ماهیت حقوقی ضمانت بانکی بین الملل و مقایسه آن با نهاد های سنتی

[S a d e n a 11,333]

چکیده

ضمانت نامة بانکی و ضمان عقدی از این جهت که هر دو مضمون له (ذینفع) را در مقابل عدم اجرای قرارداد پایه از سوی مضمون عنه (ضمانت خواه) حمایت می¬کنند، دارای خصوصیتی مشترک هستند. تفاوت مهم این دو آن است که تعهد پرداخت بانک ضامن ( در ضمانت نامه بانکی ) مستقل از تعهد ضمانت خواه (یا متعهد اصلی) است در حالی¬که تعهد ضامن در ضمان عقدی تابع تعهد متعهد اصلی می¬باشد. بر اساس اصل تبعی بودن تعهد ناشی از ضمان عقدی، ضامن حق دارد به ایراداتی که مضمون عنه در مقابل مضمون له از آن برخوردار است، استناد نماید. در حالی¬که به موجب اصل استقلال ضمانت نامه بانکی، بانک ضامن نمی تواند به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند. بنا بر این ضمانت نامة بانکی متفاوت از ضمان عقدی است و باید آن را قراردادی غیر معین به حساب آورد که طرفین آن بانک و ذینفع هستند. ضمانت خواه, طرف قرارداد ضمانت نامه نیست هر چند که ضمانت نامه محصول توافق وی و ذینفع در قرارداد پایه می باشد. در حقوق ایران این قرارداد را می¬توان از نوع قراردادهای خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی به حساب آورد.

واژگان کلیدی: ضمانت نامة بانکی، ضمان عقدی، قرارداد پایه، ماهیت حقوقی، قرارداد غیر معین مقدمه

ضمانت نامة بانکی بین المللی را بایستی یک پدیده جدید به حساب آورد که زائیدة عرف و رویة بانکی ونیازهای تجاری واقتصادی است. درخصوص ماهیت این «پدیدة جدید» هنوز اتفاق نظر چندانی درمیان نویسندگان حقوق تجارت بین الملل ورویة قضایی مربوط به آن، فراهم نیامده است. از جمله، دکترین بین المللی هنوز درمورد ماهیت عقدی یا ایقاعی بودن پدیده مذکور به نقطه مشترکی نرسیده است. بااین حال دیدگاه های مطرح دراین زمینه در یک نقطه مشترکند وآن اینکه قواعد حاکم براین پدیدة جدید، عمدتاً جنبة فراملی دارند که دربررسی وتحلیل ماهیت ضمانت نامه، نباید از نظر دور بمانند.در نتیجه ضمانت نامة مستقل بانکی را نباید در چارچوب نهادها وقواعد سنتی حقوق ملی، دسته بندی وتحلیل کرد. درمباحث آتی، این موضوع ونیز مبانی قانونی اعتبار ضمانت نامه مستقل بانکی بررسی خواهد شد. 1_ ماهیت عقدی یا ایقاعی ضمانت نامه مستقل بانکی

درخصوص ماهیت تعهد بانک درضمانت نامة مستقل بانکی و زمان وشیوة لازم الاجرا شدن آن، دو مکتب فکری درسطح بین المللی وجود دارد 6) P.:.(Moumouni درحقوق ایران نیز همین دیدگاه-ها دربرخی از نوشته های نویسندگان حقوق تجارت مطرح شده است (اخلاقی, 1368: ص 162). 1_1_ طرح دیدگاه¬های موجود

یکی از این دیدگاه ها، تعهد بانک به موجب ضمانت نامة بانکی را ماهیتاً تعهد یکطرفه (برای شناخت تعهد یکطرفه ر.ک: Murray , 1990 , P.30) یا ایقاع می داند و معتقد است که الزام آور بودن تعهد مذکور صرفاً از اعلام یکطرفة بانک مبنی بر متعهد کردن خود در مقابل ذینفع، نشئت می گیرد. این اعلام یکطرفه به شکل ابلاغ مفاد و شروط ضمانت نامه به ذینفع صورت می گیرد. مطابق این دیدگاه، درصدور ضمانت نامه قبول و رضایت ذینفع شرط نیست و تعهد یکجانبة بانک، الزام آور است و با توجه به ضروری نبودن لحوق قبولی ذینفع به اعلام یکطرفة بانک، زمان لازم الاجرا شدن تعهد و شیوة آن، همان است که در ضمانت نامه معین شده و از تاریخ صدور سند ضمانت آغاز می شود. تئوری یکطرفه بودن تعهد بانک، در میان نوشته های حقوقی کشور بلژیک، دیدگاه غالب است و رویة قضایی این کشور نیز آن را تأیید کرده است (Velu, 1990P.218-228; simont, 1983: P.588& Herbots: P.1185) علاوه براین برخی نویسندگان حقوقی در هلند نیز از آن حمایت کرده اند PP.41-43): (Boon.

بخشی دیگر از دکترین بین المللی، تعهد بانک به موجب ضمانت نامه را تعهد ناشی از قرارداد اجماعی (consensual contract)می داند که با ایجاب و قبول محقق می شود. مطابق این دیدگاه، صدور ضمانت نامه صرفاً به منزلة ایجاب از ناحیة بانک است که برای الزام آور شدن، بایستی قبولی ذینفع نیز بدان ملحق شود. از طرفی قبولی ایجاب، برابر قواعد کلی قراردادها، می تواند به صورت ضمنی صورت گیرد (;Treitel, 1987: P.15; Murray, 1985: P.179؛ شهیدی, 1377: ص 215) و در ضمانت نامه ها رویة غالب این است که باتوجه به پیش بینی ضمانت نامه درقرارداد پایه بین ذینفع و ضمانت خواه، ذینفع انتظار صدور ایجاب از سوی بانک کارگزار ضمانت خواه را دارد و همین که به آن اعتراض نمی کند به منزلة قبول ضمنی ایجاب است. حتی اگر این استدلال هم پذیرفته نشود، مطالبة وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع مطمئناً ثابت می کند که ایجاب بانک، مورد قبول ذینفع قرارگرفته است. رویة قضایی و دکترین آلمان، معتقد به دیدگاه قراردادی بودن ضمانت نامه است که طبق آن قرارداد ضمانت نامه با ایجاب بانک و قبولی ضمنی ذینفع، تشکیل می گردد(Westphalen: 1990: P.110& Canaris: no. 1121) رویة قضایی فرانسه نیز دیدگاه قراردادی را پذیرفته است (Prum,1994: P.112& Vasseur,1992: P. 322) اما درحقوق انگلیس بیشتر به برگشت پذیری یا غیر قابل برگشت بودن تعهد بانک پرداخته شده است و مجموع مباحث طرح شده نشان می دهد که درحقوق انگلیس نیز تعهد بانک، یک تعهد قراردادی ناشی از ایجاب و قبول به حساب می آید.

