دو شریک ثابت است و ناشی از سبب واحد است اگر یکی از شرکا چیزی از آن قبض کند از سبب شریک دیگر نسبت به آنچه که قبض شده است دارای حق است زیرا آنچه دریافت شده طلب مشترک بوده است و اگر آنچه قبض شده متعلق به یکی از شرکا دانسته شود این امر به مفهوم تقسیم دین قبل از قبض آن است و چنین چیزی جایز نیست زیرا معنی تقسیم که تمیز حق است در خصوص آنچه بر ذمه مدیون است قابل تحقق نیست بنابراین تصور قسمت در آن ممکن نیست…)

در خصوص دعاوی اشخاص ثالث علیه مشارکت مدنی همین ملاحظات معتبر است چون شرکت مدنی فاقد شخصیت حقوقی است بنابراین ادعاهای اشخاص ثالث باید علیه کلیه شرکا اقامه شود مگر اینکه در قراردادی که شخص ثالث با شرکا مدنی داشته است مسئولیت تضامنی اعضا شرکت تصریح شده باشد که در این صورت می تواند برای وصول طلب خود علیه یکی از دو شریک اقامه دعوی کند و این امر چیزی جز اجرای قواعد مربوط به مسئولیت تضامنی نیست.

مبحث سوم _ تقسیم اموال مشترک

مقررات مربوط به تقسیم مال مشترک در خلال مواد 589 الی 607 قانون مدنی و بخشی از آن در فصل هفتم قانون امور حسبی مصوب 1319 (مواد 300 الی 326) آمده است ماده 326 قانون امور حسبی تصریح به لازم الاجرا بودن قانون مدنی و قانون امور حسبی در زمینه تقسیم اموال مشترک اعم از این که ناشی از ارث و یا سایر اسباب باشد کرده است بر طبق این ماده :

(مقررات قانون مدنی راجع به تقسیم در مورد ترکه جاری است و نیز مقررات راجع به تقسیم که در این قانون مذکور است در مورد سایر اموال ساری است).

1 _ حق تقسیم

در هر موردی که مال مشاعی وجود داشته باشد اعم از این که مبنای اشاعه, ارث و یا عقود و غیره باشد , هر یک از شرکا حق درخواست تقسیم مال مشترک را دارد.

پیش بینی حق تقسیم ناشی از محدودیت هایی است که در استفاده از مال مشاع برای شرکا وجود دارد. به حدی که گفته شده است حالت اشاعه عیب مال است و متضمن ضرر برای مالکین مال می باشد برای تخلص از این ضرر قانون برای هر یک از شرکا حق درخواست تقسیم را شناخته است ماده 589 قانون مدنی در این مورد می گوید:

(هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید مگر در مواردی که تقسیم بموجب این قانون ممنوع یا شرکا به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند)

مشابه همین قاعده در ماده 815 قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده و حقوق دانان فرانسه آن را یک قاعده آمره و مربوط به نظم عمومی می دانند بنابراین این شرکا نمی توانند حق تقسیم را بطور مطلق از خود سلب کنند.

می توان گفت که التزام بر عدم تقسیم حتی به صورت شرط ضمن عقد لازم قابل انتقاد است زیرا حق تقسیم جز لوازم حق مالکیت است و کسی را نمی توان ملزم ساخت که از امتیازاتی که لاینفک از مالکیت است صرف نظر کند و بنابراین باید گفت که بقا بر حالت اشاعه فقط در مدت محدود امکان پذیر است و اسقاط حق تقسیم به طور دائم مخالف قواعد آمره است البته در پاره ای از موارد تقسیم مال مشترک به جهات معینی ممنوع است که این موارد استثنایی را بعداً مورد بررسی قرار خواهیم داد:

2 _ اقسام تقسیم

الف _ تقسیم به تراضی

حق تقسیم از نتابج مالکیت است (ماده 30 قانون مدنی ) بنابراین اگر کلیه شرکا از جهت اصل تقسیم و نحوه آن تراضی کند می توانند مال مشترک بین خود تقسیم کنند و احتیاجی به دخالت مراجع قضایی نیست این مورد را ماده 591 قانون مدنی پیش بینی کرده است در این مورد لازم است کلیه شرکا نسبت به تقسیم اعلام رضایت کرده و در تقسیم مشارکت کنند.

ب _ تقسیم اجباری

هنگامی که شرکا در نحوه تقسیم به توافق نرسند و یا بعضی از آنان اساساً موافق تقسیم نباشند و یا در موردی که تقسیم به تراضی , به علت غائب و یا محجور بودن یکی از شرکا امکان پذیر نیست در این صورت تقسیم از طریق دادگاه صورت می گیرد (ماده 313 قانون امور حسبی ) مبنای حقوقی تقسیم اجباری از بین بردن حالت اشاعه است و بدین منظور دادگاه شریک ممتنع را اجبار به تقسیم می کند رسیدگی دادگاه در این مورد دارای جنبه ترافعی نیست بلکه صرفاً به منظور متمایز ساختن حقوق شرکا و زائل ساختن اشاعه است. به همین جهت قواعد مربوط به افراز مال مشاع در قانون امور حسبی آمده است.

ضرری بودن تقسیم

قانون مدنی حق تقسیم را برای هر یک از شرکا پذیرفته است مبنای حقوقی حق تقسیم حق مالکیت و اصل تسلیط است با این حال در موردی که تقسیم موجب ضرر یکی از مالکین شده و یا موجب از مالیت مال مشترک شود این اصل با استثنا مواجه می گردد.

ماده 591 در این مورد می گوید :

(… مشروط بر اینکه تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد که در این صورت اجبار جایز نیست و تقسیم باید به تراضی باشد)

ماده 53 میزان ضرری را که مانع تقسیم می شود به شرح زیر مشخص ساخته است :

(ضرری که مانع از تقسیم می شود عبارت است از نقصان فاحش قیمت به مقداری که عادتاً قابل مسامحه نباشد ).