(Schmitthof, 1990: PP.423-424 & Harfield, 1974: P.52-55)

درحقوق ایران نیز موضوع عقدی یا ایقاعی بودن ضمانت نامة بانکی مطرح گردیده است( اخلاقی, 1368: ص 164). مبنای نظریه طرفداران ایقاعی بودن ضمانت نامه، دیدگاه برخی از فقهاست که خلاف قول مشهور، در انعقاد عقد ضمان رضای مضمون له را لازم نمی¬دانند وضمان را همانند «پرداخت بدهی دیگری» به حساب می آورند که نیاز به رضایت داین ندارد و از این¬رو، ضمان را ایقاع دانسته اند (طباطبایی, بی¬تا: ج2, ص 349)[2]. به هرحال، صرف نظر از این¬که دیدگاه مذکور درفقه نیز قول مشهور نیست، باتوجه به تفاوت ماهیت ضمان مقرر درحقوق مدنی و فقه با ضمانت نامة بانکی، تسری مباحث مذکور به ضمانت نامه، خالی از ایراد نیست (کاشانی, 1377: صص 40-38) ضمن آن¬که درهرحال حقوق موضوعه ایران ( مادة 684 قانون مدنی ) به تبعیت از نظر مشهور، دیدگاه عقدی بودن ضمان را برگزیده است (و برای ملاحظه شرایط شکل گیری ضمان عقدی ر.ک: کاتوزیان, 1376: ج4, ص 254 به بعد).

بعضی از اساتید حقوق تجارت که قائل به تبعی بودن تعهد ناشی از ضمانت نامه هستند, در مقام توجیه ضمانت بانک از دینی که هنوز موجود نیست، به نظریه «تعهد به نفع ثالث» (برای ملاحظه دکترین تعهد به نفع ثالث درحقوق ایران و برخی کشورهای دیگر ر.ک: محقق داماد, 1374: ص 9 به بعد) استناد کرده اند (اخلاقی, 1368: ص 176). به این معنا که صدور ضمانت نامه در واقع مبتنی بر قراردادی بین مضمون عنه (ضمانت خواه) و بانک ضامن است که درآن قرارداد، شرطی به نفع ثالث (ذینفع) گنجانده می شود. بنابراین براساس دیدگاه مذکور ضمانت نامة بانکی نه عقد است و نه ایقاع بلکه در زمرة شروط ضمن عقد به حساب می آید که مستند آن نیز مادة 196 قانون مدنی است:

«کسی¬که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می¬شود مگر این¬که درموقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است درضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید.»

نظریة مذکور در واقع تحلیل ضمانت نامه را از قرارداد بین بانک و ذینفع, به قرارداد بین ضمانت خواه و بانک برمی گرداند و آن را شرط فعلی می داند که ضمن عقد دیگری درج شده است. این دیدگاه درمیان نویسندگان حقوق تجارت بین الملل طرفداری ندارد. 1_2 _ نظریه برگزیده از حیث عقد یا ایقاع بودن ضمانت نامه

طرفداران تئوری تعهد یکطرفه، علت پذیرش این دیدگاه را وجود چند نقص در اعمال قواعد ایجاب و قبول نسبت به ضمانت نامه های مستقل بانکی می دانند. به نظر ایشان اگر قدرت الزام آور تعهد بانک، وابسته به قبولی ذینفع است، بانک بایستی این امکان را داشته باشد که در هر زمانی قبل از لحوق قبول، ایجاب خود را پس بگیرد و یا آن را تغییر دهد. در حالی ¬که در ضمانت نامة بانکی بین المللی، بانک از چنین اختیاری برخوردار نیست و پس از صدور ضمانت نامه، حق هیچ ¬گونه تغییر در متن ضمانت نامه یا برگشت از آن را ندارد، اعم از آن¬که ذینفع قبولی خود را اعلام کرده باشد یا خیر. بر اساس این دیدگاه، علت غیر قابل برگشت بودن ضمانت نامه و مفاد آن، ماهیت یکطرفه تعهد بانک است که با اعلام یک جانبه، الزام آور خواهد بود (Velu, 1990: PP.218-228).

ایراد عمدة استدلال فوق این است که بریک مقدمه غیر قطعی ومردد بنا شده است. این مقدمه همان عدم قابلیت برگشت (یا عدول) از ایجاب بانک می¬باشد. غیر منطقی بودن مقدمه مذکور از این جهت است که به طورکلی نمی توان حکم کرد که هر ایجابی قابل برگشت و بازپس گیری است. اگرچه رویة قضایی و نوشته های حقوقی اروپای قاره ای از جهت شرایطی که می تواند ایجاب را قابل برگشت یا غیر قابل برگشت نماید، دچار اختلاف و تشتت است، اما به طور مسلم غیرقابل برگشت بودن ایجاب درموارد زیر پذیرفته شده است Bertrams, 1996: P.167)؛ شهیدی, 1377: صص 209 و 210):[3]

زمانی¬که درمتن ایجاب به غیرقابل برگشت بودن آن تصریح شده باشد.

اگر برای طرف ایجاب متعارف و معقول باشد که به ایجاب به عنوان این¬که غیرقابل برگشت است اعتماد کرده و بر اساس این اعتماد عمل کرده باشد.

اگر ایجاب طبق عرف غیرقابل برگشت باشد.[4]

اگر هیچ¬کدام از موارد فوق وجود نداشته باشد رویه قضایی پذیرفته است که غیر قابل برگشت بودن ایجاب، ممکن است از عرف بین المللی استنباط شود

(Bertrams, 1996: P.168).

مطالب فوق در مورد ضمانت نامة بانکی بین المللی نیز صدق می کند، چرا که اولاً بانک گشایشگر معمولاً درمتن ضمانت نامه ای که به ذینفع ابلاغ می کند به غیرقابل برگشت بودن آن تصریح می کند. ثانیاً عرف بین المللی نیز ایجاب ضمانت نامه را غیرقابل رجوع می داند و ذینفع نیز با لحاظ عرف به غیرقابل برگشت بودن ایجاب بانک، تکیه و بر مبنای آن عمل می کند. از این گذشته مقررات بین المللی مربوط به ضمانت نامه (مادة 5 مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های عندالمطالبه و ماده 7 کنوانسیون سازمان ملل برای ضمانت نامه های مستقل و اعتبار نامه های انتظاری) نیز بر غیر قابل برگشت بودن آن تأکید کرده اند (شهبازی نیا, 1380:ص 200).

استدلال دوم به نفع نظریة یکطرفه این است که در کشورهای تابع نظام کامن لا(C ommon Law)، عموماً غیرقابل برگشت بودن ایجاب پذیرفته نشده است. درکامن لا، وعدة ایجاب دهنده مبنی بر عدول نکردن از ایجاب، چون «علت یا عوض» (Consideration) ندارد، الزام آور نیست و موجِب، هر زمانی خواهد توانست از ایجاب خود رجوع نماید ((Murray, 1990: p43. بر این اساس، طرفداران نظریة مذکور معتقدند در نظام کامن لا، غیر قابل برگشت بودن ایجاب با استفاده از شرط ضمن ایجاب و یا به کمک عرف و رویه قابل توجیه نیست و لذا باید آن را در زمرة تعهدات یکطرفه به حساب آورد.

به نظر می رسد استدلال مذکور نیز نمی تواند ماهیت یکطرفة تعهد بانک را اثبات نماید، زیرا اولاً در کشورهای تابع نظام کامن لا هم با کمک اصول و قواعد دیگر نظیر استاپل مبتنی بر انصاف(Equitable Estoppel)، وعدة بدون عوض یا علت درمواردی معتبر و الزام آور تلقی شده است (شهبازی نیا, 1374: ص 115)، ثانیاً استثنائات متعددی برای اصل قابل رجوع بودن ایجاب ذکرگردیده(Murray, 1990: P.112 & Treited, 1987P.34 – 35) که ضمانت نامه را نیز می توان از آن زمره دانست. علاوه بر این، چنان¬که قبلاً هم گفتیم، نمی توان قواعد حاکم بر نهادهای سنتی حقوق ملی را به طور خودکار و بدون انعطاف در مورد ضمانت نامة بانکی بین المللی اعمال کرد بلکه قواعد حاکم بر این سند، قواعدی فراملی می باشند که ممکن است به نوبة خود از قواعد ملی با اصلاحات لازم اقتباس شده باشند.

آخرین استدلالی که به نفع یکطرفه بودن تعهد بانک صورت گرفته این است که بانک ها از زمان ابلاغ ضمانت نامه احساس می کنند که ملزم به مفاد آن هستند درحالی که اگر ابلاغ ضمانت نامه صرفاً ایجاب تلقی شود، نباید قبل از لحوق قبولی ذینفع چنین احساسی وجود داشته باشد ((Bertrams, 1996: P.168. به نظر می رسد اگر چه احساس ملزم بودن به محض صدور ضمانت نامه واقعاً وجود دارد، اما این احساس را می توان ناشی از غیرقابل برگشت بودن ایجاب در نتیجة توافق و یا عرف دانست. به این ترتیب که چون از یک طرف, بانک نمی تواند پس از صدور، ایجاب خود را بازپس گیرد و یا آن ¬را تغییر دهد و از طرف دیگر عملاً ضمانت نامه متضمن منافع ذینفع است و غالباً مورد قبول وی قرارمی گیرد، در نتیجه بانک به محض گشایش ضمانت نامه خود را در مقابل آن ملزم احساس می کند(op.Cit.) با توجه به مطالب پیش گفته، به نظر می رسد معایب ادعایی در اعمال قواعد ایجاب و قبول نسبت به ضمانت نامه مستقل بانکی وجود ندارد. در مقابل، تئوری تعهد یکطرفه ممکن است خود سبب مشکلاتی در تفسیر ضمانت نامه شود. برای مثال, در چارچوب تئوری تعهد یک طرفه نمی توان پذیرفت که محتوای دقیق حقوق و تعهدات ناشی از ضمانت نامه باید با مراجعه به قصد متقابل بانک و ذینفع تعیین شود و یا امکان مراجعه به قرارداد پایه در مقام تفسیر مفاد مبهم ضمانت نامه را نمی توان توجیه نمود.

علاوه براین، اگر ذینفع پس از صدور ضمانت نامه اعمال اصلاحات یا تغییراتی را درمتن آن پیشنهاد کند و بانک با این پیشنهاد موافقت نماید، در این¬ صورت بدیهی است که تعهد بانک طبق ایجاب اصلی از اثر خواهد افتاد و متن تغییر یافته ملاک خواهد بود. حال اگر ضمانت نامه، تعهد یک طرفه به حساب آید، چگونه می توان عملیات فوق را توجیه نمود؟ ازهمه مهم¬تر این¬که اگر ضمانت نامة تعهد یک طرفه تلقی شود، در حالت فوق قبل از قبولِ اعمال اصلاحیه نیز باید بانک ملزم به مفاد ضمانت نامه باشد، در حالی ¬که چنین نیست بلکه دراین فرض، اگر پیشنهاد متقابل ذینفع شامل اصلاحات ماهوی باشد به معنی عدم قبول ایجاب بانک به ترتیب مقرر در متن ضمانت نامه می باشد[5] و پس از قبول اعمال اصلاحیه توسط بانک، ضمانت نامه الزام آور خواهد شد (Vasseur, 1992: P.239-294) .لازم به ذکر است که پس از رد ایجاب توسط ذینفع، بانک وظیفه¬ای ندارد که ایجاب جدید ارائه نماید یا اصلاحات مورد نظر را انجام دهد، هرچند که عدم ارائه ایجاب جدید یا عدم اعمال اصلاحات مورد نظر ممکن است به نقض قرارداد پایه از سوی ضمانت خواه منجر شود (Bertrams, 1996: P. 168).