برای مثال قطعه زمینی به مساحت 200 متر بین دو نفر به نسبت 10/1 و 10/9 مشاع است قیمت هر متری از این زمین به صورت مشاع هزار تومان است ولی اگر تقسیم شود سهم یکی از شرکا که 20 متر می باشد بخودی خود قابل استفاده نیست و ارزش آن بطور قابل توجهی سقوط می کند در این مورد برای جلوگیری از ورود ضرر به شریکی که حصه او ناچیز است اجبار به تقسیم از طرف دادگاه صورت نمی گیرد مگر اینکه این شریک شخصاً تقسیم را بپذیرد زیرا او در واقع اقدام به ضرر خود کرده است این امر در ماده 532 قانون مدنی تصریح شده است :

(هرگاه تقسیم برای بعضی از شرکا مضر و برای بعضی دیگر بی ضرر باشد در صورتیکه تقاضا از طرف متضرر باشد طرف دیگر اجبار میشود و اگر بر عکس تقاضا از طرف غیر متضرر بشود شریک متضرر اجبار به تقسیم نمی شود)

ماده مزبور متضمن قاعده حقوقی اقدام است یعنی اگر کسی شخصاً اقدام به ضرر خود کند دیگر مورد حمایت قانون قرار نمی گیرد.

از مالیت افتادن مال مشاع

هرگاه تقسیم مال مشاع موجب از مالیت افتادن تمام مال مشاع و یا حصه یکی از شرکا بشود تقسیم اساساً ممنوع است بر طبق ماده 595 قانون مدنی :

(هرگاه تقسیم متضمن افتادن تمام مال مشترک یا حصه یک یا چند نفر از شرکا از مالیت باشد تقسیم ممنوع است اگر چه شرکا تراضی نمایند).

مثل موردی که مال مشاع یک اتومبیل یا شمشیر و اشیائی نظایر آنهاست. یا مغایر کوچکی که تقسیم آن امکان استفاده آن را از بین میبرد در چنین موردی رضایت شریکی که حصه او از مالیت خارج میشود نیز تاثیری نداشته و مجوز تقسیم نیست زیرا از بین بردن مال یک اقدام سفهی است و دادگاه چنین درخواستی را نمی تواند بپذیرد

4 _ فروش اجباری و تقسیم ثمن

در مواردی که مال مشاع قابل تقسیم نیست مثل آنکه تقسیم باعث ورود ضرر به شرکا و یا افتادن مال از مالیت شود قانون مدنی راه حل عامی را پیش بینی نکرده است. فقط در ماده 584 در مورد قنات مشترک و امثال آن به منظور حل اختلاف و جلوگیری از تخریب قنات و امکان استفاده از آن به دادگاه اجازه داده است که به اقتضای موقع شریک ممتنع را به شرکت تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود اجبار کند ولی اجبار به فروش در این مورد جنبه استثنایی دارد در فقه امامیه در موردی که مال مشاع به علت متضرر شدن شرکا و یا سلب مالیت آن قابل تقسیم نیست , به طور صریح اجبار به فروش و تقسیم ثمن مورد پذیرش واقع شده است به علاون شریک را نمی توان اجبار به تقسیم منافع کرد ولی گفته شده است در چنین حالتی حاکم می تواند از باب صیانت و حفظ مال و جلوگیری از تلف شدن آن و ورود ضرر به شرکا این مال را از دست شرکا خارج کرده و آن را اجاره دهد و اجرت را بین آنان تقسیم کند بر همین اساس حاکم می تواند مال مشترک را در صورت لزوم به فروش رسانیده و ثمن را بین شرکا تقسیم کند با این حال پاره ای از فقها قائل به عدم جو از فروش مال مشترک در صورت بروز اختلاف و عدم امکان قسمت شده اند و دلیل آن را عدم وجوب قسمت و عدم صحت بیع بدون رضایت مالک دانسته اند.

ماده 317 قانون امور حسبی سکوت قانون مدنی را بر طرف کرده و به عنوان یک قاعده کلی به دادگاه اجازه فروش مال مشاع و تقسیم ثمن را داده است.

بر طبق این ماده :

(در صورتی که مالی اعم از منقول و یا غیر منقول قابل تقسیم و تعدیل نباشد ممکن است فروخته شده بهای آن تقسیم شود فروش اموال به ترتیب عادی به عمل می آید مگر آنکه یکی از ورثه فروش آن را به طریق مزایده درخواست کند).

بر طبق این ماده مال اعم از منقول و غیرمنقول می تواند مورد فروش قرار گیرد مثل آپارتمان کوچک که قابل تقسیم نیست و به درخواست یکی ازشرکا فروش از طریق مزایده به عمل می آید . در این صورت با وقوع بیع عملا کل مال مشاع در مالکیت او قرار گرفته و قیمت سهم شریک و یا شرکا دیگر به آنان پرداخت می گردد در حالی که ابتدائاً یکی از شرکا نمی تواند شرکت دیگر را مجبور به فروش سهم آنان و یا خریدن سهم خود نماید.

در رابطه با تقسیم مال مشاع ، قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آذر ماه 1357 حائز اهمیت است . بر طبق ماده اول این قانون افراز املاک مشاع ثبت شده که قبلاً در دادگاهها انجام می شد به ادارات ثبت محول گردید ه است :

« افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد در صورتی که مورد تقاضای یک یا چند شریک باشد ، با واحد ثبتی محلی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزة آن واقع است . واحت ثبتی با رعایت کلیه قوانین و مقررات ، ملک مورد تقاضا را افراز می نماید .»

ماده چهارم این قانون نیز ناظر به مراحل لازم برای امکان فروش ملک مشاع است :

« ملکی که به موجب تصمیم قطعی ، غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یک از شرکاء به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود ».

بنا بر این از این پس دادگاه ، هنگامی اقدام به فروش می کند که غیر قابل افراز بودن ملک از طرف واحد ثبتی احراز شود .

5 ـ موارد خاصی که تقسیم منع نشده است

در حالی که قانون مدنی موتنع تقسیم را بیان کرده است متقابلاً به موارد خاصی اشاره کرده و شبهة عدم امکان تقسیم را رد کرده است . این موارد شرح زیر هستند :

الف ـ تقسیم ملک از وقف

در مال غیر منقول که حصة مشاعی از آن وقف است هر چند بر اساس مشاع بودن مال ، هر ذره از ذرات متعلق به کلیه شرکاء است معذالک این امر مانع از تقسیم ملک از وقف نیست ولی تقسیم مال موقوفه بین موقوف علیهم جایز نیست . در وقف ، اصل مال حبس می شود و نقل و انتقال آن جایز نیست و منافع آن در اختیار موقوف علیهم قرار می گیرد . موقوف علیهم نسلاً به نسل حق استفاده از منافع موقوفه را دارند . بنا بر این اگر افراد خاصی که در یک زمان از موقوفه منتفع هستند بخواهند اصل مال را بین خود تقسیم کنند ، چنین حقی را ندارند زیرا این حق در انحصار آنان نیست و متعلق به نسلهای بعدی هم هست . ماده 597 قانون مدنی به همین لحاظ تقسیم موقوفه را بین موقوف علیهم منع کرده است.

ب ـ وجود حق ارتفاق در ملک مشاع

در موردی که شخصی دارای حق ارتفاق در ملک مشاع متعلق به دیگران مثل حق عبور یا مجرای آب می باشد ، وجود این حق نمی تواند مانع تقسیم مال مشاع باشد ولی در عین حال تقسیم مال مشاع نیز نباید موجب از بین رفتن ارتفاق گردد ( ماده 604 قانون مدنی ).

ج ـ تقسیم اجباری بخشی از مال مشاع

در موردی که اموال متعددی به صورت مشاع هستند ، مثل خانه و باغ و زمین ، هر گاه درخواست تقسیم در مورد یکی از اقلام مشاع صورت گیرد و دادگاه در این مورد خاص اجباری به تقسیم کند ، این امر ملازمه با تقسیم سایر اقلام ندارد . بنا بر این ممکن است سایر اجزاء مال مشاع به حال خود باقی بماند ( ماده 596 قانون مدنی ) .

د ـ تقسیم ترکه قبل از اداءدین

وجود دین برای متوفی علی الاصول مانع تقسیم ترکه توسط ورثه نیست . معذالک برای حفظ حقوق طلبکاران تضمیناتی پیش بینی شده است . می دانیم که اموال شخص مدیون وثیقه عام پرداخت دیون او است .هنگامی که مدیون فوت می کند تعارضی بین ورثه و طلبکاران به وجود می آید . ادای دین مقدم بر ارث است .

در موردی که میزان دیون متوفی بیش از ارزش ماترک است ، حق ورثه نسبت به ترکه یک حق صوری است . در واقع اموال متوفی متعلق به حق طلبکاران است و ورثه نفعی در قبول ترکه ندارند . معذالک در همین مورد نیز ورثه ، مالک ترکه محسوب می شوند زیرا ارث از موجبات انتقال قهری اموال به ورثه است . اما در موردی که میزان دیون شخص متوفی کمتر از ماترک او است و ورثه ماترک را قبول می کنند ، طلبکاران باید تضمیناتی برای وصول طلب خود داشته باشند . حق طلبکاران نسبت به ترکه نه حق مالکیت و نه حق رهن است ولی می توان گفت که ترکه متوفی تضمین پرداخت دیون او است ولی این حق مانع از تقسیم ترکه بین ورثه نیست به شرط اینکه پرداخت دیون متوفی را به عهده گیرند . ماده 606 قانون مدنی نیز به پیروی از همین فکر ، وجود دین را مانع تقسیم ندانسته و صحت تقسیم را پذیرفته است . زیرا اگر ورثه پرداخت دیون را به عهده گیرند و یا موجبات تادیه دین را فراهم سازند ، دلیلی برای ابطال ساختن تقسیم نیست . تقسیم یک توافق قرار دادی است و باید حتی الامکان از اینکه در معرض نقض قرار گیرد اجتناب شود بر طبق ماده 606 :

هر گاه ترکة میت قبل از ادأ دیون تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده است ، طلبکار باید بهریک از وراث به نسبت سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از وراث معسر شده باشد ، طلبکار می تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به وراث دیگر رجوع نماید . »

مراجعه طلبکار به هر یک از ورثه به نسبت سهمی است که از ترکه نصیب او شده است . بنا بر این اگر ورثه یک دختر باشند مقدار طلب از پسر و آن از دختر مطالبه می شود . نکته قابل توجه این است که اگر یک یا چند نفر از ورثه بعد از تقسیم ترکه ، معسر شده باشند و توانائی پرداخت دین از آنان سلب شود ، در این مورد طلبکار می تواند برای وصول این بخش از طلب خود به سایر ورثه مراجعه کند . زیرا کلیه اموال شخص متوفی وثیقه پرداخت طلب طلبکاران است و طلبکاران برورثه اولویت دارند .

طلبکاران از بابت سهم و ارثی که معسر شده است باید به هر یک از سایر ورثه به نسبت سهمی که از ترکه نصیب او شده است مراجعه کنند و نمی توانند برای وصول طلب خود از بات وراث معسر به یکی از ورثه مراجعه کنند . دلیل بر این نظر می تواند عبارت ماده 606 قانون مدنی باشد زیرا در اصل ، مراجعه به ورثه برای استیفای طلب به نسبت سهم هر یک از ورثه است . همچنین باید اضافه کرد که ورثه فقط در حدودی که از ترکه منتفع شده اند مسئولیت پرداخت دیون را دارند زیرا دیون علی الاصول به ترکه تعلق می گیرد و ورثه مسئولیت شخصی نسبت به پرداخت دیون متوفی را ندارند . این حکم در ماده 2489 قانون امور حسبی پیش بینی شده است :

در صورتیکه ورثه ، ترکه را قبول نماید هر یک مسئول اداء تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود مگر اینکه ثابت کنند دیون متوفی زاید بر ترکه بوده یا ثابت کنند که پس از فوت متوفی ترکه بدون تقصیر آنها تلف شده باقیمانده ترکه برای پرداخت دیون کافی نیست که در اینصورت نسبت به زاید از ترکه مسئول نخوهند بود . »