نظریه مبتنی بر تعهد به نفع ثالث نیز اگرچه ظاهراً هماهنگی قابل توجهی با شیوه صدور ضمانت نامه دارد، اما با ایراداتی همراه است که پذیرش آن را دشوار می سازد:

اولاً: درمورد ماهیت حقوقی خود نهاد تعهد به نفع ثالث نیز تردید وجود دارد و بسیاری از حقوقدانان ایرانی و غربی برای رفع این تردید به بحث درمورد عقد یا ایقاع بودن آن پرداخته اند و درموردِ لزوم یا عدم لزوم قبولی شخص ثالث نیز اختلاف نظردارند (محقق داماد, 1374: صص 15, 16و 23) از این¬رو، تمسک به نظریه تعهد به نفع ثالث نمی تواند به تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامة بانکی کمک کند.

ثانیاً: شرط فعل به نفع ثالث، شرطی تبعی و فرع بر قرارداد اصلی است که برای طرفین قرارداد حق و تعهد ایجاد می کند. در مادة 196 قانون هم آمده است که شخص می تواند ضمن معامله برای خود، به نفع شخص ثالث هم تعهد به عمل آورد. بنابراین، در قرارداد اصلی، حقوق و تعهداتی برای هر یک از طرفین وجود دارد که ارکان اصلی عقد و هدف آن را تشکیل می دهند وشرط ضمن عقد فرع برآنها است. اما حتی اگر بپذیریم که ضمانت نامة بانکی صرفاً نتیجه قرارداد بین ضمانت خواه و بانک است، صدور ضمانت نامه، نتیجه اصلی و اساسی آن قرارداد خواهد بود و ضمانت خواه خود حق مستقیمی از قرارداد مذکور به دست نمی آورد. از این¬رو، باشرط ضمن عقد مذکور در مادة 196 قانون مدنی، همخوانی نخواهد داشت.

ثالثاً: نظریه تعهد به نفع ثالث, نقش ذینفع در قرارداد پایه را که منجر به صدور ضمانت نامه شده است، کاملاً نادیده می گیرد. ضمن آن¬که امکان مراجعه به قصد طرفین و نیز قرارداد پایه در مقام تفسیر تعهدات و حقوق ناشی از ضمانت نامه را با مشکل مواجه می کند. همچنین نظریه تعهد به نفع ثالث، با امکان اصلاح ضمانت نامه براساس پیشنهاد ذینفع هم مغایرت خواهد داشت، چرا که اگر ذینفع صرفاً یک منتفع ثالث تلقی شود، رجوع به قصد وی در مورد تفسیر مفاد ضمانت نامه بلاوجه خواهد بود و ارائه پیشنهاد از سوی وی برای اصلاح ضمانت نامه هم توجیه نخواهد داشت. شاید به خاطر همین ایرادات است که نظریه تعهد به نفع ثالث از سوی حقوق¬دانان خارجی مطرح نشده است.

با توجه به مطالب فوق، به نظر می رسد ضمانت نامة مستقل بانکی از ماهیت قراردادی برخوردار است و با اصول کلی حقوق تعهدات کشورهای مختلف راجع به عقود، انطباق دارد به این معنا که قرارداد ضمانت نامه در نتیجة ایجاب غالباً غیر قابل برگشت بانک وقبولی معمولاً ضمنی ذینفع تشکیل می گردد. درخصوص چگونگی احراز قبول ضمنی ذینفع می توان چنین استدلال کرد که از یک طرف چون گشایش ضمانت نامه درقرارداد پایه بین ذینفع و ضمانت خواه پیش بینی شده است، ذینفع منتظر آن است و از طرف دیگر, ضمانت نامه صرفاً شامل مزایای و منافعی برای ذینفع است و هیچ¬گونه تعهدی را برای وی در بر ندارد، از این¬رو، اگر ذینفع ظرف مهلت متعارفی بعد از دریافت ضمانت نامه، به مفاد و شروط آن اعتراض نکند، بایستی قبول ایجاب از سوی وی مفروض تلقی شود. پس از مهلت متعارف مذکور نه فقط بانک، بلکه ذینفع هم به طور قراردادی ملزم به مفاد ضمانت نامه می باشد ونمی تواند تغییر یا اصلاح آن را درخواست نماید(Bertrams, 1996: P.167) . 1_3_ تشریفات شکلی انعقاد قرارداد ضمانت نامه

با توجه به تفاوت ضمانت نامه با ضمان مقرر در قوانین داخلی، تشریفات قانونی درمورد شکل انعقاد قرارداد ضمانت نامه وجود ندارد (Canaris, 1988: No.1122 & Dohm, 1985: No.166) اما برخی از نویسندگان خارجی پیشنهاد کرده اند که با استفاده از قیاس، شرایط شکلی مقرر در قوانین ملی مربوط به ضمان تبعی، در صورتی¬ که مغایرتی با استقلال ضمانت نامه نداشته باشند، برای قرارداد ضمانت نامه هم لازم دانسته شود.

Westphalen, 1990: P.91))

مقررات بین المللی مربوط به ضمانت نامه (مادة 2 مقررات یکنواخت اتاق بین المللی بازرگانی برای ضمانت نامه های عندالمطالبه و بند 2 مادة 7 کنوانسیون آنسیترال) هم تنها شرط شکلی لازم را کتبی بودن آن دانسته اند که شامل ارسال متن از طریق وسایل الکترونیکی نیز می شود.

درحقوق انگلیس وآمریکا، مطابق قاعدة کلی، وجود «عوض یا علت» Consideration)) نیز برای الزام آور شدن ضمانت نامه، ضروری است. بدین توضیح که در نظام حقوقی کشورهای مذکور، کلیه قراردادها، جز در موارد استثنایی، برای اینکه ازقدرت الزام آور برخوردار باشند، باید دارای «علت یا عوض» خاص باشند (ر.ک: chitty, 1990 & Atiyah, 1971)، ضمانت نامة بانکی نیز ازجمله قراردادهایی است که نیاز به علت تعهد دارد و اشاره به قرارداد پایه معمولاً علت کافی برای تعهد بانک، تلقی می شود .(Kozolchyk: PP.135-143) از این¬رو در متن ضمانت نامه های صادره از بانک¬های انگلیس، عبارتی نظیر آن¬چه در پی می آید، در مقدمة ضمانت نامه ذکر می شود:

«درمقابل انعقاد قرارداد شماره…… به وسیلة…….(ذینفع ) ما تعهد می کنیم که …..»[6]