6 ـ روش تقسیم

در موردی که تقسیم با تراضی شرکا صورت می گیرد ، شرکا اختیار دارند که اموال مشترک را به هر نحوی که می خواهند بین تقسیم کنند ولی در بسیاری از موارد از شرکا در اصل تقسیم و یا نسبت به طرز آن توافق نمی کنند . در این حالت مقرراتی از جهت طرز تقسیم ضرورت پیدا می کند . در این مورد نوعاً دخالت کارشناس نیز لازم است زیرا تقسیم عادلانه اموال مشاع ملازمه با ارزیابی قیمت آنها دارد . ماده 315 قانون امور حسبی در این مورد می گوید :

« کارشناس باید بهای اموال مورد درخواست و قابل قسمت بودن و یا قابل قسمت نبودن آنها ار معین و سهام تعدیل نماید . کارشناس باید برای ارزیابی اموال بهای روز ارزیابی را در نظر بگیرد » .

قابل قسمت بودن مال مشترک مهمترین مسئله در تقسیم است زیرا اگر مال قابل تقسیم نبوده و بر اثر تقسیم به یکی از شرکا زیانی وارد شود و یا آنکه مال از مالیت خارج شود و یا در موردی که بر طبق مقررات و ضوابط شهرداری تقسیم مال اصولا ممنوع باشد در این صورت عمل تقسیم نباید واقع شود . به همین جهت قانون امور حسبی این امر را به عهده کارشناس واگذار کرده است . مسئله دیگر ترتیب تقسیم است . بر حسب اینکه مال مشترک از جنس واحد بوده و یا از اجناس مختلف باشد تقسیم به طرق مختلفی صورت می گیرد . به همین جهت ماده 598 قانون مدنی و نیز ماده 326 قانون امور حسبی در مورد کیفیت تقسیم اموال مشترک ترتیب خاصی را مقرر ساخته است :

الف : تقسیم به افراز

در موردی که مال مشترک مثلی است یعنی اجزای مختلف آن مشابه یکدیگرند ، تقسیم به نسبت سهام شرکا صورت می گیرد . اگر ده تن گندم متعلق به دو نفر باشد بسادگی می توان 5 تن گندم را در سهم هر یک از آن دو قرار داد . هم چنین در صورتی که یک قطعه زمین 1000 متری مشاع بین دو نفر باشد بطوری که قسمتهای مختلف زمین دارای ارزش برابر باشد می توان زمین را با یک ریسمان به دو بخش مساوی تقسیم کرد و هر بخش را در سهم یکی از دو شریک قرار داد . در این مورد ممکن است علی رغم مشابهت کامل این دو بخش ، شرکا در انتخاب حصه ، توافق نکنند در این صورت راه حل اختلاف ، انتخاب حصه هر یک از شرکا از طریق قرعه است .

در تقسیم به افراز ارزیابی و تقویم مال مشترک ضرورت ندارد زیرا بدون ارزیابی می توان حصه معینی را در سهم هر یک از شرکا قرار داد

ب : تقسیم به تعدیل

در موردی که اموال مشترک ، قیمی هستند مثل خانه و اتومبیل و فرش و امثال آن و نتوان برای هر یک از شرکا از تمام مال مشترک حصه ای تعیین نمود ، تقسیم از طریق ارزیابی قیمت اموال مشترک و تعدیل سهام صورت می گیرد . برای مثال ترکه متوفی شامل یک خانه و چند اتومبیل است . ممکن است قیمت خانه پس از ارزیابی معادل قیمت اتومبیل ها باشد ، در این صورت می توان خانه را در سهم یکی از ورثه و اتومبیل ها را در سهم دیگری قرار داد . همچنین در مورد اموال منقول متوفی که از اقلام متعددی تشکیل شده اند ، باید نخست بر حسب تعداد ورثه ، آنها را به حصه های متعدد تقسیم کرد که از جهت قیمت معادل یکدیگر باشند . پس از انجام این عمل که به آن تعدیل سهام اطلاق می شود ، اگر شرکا در مورد اانتخاب حصه خود تراضی کردند که طبق توافق آنها عمل شود والا راه حل تقسیم انتخاب حصه شرکا از طریق قرعه است . تقسیم از طریق قرعه به این صورت است که اسامی شرکا روی کاغذهای جداگانه نوشته می شود . این کاغذها لوله شده در یک ظرف ریخته می شوند بطوری که قابل تشخیص نباشند . همچنین حصه های مختلف بر حسب اسامی و یا شماره ای که به هر یک از آن داده می شوذد در ظرف دیگری ریخته می شود و سپس عمل قرعه انجام می شود . یعنی یکی از اسامی و یکی از شماره های مربوط به حصه های مال مشترک برداشته می شود و بدین ترتیب این حصه در سهم کسی که اسم او روی کاغذ نوشته شده قرار می گیرد . این عمل ادامه می یابد تا حصه کلیه مالکین بصورت جداگانه و مفروز استخراج شود . در مواردی که تعداد شرکا متععد می باشند کوچکترین حصة مبانی تقسیم قرار می گیرد . برای مثال اگر ورثه عبارت از 4 پسر و 1 دختر باشند ماترک به 9 قسمت مساوی تقسیم می شود . در این مثال برای آنکه بخشهائی از مال مشاع که به هر یک از ورثه تعلق می گیرد متناسب باشد ، کارشناس زمینه ای را برای تقسیم مشخص می سازد . برای مثال هر گاه حصة شماره 1 طبق قرعه به یکی از ورثه افتاد حصه شماره 2 نیز به او تعلق خواهد داشت همچنین شماره 3و 4 ، الی آخر .

ماده 598 قانون مدنی 316 قانون امور حصبی ، تقسیم تعدیل را پیش بینی کرده اند .

ج ـ تقسیم به رد

در موردی که اموال مشترک جنبه قیمی دارند ممکن است تعدیل سهام منوط به اضافه کردن چیزی از خارج باشد . برای مثال اگر اموال مشترک عبارت از 2 دستگاه اتومبیل با قیمتهای مختلف باشند که قیمت یکی از آن دو 300 هزار تومان و دیگری 500 هزار تومان باشد ، معمولاً شرکا در انتخاب یکی از دو اتومبیل به همین کیفیت به توافق نمی رسند . ولی اگر یکی از شرکا که اتومبیل گران بهاتر را می دارد مبلغی پول به شریک دیگر که اتومبیل کم بهاتر را بر می دارد بدهد امکان تقسیم فراهم می شود . این نوع تقسیم را که مستلزم رد کردن پول یا چیز دیگری از طرف یکی از شرکا به دیگری است تقسیم به رد می گویند .

برای مثال در اینمورد با توجه به آنکه بهای مجموع دو اتومبیل 800 هزار تومان است و بهای سهم هر یک از دو شریک 400 هزار تومان است ، شریکی که اتومبیل 500 هزار تومانی را برمی دارد باید مبلغ یکصد هزار تومان به شریک دیگر خود که اتومبیل 300 هزار تومانی در سهم او قرار می گیرد پرداخت کند .

حال باید گفت که بین سه حالت مزبور از تقسیم مال مشاع ، سلسله مراتبی وجود دارد یعنی باید حدالامکان تقسیم به ترتیب به عمل آید که به هر یک از شرکا از کلیة اجزاء مال مشاع حصه ای داده شود و این امر تقسیم به افراز است اگر این روش میسر نشد باید تقسیم به تعدیل و در غیر این صورت تقسیم به رد به عمل آید .

ماده 315 قانون امور حسبی این ترتیب را چنین بیان کرده است :

« تقسیم طوری به عمل می آید که برای هر یک از ورثه از هر نوع اموال حصه معین شود و اگر بعضی اموال بدون زیان قابل تقسیم نباشد ، ممکن است آن را در سهم بعضی از ورثه قرار داد و برابر بهای آن از سایر اموال در سهم دیگران منظور نموده و اگر تعدیل محتاج به ضمیمه پول یا اموال باشد به ضمیمه آن تعدیل می شود » :

در قانون مدنی تقسیم به رد صریحاً پیش بینی نشده است ولی در عمل تقسیم به رد رایج است و مبنای حقوقی آن قانون امور حسبی است .

7 ـ ماهیت حقوقی تقسیم

با تقسیم مال مشاع ، حالت اشاعه بر طرف می شود و حصه هر یک از شرکا در ملکیت اختصاصی او قرار می گیرد . در خصوص ماهیت حقوقی عمل تقسیم سه نظر مختلف ابراز شده است :

الف ـ تقسیم ، بیع یا معاوضه است

برای تبدیل مال مشاع به مال مفروز ، هر یک از شرکا باید از سهم مشاعی که در حصه متعلق به شریک او قرار دارد صرف نظر کند تا بتواند مالک حصة اختصاصی خود گردد و این فعل و انفعال بدون تحقق یک مبادلة علمی نیست . برای مثال اگر یک تن گندم بطور مشاع متعلق به دو نفر باشد و بخواهند این گندم را از طریق افراز تقسیم کنند هر یک ، مالک پانصد کیلو از این گندمها خواهد شد . ولی با توجه به آنکه هر ذره ای از ذرات مال مشاع متعلق به کلیة شرکا است ، در این صورت وقتی یکی از شرکا میزان 500 کیلو گندم را بر می دارد در واقع فقط 250 کیلو از آن متعلق به خود اوست و همین وضعیت در مورد طرف مقابل نیز وجود دارد . بنا بر این برای اینکه هر یک ، مالک مستقل 500 کیلو گندم شود باید از ذرات فرضی خود در گندمهائی که در طرف مقابل قرار گرفته صرف نظر کند و این انصراف در صورتی واقع می شود که شریک دیگر نیز متقابلاً از ذرات فرضی متعلق به خود اعراض کند ، در نتیجه نوعی مبادله در ماهیت امر بین شرکا واقع می گردد . این نظر بیشتر در مورد اموال قیمی که در آنها تعدیل سهام مطرح می شود و کلیة قسمتهای مال مشاع به هر یک از شرکا داده نمی شود تاکید شده است .

ب ـ تمیز حق

نظر دیگر این است که ماهیت حقوقی تقسیم را باید صرفاً تمیز حق دانست منظور این است که مال شرکا قبل از تقسیم بطور مشاع است و نمی توان سهم اختصاصی آنان را تشخیص داد ولی ، بر اثر تقسیم ، حصه شرکا از یکدیگر متمایز می گردد و هیچ گونه مبادله و یا معاوضه ای بین طرفین صورت نمی گیرد . این نظر در فقه امامیه پذیرفته شده و مورد قبول عده ای از فقه های عامه قرار گرفته است . در توجیه این نظر می گویند ، تقسیم از جهت اسم و احکام آن از عقد بیع متمایز است زیرا بر خلاف عقد بیع ، احتیاج به الفاظی که حاکی از تملیک مال خود به دیگری باشد ندارد . اخذ به شفعه در تقسیم مورد پیدا نمی کند . در تقسیم اجبار وجود دارد در حالیکه در عقود امکان اجبار نیست . تساوی در حصه شرکا در تقسیم باید ملحوظ گردد ولی در بیع چنین امری لازم نیست .

ج ـ وضع خاص تقسیم به رد

در موردی که تقسیم از طریق ر دو پرداخت سرانه است در بین طرفداران نظریه تمیز حق اختلاف نظر وجو دارد . عده ای از فقه های عامه اعتقاد دارند که تقسیم اصولاً تمیز حق است ولی در موردی که متصمن رد و پرداخت سرانه است در اینصورت باید آن را معاوضه و بیع تلقی کرد و دیگر صرف تمیز حق نیست . به این استدلال که شریکی که با پرداخت سرانه مقدار بیشتری از حصه مشاع خود را تملک می کند در واقع با پرداخت این سرانه عقد بیعی را منعقد ساخته است . بنا بر این اگر مال مشاع مرکب از وقف و ملک باشد و سرانه از طرف شریک مالک پرداخت گردد ، تقسیم جایز نیست . زیرا با این شیوه بخشی از موقوفه خریداری شده است ولی اگر سرانه از طرف متولی موقوفه پرداخت شود در واقع بخشی از ملک به نفع موقوفه خریداری شده و چیزی به سهم موقوفه اضافه شده است . بنا بر این تقسیم به رد متضمن مفهوم بیع است . ولی فقه های امامیه معتقدند که تقسیم تمیز حق است ولو آنکه متضمن رد و پرداخت سرانه باشد . به نظر آنان پرداخت سرانه صرفاً به قصد تسهیل تقسیم است و به قصد انعقاد بیع و معاوضه نیست . بنا بر این ماهیت حقوقی تقسیم در این مورد با سایر موارد اختلافی ندارد .