در ضمانت نامه های متقابل صادره در رابطه بین بانک¬های گشایشگر و بانک¬های دستور دهنده نیز، صدور ضمانت نامة متقابل از ناحیه بانک دستوردهنده، علت تعهد بانک گشایشگر درمقابل ذینفع (طبق ضمانت نامه اصلی) را تشکیل می دهد، لذا در متن ضمانت نامه اصلی عبارتی به این شرح ذکر می شود:

« درمقابل صدور ضمانت نامه ……(ضمانت نامة متقابل) از ناحیة شما، ما تعهد می کنیم …»[7] 2 _ مقایسه ضمانت نامة بانکی با نهادهای مشابه در حقوق ایران

به لحاظ پاره ای مشابهت ها بین ضمانت نامه بانکی و برخی نهادهای حقوق داخلی کشورها، تلاش-هایی در جهت قراردادن ضمانت نامه در چارچوب مفاهیم و طبقه بندی های سنتی مذکور در قوانین مدنی صورت گرفته است. این تلاش که ناشی از تمایل به طبقه بندی پدیده های جدید در چارچوب دسته بندی ها، مفاهیم و اصول کلی شناخته شده وسنتی است، در زمینة ضمانت نامة بانکی بین المللی بعضاً سبب خلط مباحث و اشتباه در مفهوم حقوقی ضمانت نامه شده است. در کشور ما، تحلیل مسائل حقوقی ضمانت نامة بانکی برمبنای قواعد و مبانی نهادهای سنتی و نادیده انگاشتن ویژگی های این ابزار تجاری، در گذشته به طرح ابهاماتی درباره اعتبار آن در عالی¬ترین مرجع قضایی کشور منجر شده است(رأی شمارة 71-22/9/46 هیأت عمومی دیوان عالی کشور و عقیده دادستان وقت کل کشور، آرشیو حقوقی کیهان: ص215) و دکترین نیز با ادامة همان سنت، گاهی از مسیر مناسب تحلیل ضمانت نامة بانکی دور افتاده است برای مثال یکی از استادان حقوق در مقام نقد رأی یاد شده در پاورقی قبلی، ضمانت نامه را حسب مورد التزام به تأدیه دین آتی و یا ضمان مصطلح دانسته است. (کاتوزیان, 1376: صص310-307)

مقدمات فوق، ضرورت مقایسة ضمانت نامة بانکی با برخی نهادهای حقوق داخلی و شناخت وجوه افتراق و اشتراک آن¬ها و نیز شناخت و تحلیل مبانی اعتبار این پدیده در حقوق داخلی را به خوبی تبیین می کند.

درحقوق ایران، دو نظام حقوقی متفاوت درمورد ضمانت وجود دارد که یکی ضمان عقدی مقرردرقانون مدنی ودیگری، ضمان مقرر در قانون تجارت است که به ضمان ضم ذمه مشهور می باشد. لازم به ذکر است، در میان مکاتب فقهی نیز در ماهیت ضمان دوگانگی، وجود دارد به گونه ای که فقهای امامیه قائل به ضمان نقل ذمه و فقهای عامه غالباً معتقد به ضمان ضم ذمه می باشند (برای ملاحظه دیدگاه مختلف مکاتب فقهی نسبت به عقد ضمان، ر.ک: گرجی, 1372:ص 33 به بعد؛ کاشانی,70-1369: ص 203 به بعد).

در بندهای آتی این ابزار تجاری با ضمان عقدی و نیز ضمانت موضوع باب دهم قانون تجارت ایران, به ترتیب مقایسه خواهد شد. 2_1_ ضمانت نامه بانکی و ضمان مقرر در فقه و قانون مدنی الف_ ضمان مقرر در قانون مدنی

درقانون مدنی ایران، عقد ضمان و شرایط و آثار آن طی مواد 684 _ 723 بیان شده که عمدتاً برگرفته از فقه شیعه است.

فقهای امامیه (شهید ثانی, بی¬تا, ص113 و محقق حلی, بی¬تا, ص107) در تعریف عقد ضمان،عباراتی را نظیر «تعهد شخص به مالی که برذمة دیگری ثابت است» یا « تعهد یا التزام به مالی که مضمون عنه متعهد آن است» یا «عقدی که برای تعهد به مال یا نفس وضع شده است» به کار برده اند. در مادة 684 قانون مدنی نیز تعریف مشابهی به عمل آمده است:

«عقد ضمان عبارت است از این¬که شخصی مالی را که بر ذمة دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.»

قانون مدنی علاوه بر ضمان نقل ذمه، التزام به تأدیه دین را نیز پذیرفته است که می تواند معلق بر عدم تأدیه دین از سوی مدیون اصلی باشد. علاوه بر ذیل مادة 699 قانون مدنی که حسب آن «التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد» مادة 723 قانون مدنی نیز دراین زمینه مقرر می دارد:

«ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیة دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست, مثل این¬که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون, معلق به عدم تأدیه او نماید.»

بنابراین با توجه به مواد مذکور، اگر مفاد تعهد ضامن به این ترتیب باشد که

«اینجانب ضمانت مدیون را می نمایم چنانکه در اول موعد، بدهی خود را به داین نداد از عهدة آن برآیم» (رأی شماره 914 – 3/5/1328 شعبة سوم دیوان عالی کشور نقل از. متین: ص293).

چنین تعهدی التزام به تأدیه معلق است و اگرچه سبب انتقال دین از ذمة مضمون عنه به ذمة ضامن نمی شود، حسب مواد 699 و 723 قانون مدنی معتبر و لازم الاجراست. (همان)

به نظر می رسد، چنان¬که برخی از استادان حقوق گفته اند (کاشانی,70-1369: ص211؛ گرجی, 1372: ص35-34)، این نوع التزام ماهیتاً تفاوتی با ضمان ضم ذمه ندارد و قانون¬گذار قصد داشته است که با توجه به ضرورت های اجتماعی، به رغم پذیرش نظریة نقل ذمه به عنوان اصل کلی، به این وسیله راه را برضمان ضم ذمه نیز بازگذارد.

مستفاد از ظاهر مادة 723 قانون مدنی آن است که التزام به تأدیة معلق بر عدم تأدیه مدیون، باید به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرایی پیدا نماید. ب_ مقایسه ضمان مقرر در قانون مدنی با ضمانت نامه بانکی

اینک ضمن مقایسه عناصر این عقد با ارکان ضمانت نامة بانکی بین المللی، به بررسی وجوه افتراق این دو می پردازیم:

یک_ ازجهت اثر

عقد ضمان مطابق قانون مدنی، انتقال دین از ذمة مدیون اصلی به ذمة ضامن است که در نتیجه آن مدیون اصلی بری ءالذمه می شود و مضمون له، دیگر حق مراجعه به وی را نخواهد داشت (مادة 698 قانون مدنی). ضمانت نامة مستقل بانکی چنین اثری ندارد، بلکه تعهد بانک به موجب ضمانت نامه، یک تعهد اصلی و مستقل است که ابتدائاً برای خود بانک ایجاد می شود نه این¬که از ضمانت خواه به وی منتقل شود. همچنین تعهد بانک را نمی توان از نوع التزام به تأدیه معلق که مسؤولیت ضامن در طول مسؤولیت مضمون عنه قرار می گیرد، به حساب آورد. درست است که ضمانت نامه به درخواست ضمانت خواه و با هدف تضمین تعهدات وی در قرارداد پایه گشایش می شود، لیکن تعهد بانک در ضمانت نامه تعهدی مستقل و اصلی است که غالباً از حیث جنس و نوع تعهد و حدود و شرایط آن با تعهد ضمانت خواه کاملاً تفاوت دارد. برای مثال، درحالی¬که تعهد ضمانت خواه در قرارداد پایه ممکن است تحویل کالا یا احداث کارخانه باشد،تعهد بانک صرفاً پرداخت مبلغی وجه-نقد براساس درخواست ذینفع است.

بنابراین، نه ضمانت خواه شخصاً به عنوان اصیل، مسؤولیتی از جنس مسؤولیت بانک گشایشگر (پرداخت وجه نقد) دارد و نه بانک گشایشگر در قبال تعهدات ضمانت خواه در قرارداد پایه (تحویل کالا یا احداث کارخانه) متعهد می شود. لازم به ذکر است، بعضی از نویسندگان حقوق مدنی (کاتوزیان, 1376: ص 210، مستنبط از پرسش اول)، ظاهراً ضمانت نامه را از حیث اثر، التزام معلق به تأدیه دین دیگری می دانند که با توجه به مطالب پیش گفته، چنین دیدگاهی نیز با ماهیت ضمانت نامة بانکی انطباق ندارد.

دو _ازجهت وابستگی یا استقلال تعهد ضامن

تعهد ضامن در نظام قانون مدنی ( اعم از ضمان عقدی و التزام معلق به تأدیه دین دیگری)، تعهدی تبعی است و از حیث حدود و شرایط، تابع دین مضمون¬عنه به مضمون له است. اصل یگانگی تعهد ضامن و مضمون¬عنه در مقررات مربوط به ضمان عقدی همة نظام¬های حقوقی پذیرفته شده است (O’Donovan, 1985: P.403; Bertrams, 1996: P.57 Moumuni: P.6). از این¬رو لازم نیست در قرارداد ضمانت جزئیات تعهد ضامن روشن باشد (مادة 694 قانون مدنی). همچنین تعهد ضامن ازحیث حدوث و بقا، وابسته به تعهد مدیون اصلی می باشد. در ضمانت نامة بانکی چنین وضعی وجود ندارد. امروزه اصل استقلال تعهد ضامن از قرارداد پایه، در رویة و مقررات بین المللی کاملاً پذیرفته شده است، از این¬رو خلاف ضمان عقدی، در ضمانت نامه بانکی بایستی جزئیات تعهد بانک ضامن، ذکر گردد. با توجه به اهمیت استقلال در بحث ضمانت نامة بانکی بین المللی شاید بتوان این تفاوت را اصلی ترین وجه افتراق ضمانت نامة بانکی از ضمان عقدی دانست. سه_ از جهت امکان یا عدم امکان استناد به ایرادات قرارداد پایه

از آن¬جا که تعهد ضامن در ضمان عقدی، تابع تعهد مضمون عنه در قرارداد پایه است، ضامن می تواند در مقابل مضمون له به کلیه ایراداتی که مدیون اصلی از آن برخوردار است، استناد نماید. اما در ضمانت نامة بانکی بین المللی به عنوان یکی از نتایج استقلال از قرارداد پایه، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات ناشی از قرارداد مذکور جاری است. بانک نمی تواند در مقابل مطالبة وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع که انطباق ظاهری با مفاد ضمانت نامه دارد، به ایرادات و دفاعیاتی نظیر اجرای تعهدات ضمانت خواه یا عدم استحقاق ذینفع برای مطالبه خسارت, استناد نماید. (محبی, 1375:ص 98).

البته بعضی از نویسندگان حقوق تجارت درکشور ما، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات را در ضمانت نامة بانکی اعم از داخلی و بین المللی جاری ندانسته اند (اخلاقی, 1368: ص 161) این دیدگاه با اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه و نیز عرف و رویه بین المللی و مقررات اتاق بازرگانی بین المللی و نیز کنوانسیون آنسیترال مغایرت دارد (برای مطالعه بیش¬تر ر.ک: شهبازی نیا و عیسائی تفرشی, 1382: صص5 - 22). چهار_ از جهت لزوم یاعدم لزومِ موجود بودن تعهد مورد تضمین

در نتیجة تبعی بودن تعهد ناشی از ضمان عقدی، ضمانت از دینی ممکن است که موجود باشد یا حداقل سبب آن ایجاد شده باشد ( مادة 691 قانون مدنی). رویة قضایی ایران ضمان از دینی را که سبب آن ایجاد نشده است، باطل می داند. برای مثال، شعبه 6 دیوان عالی کشور در رأی شمارة 1066 مورخ 1/7/1327 اعلام نموده است «اگر در موقع تنظیم قرارداد هنوز سبب دین (یعنی تخلف مضمون عنه از انجام اموری که بر عهدة او مقرر شده و در صورت تخلف، موجب اشتغال ذمة مشارالیه به وجوه مذکور در قرارداد مقررگردیده) وجود نداشته باشد این ضمانت به موجب مادة 691 قانون مدنی باطل است» (متین: ص295). درفقه امامیه نیز ضمان از دینی که موجود نیست، «ضمان ما لم یجب» نامیده می شود که به لحاظ مغایرت با نظریة نقل ذمه محکوم به بطلان است (ر.ک: نجفی, بی تا: ج 26, ص 135؛ طباطبایی, بی تا: ج2, ص 349 به بعد).