د ـ ماهیت حقوقی تقسیم در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه نیز مسئله ماهیت حقوقی تقسیم مورد بحث قرار گرفته است .

ماده 773 قانون مدنی این کشور در خصوص اثر تقسیم می گوید ،

« هر یک از ورثه فرض بر این است که بتنهائی و بلاواسطه مالک کلیه آنچه در حصه او قرار گرفته است و از طریق مزایده بدست آورده است می شود و متقابلاً فرض می شود که هیچ گونه حقی نسبت به سایر اجزا ترکه نداشته است » .

حقوقدانان این کشور بر اساس این ماده اظهار نظر کرده اند که تقسیم مال مشاع دارای جنبه اعلامی یا کاشف حق است و اثر انتقال مالکیت ندارد . بنا براین تقسیم مال مشاک دارای اثر عطف بما سبق می باشد . به این معنی که وقتی مال مشاع تقسیم می شود شرکا از یکدیگر چیزی را تحصیل نمی کنند بلکه آنچه در حصه آنان قرار می گیرد بطور مستقیم از شخص متوفی و به محض تحقق ارث بدست می آورند . و بدین ترتیب تقسیم ، کاشف از تحقق مالکیت هر یک از شرکا بر حصه اختصاصی خود از همان زمان پیدایش حالت اشاعه بوده است . اثر حقوقی این نظر آن است که اگر یکی از ورثه در زمانی که ترکه بصورت مشاع بوده است معاملاتی نسبت به سهم خود در یکی از اقلام ترکه انجام داد و سپس کل این مال در سهم یکی دیگر از ورثه قرار گیرد این معاملات باطل می شوند .

بنابر این ماهیت حقوقی تقسیم را در حقوق فرانسه باید تمیز حق دانست

حقوقدانان فرانسه تصریح کرده اند که نقش تقسیم ، تصدیق مالکیت موجود شرکا است و متضمن عقد بیع و یا معاوضه نیست . حتی در موردی که تقسیم بر اساس پرداخت سرانه صورت می گیرد اگر شریکی که مسئول پرداخت سرانه است از ادا آن امتناع کند شریک دیگر ، حق درخواست فسخ تقسیم را به این علت ندارد .

زیرا این شریک در موقعیت شخص بایعی که ثمن به او تادیه نشده است نیست .

اثر کاشفیت تقسیم ، مختص به تقسیم ترکه نیست بلکه در خصوص تقسیم هر نوع مال مشترک از جمله اموال شرکتی که منحل شده است جاری است .

معذالک رویة قضائی فرانسه خصوصیت اعلامی بودن تقسیم را یک قاعده مربوط به نظم عمومی تلقی نکرده است . بنا بر این مالکان مشاع می توانند این قاعده را کنار گذارده و یا آن را محدود سازند .

8 اثر تقسیم

پس از وقوع تقسیم به نحو صحیح ، هر یک از شرکا مالک مستقر حصه ای که به او تعلق گرفته است می گردد و مثل هر مال مفروز می تواند هر تصرفی را در آن بنماید و متقابلاً حقی نسبت به آنچه در سهم دیگران قرار گرفته است ندارد .

ماده 325 قانون امور حسبی اثر تقسیم را چنین بیان می کند :

« هر یک ار ورثه پس از تقسیم ، مالک مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفی که بخواهد می نماید و به حصه دیگران حقی ندارد » .

از ظاهر این ماده چنین بر می آید که مالیت استقلالی هر یک از شرکاء از هنگام تقسیم بر قرار می شود و جنبه کاشفیت برای تقسیم که موجب می شود مالکیت استقلالی از زمان شروع اشاعه محسوب شود ، پذیرفته نشده است . بنا بر این اگر ورثه متوفی که دو نفر هستند مالک مشاع یک خانه و یک باغ بوده اند و در زمان اشاعه یکی از ورثه سهم مشاع خود را در مورد خانه به رهن گذارده است اگر پس از وقوع تقسیم به تعدیل ، این خانه در مالکیت مستقل وارث دیگر قرار گیرد این رهن به قوت خود باقی می ماند . زیرا رهن نسبت به خانه در زمانی واقع شده است که راهن مالکیت نسبت به آن داشته باشد و قرار گرفتن کل این خانه در ملکیت شریک موجب زوال حق مرتهن نسبت به عین مرهونه نیست . به خصوص که در فقه صحت رهن مشاع همانند مال مفروز مورد پذیرش قرار گرفته است .

در قانون مدنی ماده خاصی که اثر تقسیم را بیان کند وجود ندارد و ماده 599 تصریح به لازم بودن تقسیم می کند . اگر لزوم تقسیم ، به مفهوم آن دانسته شود که پس از آن دیگر شرکاء نمی توانند حالت اشاعه را بر گردانند این مفهوم صحیح و مورد پذیرش است ولی اگر به مفهوم آن تلقی شود که تقسیم لازم است ولی شرکاء با توافق یکدیگر می توانند تقسیم را بر هم زده و حالت اشاعه را به ملک باز گردانند مورد اشکال خواهد بود . زیرا ماهیت تقسیم تمیز حق است و عقد بیع یا معاوضه نیست که بتوان آن را اقاله کرد . اقاله اختصاص به عقد دارد . وبه علاوه موجبات پیدایش حالت اشاعه منحصر در ارث و عقد و امتزاج است و بر همین اساس اگر تقسیم بطور صحیح واقع شد نمی توان با توافق کلیه شرکا آن را بر هم زد و حالت اشاعه را به ملک عودت داد . معذالک ماده 599 قانون مدنی در این مورد به امکان رجوع از تقسیم اشاره کرده است :

« تقسیم بعد از آنکه صحیصاً واقع لازم است و هیچ یک از شرکاء نمی تواند بدون رضای دیگران از آن رجوع کند » .