در مقابل، ضمانت نامة بانکی بین المللی حسب عرف تجاری و رویة بانکداری بین المللی همواره برای تضمین دین موجود به کار نمی رود، بلکه بعضی از انواع ضمانت نامه همیشه برای تضمین تعهد احتمالی آینده استفاده می شوند. ضمانت نامه شرکت در مناقصه, مصداق بارز این قبیل ضمانت نامه ها است که به منظور تضمین انعقاد قرارداد پایه، درصورت برنده شدن ضمانت خواه در مناقصه استفاده می شود. البته برخی دیگر از انواع ضمانت نامه بانکی نظیر ضمانت نامه بازپرداخت معمولاً با هدف تضمین دین یا تعهد موجود، گشایش می شوند و برخی دیگر نظیر ضمانت نامة انجام قرارداد، حسب مورد ممکن است برای تضمین تعهد موجود و یا تعهد احتمالی آینده استفاده شوند. آن¬چه که به عنوان وجه افتراق با ضمان عقدی دارای اهمیت است این است که چنان¬چه ضمانت نامه برای تضمین یک تعهد آینده که سبب آن نیز ایجاد نشده، مورد استفاده قرارگیرد، این امر منجر به بطلان آن نمی شود، در حالی¬که در ضمان عقدی چنین حالتی سبب بطلان عقد خواهد شد.

لازم به ذکر است موضوع ضمانت از دین آینده در ضمانت نامه بانکی قبلاً در هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور (برای صدور رأی اصراری) مطرح شده است. درجریان رسیدگی به این موضوع دادستان کل کشور با سنجیدن ضمانت نامة بانکی با معیارهای ضمان عقدی، به استناد مادة 691 قانون مدنی و به لحاظ موجود نبودن دین هنگام صدور ضمانت نامه، نظر به بطلان آن داشته است. این نظر ظاهراً درهیأت عمومی دیوان عالی کشور پذیرفته نشده، اگر چه این موضوع به صراحت در رأی دیوان عالی کشور قید نگردیده است (آرشیو کیهان, 1346:ص 219- 216). پنج _ ازحیث نقش مدیون اصلی درقرارداد ضمانت

در ضمان عقدی مقرر در قانون مدنی، رضایت مدیون اصلی شرط نیست و از جهت نظری ممکن است ضامن بدون رضایت مضمون عنه تأدیه دین او را به عهده گیرد. این مسأله ممکن است در بحث رجوع ضامن به مضمون عنه برای مطالبه آن¬چه به مضمون له پرداخته است، منشأ اثر باشد، چرا که بر اساس نوشته های حقوقی حقوق مدنی، اگر ضامن بدون رضایت و اذن مضمون عنه، دین او را ضمانت کند و تأدیه دین نیز بدون اذن صورت گرفته باشد، ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد (کاتوزیان, 1376: ج4, ص 350). در مورد ضمانت نامة بانکی وقوع چنین حالتی غیرممکن است، چرا که بانک¬ها همواره به درخواست ضمانت خواه و براساس تضمین متقابلی که وی ارائه می کند، حاضر به گشایش ضمانت نامة بانکی می شوند[8] و از این¬رو همواره حق رجوع به ضمانت خواه را دارند. شش _ ازحیث لزوم یا عدم لزوم ذکر جزئیات تعهد ضامن و شرایط ضمان

عقد ضمان در قانون مدنی از عقود مبتنی بر مسامحه است و از این¬رو، مطابق مادة 694 قانون مدنی: «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست. بنابراین اگرکسی ضامن دین شخص بشود بدون این¬که بداند آن دین چه مقدار است, ضمان صحیح است …». درمادة 695 نیز آمده است: « معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست ».

در مقابل، ضمانت نامة بانکی جزء عقود مبتنی بر مسامحه نیست بلکه از عقود معاملی و مبتنی بر سودجویی به شمار می رود (اخلاقی, 1368: صص 171 – 172). بر اساس رویة بانکداری و مقررات بین المللی، درج جزئیات تعهد بانک ضامن در متن ضمانت نامه از جمله مبلغ ضمانت نامه و ارز مقرر، تاریخ اعتبار ضمانت نامه، نام شخص ذینفع و ضمانت خواه و از همه مهم¬تر شروط پرداخت وجه ضمانت نامه, ضرورت دارد (Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication no. 485,Article 3).

با توجه به آن¬چه گفته شد، ضمانت نامه مستقل بانکی اعم از داخلی و بین المللی ازجهات متعددی متفاوت از ضمان عقدی مقرر در قانون مدنی می باشد، به گونه ای که اعمال قواعد حاکم بر ضمان عقدی در مورد ضمانت نامه های بانکی، در بسیاری از موارد منجر به بطلان آن¬ها خواهد شد. 2_2_ ضمانت نامه مستقل بانکی و ضمان مقرردرقانون تجارت الف _ ضمان مقرردرقانون تجارت وانواع آن

باب دهم قانون تجارت مصوب سال 1311 شامل مواد 402 - 411 به بیان مقررات ضمان ضم ذمه اختصاص یافته و دو نوع ضمان ضم ذمه را پیش بینی کرده است: یکی ضمان ضم ذمة طولی و دیگری ضمان تضامنی.

مادة 402 قانون تجارت درتبیین ضمان ضم ذمة طولی مقرر می دارد:

«ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه درخود ضمانت نامه) این ترتیب مقرر شده باشد.»

چنان¬که ملاحظه می شود، ضمان مقرر در این ماده، سبب انتقال دین از مدیون اصلی به ضامن نمی شود بلکه صرفاً ذمة ضامن به ذمة مضمون عنه، ضمیمه می گردد. بدین معنا که پس از انعقاد عقد ضمان، علاوه بر مدیون اصلی، ضامن نیز مسؤول بدهی وی به مضمون له است. برای این¬که مضمون له بتواند طلب را از ضامن مطالبه کند، ابتدا بایستی به مدیون اصلی رجوع کرده و با امتناع وی مواجه شده باشد. ضمان مقرر در این ماده تعهد تبعی است و در فرض سکوت قرارداد طرفین، حدود و شرایط آن، همان حدود و شرایط تعهد اصلی می باشد. بنابراین همانند ضمان مقرر در قانون مدنی، در این¬جا نیز ضامن می تواند به ایرادات و دفاعیات ناشی از قرارداد پایه بین مضمون عنه و مضمون له استناد نماید.