مگر آنکه گفته شود منظور این ماده لازم بودن تقسیم است و نظری به مفهوم مخالف آن در میان نبوده است .

9 ـ اصل تساوی در تقسیم

رعایت مساوات در تقسیم مال مشترک یک امر اصولی در تقسیم است و بر همین اساس هر چیزی که این مساوات را بر هم زند باعث مخدوش گردیدن تقسیم دانسته شده است . در این موارد تقسیم ممکن است قابل فسخ و یا باطل باشد :

الف ـ وجود عیب در حصه یکی از شرکاء

بر طبق ماده 600 قانون مدنی هر گاه در حصه یک یا چند نفر از شرکا عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن نبوده شریک یا شرکا مزبور حق دارند تقسیم را بر هم بزنند .

وجود عیب در حصه ای که به یکی از شرکا تعلق گرفته باعث می شود مساوات و عدالت در تقسیم از بین برود . بنا بر این قانون حق فسخ تقسیم را به شریک مزبور داده است .

استفاده از حق فسخ مشروط بر این است که عیب قبل از تقسیم ، در حصه ای که بعداً به او تعلق گرفته موجود بوده و این عیب در حین تقسیم معلوم نباشد . ماده 600 اشاره ای به حق مطالبه ارش به مناسبت ظهور عیب نکرده است آیا شریکی که در حصة او عیبی ظاهر شده می تواند به جای درخواست فسخ مطالبه ارش یعنی مابه التفاوت حصه معیب و سالم را به نسبتی که به او تعلق می گیرد بنماید ؟ در عقد بیع هنگامی که در مبیع کشف عیب می شود ، مشتری حق فسخ یا مطالبه ارش را دارد ولی این حق جنبه استثنائی دارد و حکم استثنائی را نمی توان به سایر موارد سرایت داد .

بنا بر این سکوت ماده 600 در مورد مطالبه ارش به مفهوم عدم جواز مطالبه آن است . در این مورد پاره ای از فقهای عامه با قیاس وضع شریک به مشتری حق مطالبه ارش را پذیرفته اند .

ب ـ غلط بودن تقسیم

ممکن است تقسیم به غلط واقع شود . غلط بودن تقسیم ناشی از علل مختلفی است ؛ ممکن است اشتباه ناشی از عدم توجه به حکم قانون باشد مثل اینکه ترکه متوفی بین ورثه او که یک پسر و یک دختر است بطور مساوی تقسیم شود و حال آنکه سهم پسر دو برابر دختر بوده است . غلط بودن تقسیم می تواند ناشی از اشتباه در ارزیابی بعض از اموال مشترک هنگام تعدیل سهام باشد مثل اینکه یکی از اقلام مال مشترک نصف قیمت واقعی آن ارزیابی شده و در حصه یکی از شرکا قرار گیرد .نتیجه اشتباه در این موارد این است که به یک یا چند نفر از شرکا کمتر از حق واقعی آنان ، از مال مشاع داده شده است و این امر موجب نقص مساوات و تعادل تقسیم است و رضایت شرکا به قسمت به نحو مزبور ناشی از اشتباه بوده است و بنا بر این حق شریک متضرر به قوت خود باقی می ماند . بر طبق ماده 601 قانون مدنی :

« هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل می شود .

در این ماده ضمانت اجرای ظهور غلط و اشتباه بطلان تقسیم محسوب شده است . شاید بتوان دلیل آن را فوت شدن شرط صحت تقسیم مه تعادل در سهام است تلقی کرد . اثر حقوقی بطلان این است که تقسیم کان لم یکن محسوب می شود و منافع مال مشترک باید مثل حالت اشاعه به نسبت سهام تقسیم شود تا هنگامی که مجدداً تقسیم صورت گیرد البته اگر شریک متضرر به تقسیم رضایت دهد تقسیم اعتبار خود را حفظ خواهد کرد .

ج ـ مستحق للغیر بودن

بر طبق ماده 602 قانون مدنی :

« هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که مقدار معینی از اموال تقسیم شده ، مال غیر بوده است در صورتی که مال غیر در تمام حصص مفروزاً به تساوی باشد تقسیم صحیح والا باطل است » .

در این ماده چند حالت مختلف پیش بینی شده است :

حالت اول ـ مال غیر فقط در سهم یکی از شرکا قرار گرفته باشد . مثل اینکه یک اتومبیل متعلق به غیر در سهم یکی از ورثه قرار گیرد . در این مورد تقسیم باطل است ، زیرا مالک اتومبیل مال خود را تصاحب می کند و حالت اشاعه در مورد حصه ای که به شریک دیگر تعلق گرفته باقی می ماند .

حالت دوم ـ اگر مال غیر در سهم هردو شریک بطور مساوی و بطور مفروز قرار گرفته باشد تقسیم باطل نیست و به قوت خود باقی می ماند زیرا تعادل در تقسیم با استرداد این مال از جانب مالک آن ، بر هم نمی خورد . برای مثال در ترکه متوفی که بین دو پسر او تقسیم شده دو اتومبیل متعلق به غیر وجود داشته که هر یک در سهم یکی از آنان قرار گرفته بوده است .

حالت سوم ـ مال غیر در سهم هر یک از شرکا وارد شده است ولی نه بر اساس تساوی . در این مورد نیز قسمت باطل است زیرا با استرداد مال غیر ، تعادل در تقسیم بر هم می خورد و حالت اشاعه باقی می ماند .

حالت چهارم ـ مال غیر بطور مساوی در حصه هر یک از شرکا قرار گرفته ولی به صورت مشاع . در فقه امامیه در این مورد دو نظر مختلف وجود دارد . نظر اول این است که تقسیم صحیح است و شخص ثالث با هر یک از شرکا شریک است . نظر دوم بطلان تقسیم است بدلیل آنکه تقسیم از اصل بدون رضایت و اذن کلیه شرکا واقع شده است و رضایت جمیع شرکا شرط اساسی تقسیم به تراضی است . از ظاهر عبارت ماده 602 نیز بطلان تقسیم در این مورد قابل استنباط است . زیرا صحت تقسیم را مخصوص به موردی دانسته است که مال غیر « مفروزاً » در سهم شرکا قرار کرفته باشد که مفهوم آن این است که اگر مال غیر بطور مشاع در سهم شرکا قرار گرفته باشد تقسیم باطل است . مثل اینکه مقدار 6000 کیلو گندم بین دو نفر تقسیم شود و پس از تقسیم معلوم شود که 2000 کیلوی آن متعلق به غیر بوده است یا آنکه قطعه زمینی به مساحت 1200 متر بین دو نفر تقسیم شود و سپس معلوم شود که مقدار 400 متر از ا“ متعلق به غیر بوده است . در این مثال در واقع مقدار 200 متر از 600 متری که به هر یک از شرکا تعلق گرفته است مال غیر بوده است .

در عمل هنگامی که ورثه اموال مشترک را بین خود تقسیم می کنند و سپس وارث جدیدی پیدا می شود مستحق للغیر بودن مطرح می شود زیرا بخشی از آنچه را ورثه بین خود تقسیم کرده اند مستحق للغیر بوده است .

د ـ غبن در تقسیم مال مشترک

ماده 888 قانون مدنی فرانسه مغبون شدن یکی از شرکا در تقسیم مال مشترک را از موارد بطلان نسبی تقسیم دانسته است . مبنای حقوقی تأثیر غبن لزوم رعایت اصل تساوی در تقسیم است . ملاک ارزیابی غبن بهای اموال مشترک در زمان تقسیم است . حق ابطال تقسیم به علت مغبون شدن احتمالی احد از شرکا قابل اسقاط نیست زیرا این شرط به اساس تقسیم صدمه می زند و حق فسخ در این مورد از مقررات مربوط به نظم عمومی محسوب شده است . در حقوق فرانسه ضمانت اجرای غبن بطلان نسبی است و اثر حقوقی آن عطف بماسبق می شود و کلیه آثار تقسیم را زایل می سازد .

معذلک گفته شده است که اگر یکی از شرکا پس از تقسیم ، حصه خود را به غیر منتقل کند این انتقال به مفهوم اعراض از درخواست ابطال تقسیم و تنفیذ آن است . همچنین گفته شده است که شریک دیگر می تواند با پرداخت اختلاف قیمت به شریک مغبون ، از ابطال جلوگیری کند .

در قانون مدنی ایران ماده خاصی در مورد غبن در تقسیم وجود ندارد و شاید رضایت به تقسیم مانع ادعای غبن تلقی شده است ولی با این حال می توان گفت که غبن اختصاص به بیع ندارد و اگر در تقسیم ، غبن یکی از شرکا به میزانی که عادتاً قابل مسامحه نباشد اثبات شود تقسیم قابل ابطال خواهد بود . شاید بتوان در این موارد به ماده 601 قانون مدنی که غلط و اشتباه را از موجبات قابل ابطال شدن تقسیم تلقی کرده است استناد کرد . زیرا در حالتی که یکی از شرکا مغبون می شود این امر به مفهوم عدم دقت در ارزیابی اجزاء مختلف مال مشاع و اشتباه در نحوة تقسیم است .

10 ـ تقسیم منافع ( مهایا )

تقسیم منافع این است که شرکا منافع مال مشترک را به اعتبار مکان یا زمان بین خود تقسیم کنند . تقسیم به اعتبار زمان مثل اینکه در مورد یک آپارتمان مشاع توافق کنند که هر یک از شرکا به مدت یک سال در این آپارتمان سکنی گزینند .تقسیم منافع به اعتبار مکان در موردی است که در یک خانه دو طبقه ، شرکا توافق کنند که یکی در طبقه پائین و دیگری در طبقه فوقانی سکنی گزینند . قبول تقسیم منافع الزامی نیست زیرا تا زمانی که اصل مال مشاع است هر یک از شرکا نسبت به جمیع منافع آن دارای سهم مشاع است و نمی توان شریک را مجبور کرد که بطور موقت از منافع سهم خود صرف نظر کند و یا به بخش معینی از منافع مال مشاع ، خود را محدود سازد . بر خلاف درخواست تقسیم در مورد عین مال که دادگاه می تواند اجبار به تقسیم کند ، تقسیم منافع معمولاً به تراضی صورت می گیرد و این تراضی در حکم عقد جایز است . هر یک از شرکا می تواند آن را بر هم زده و فسخ کند و یا آنکه درخواست تقسیم اصل مال مشاع را بنماید در این صورت تقسیم منافع بر هم می خورد . این نتیجه با مفاد ماده 589 قانون مدنی هماهنگی دارد زیرا هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد درخواست تقسیم کند و صرف تقسیم منافع نیز وجه ملزم تلقی نمی شود .

در خصوص موضوع مهایه گفته شده است که باید منافع باشد . بنا بر این تقسیم میوة درختان یک باغ بر اساس اینکه هر یک از شرکا مالک میوة قسمتی در حصه او قرار داده شده است باشد صحیح نیست . زیرا ثمرة درخت ، عین محسوب می شود . ولی اگر زمین مزروعی مشاعی را از جهت انجام زراعت به دو بخش تقسیم کنند . هر یک مالک زراعت اختصاصی خود می شود زیرا زراعت و برداشت محصول از مصادیق تقسیم منافع است .

در صورتی که شرکا فقط مالک منافع هستند مثل منافع عین مستأجره که به مدت 5 سال متعلق به دو نفر مستأجر است در این صورت مستأجرین می توانند به تراضی و یا از طریق دادگاه منافع را تقسیم کنند و به علاوه بقاء بر این تقسیم الزامی است . ( ماده 599 ) مستند این نظر همچنین ممکن است ماده 157 قانون مدنی قرار گیرد .

برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید.

• ورود
• یا
• ثبت نام