نوع دیگر ضمان ضم ذمه، ضمان تضامنی موضوع مادة 403 قانون تجارت است:

«درکلیه مواردی که به موجب قانون یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد، طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آن¬ها و عدم وصول طلب خود, برای تمام یا بقیة طلب به دیگری رجوع نماید.»

تفاوت این نوع ضمان با ضمان ضم ذمة ساده، در ترتیب مراجعه مضمون له به ضامن است. چنان¬که گفتیم در ضمان نوع اول، مضمون له باید ابتدا طلب خود را از مدیون اصلی مطالبه کند و در صورت امتناع شخص اخیر از پرداخت مضمون به، امکان مراجعه به ضامن ایجاد خواهد شد. لیکن در ضمان تضامنی، رجوع ابتدایی به مدیون اصلی ضروری نیست و مضمون له می تواند ابتدائاً به هریک از ضامن یا مضمون عنه مراجعه و طلب خود را مطالبه نماید.

با توجه به اطلاع قانون¬گذار از مشکلات ناشی از ضمان عقدی مقرر در قانون مدنی و نیز عدم کارایی راهکارهای مقرر در مواد 699 و 723 آن قانون (التزام معلق به تأدیه) و نیز با لحاظ سیاق عبارات مواد 402 و 403 قانون تجارت، برخی حقوق¬دانان معتقدند قانون¬گذار قصد داشته است که با وضع این مواد، رژیم حقوقی ضمان را در نظام حقوقی کشور متحول سازد (کاشانی:70- 1369: ص215) قرینة این دیدگاه تأکید مادة 402 بر امکان توافق طرفین بر این نوع ضمان (خواه ضمن قرارداد مخصوص و خواه در خود ضمانت نامه) است که به نظر می رسد، با توجه به مادة 723 قانون مدنی و به منظور رهایی طرفین ضمان از اندراج آن ضمن عقد لازم، صورت گرفته است.

در مقابل برخی دیگر از استادان حقوق ظاهراً به ایجاد دو رژیم متفاوت برای ضمانت در حقوق ایران قائل¬اند که درنتیجة مقررات متفاوت قانون مدنی و باب دهم قانون تجارت ایجاد شده است (کاتوزیان, 1376: ج4, ص345 و اخلاقی, 1368: ص 170).

در هر صورت چه دیدگاه نخست پذیرفته شود و چه دیدگاه دوم، تفاوت مهمی که بین ضمان مقرر قانون تجارت و ضمان مقرر در قانون مدنی وجود دارد، از حیث اثر آن¬هاست بدین معنا که اثر ضمان مقرر در قانون مدنی، نقل ذمه و اثر ضمان مقرر در قانون تجارت ضم ذمه است و سایر اوصاف ضمان عقدی مقرر در قانون مدنی، در مورد ضمان مادة 402 قانون تجارت نیز مصداق دارد. ب_ مقایسه ضمانت نامه بانکی با ضمان مقرر در قانون تجارت

1_ چنان¬که گفته شد، ضمان مقرر در قانون تجارت نیز تعهد تبعی محسوب می شود و حدود و شرایط تعهد ضامن با مراجعه به تعهد مورد تضمین تعیین می گردد، در حالی¬که در ضمانت نامة بانکی بین المللی، تعهد بانک (ضامن)، مستقل از قرارداد پایه است و حدود و شرایط آن با مراجعه به متن و مفاد خود ضمانت نامه تعیین می شود.

2_ ضمان ضم ذمه سبب می شود که دو شخص در قبال دین واحدی متعهد شوند، حال آن¬که ضمانت نامة بانکی چنین اثری ندارد. درست است که ضمانت نامه به منظور تضمین اجرای تعهد ضمانت خواه در قرارداد پایه استفاده می شود اما تعهد مندرج در آن، تعهدی متفاوت از تعهد ضمانت خواه در قرارداد پایه است و گشایش ضمانت نامه سبب نمی شود که بانک در قبال تعهد ضمانت خواه متعهد گردد، چنان¬که ضمانت خواه نیز مستقیماً مسؤول تعهد بانک در ضمانت نامه نیست بلکه گشایش ضمانت نامه، تعهد مستقلی را برای بانک ایجاد می کند مبنی بر این¬که در صورت مطالبة ذینفع و عنداللزوم ارائه اسناد مشخص، مبلغ معینی را به وی بپردازد. این تعهد منحصراً تعهد خود بانک است بنابراین اگر ضمانت خواه همان مبلغ را به ذینفع پرداخت کند، ذمة بانک بریء نخواهد شد (شهبازی نیا,1380: ص128 به بعد). حال آن¬که در ضمان قانون مدنی و قانون تجارت ایفای تعهد از سوی مضمون عنه، ضامن را بریءالذمه می کند. (کاتوزیان, 1376: ج4, ص354).

3_ همانند ضمان نقل ذمه، درضمان ضم ذمه نیز اصل غیر قابل استنادبودن ایرادات ناشی از قرارداد پایه جاری نیست، حال آن¬که در ضمانت نامه بانکی به عنوان نتیجة اصل استقلال، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات ناشی از قرارداد پایه جریان دارد.

4_ گذشته از موارد فوق، سایر وجوه افتراقی نیز که برای ضمانت نامة بانکی و ضمان عقدی قانون مدنی ذکر شد (نظیر لزوم یا عدم لزوم موجود بودن تعهد مورد تضمین و نقش مدیون اصلی در قرارداد ضمانت) بین این ابزار با ضمان مقرر در قانون تجارت نیز وجود دارد.

چنان¬که ملاحظه شد، خلاف آن¬چه برخی از استادان حقوق تجارت درمورد «حکومت اصل مسؤولیت تضامنی» بر ضمانت نامه های بانکی گفته اند (اخلاقی, 1368: ص170)، ضمانت نامة بانکی با ضمان مقرر در قانون تجارت نیز ماهیتاً تفاوت دارد. درست است که این سند با توجه به مادة 2 قانون تجارت و مقررات مربوط به بانکداری، در زمرة فعالیت¬های تجاری است، اما این امر سبب نمی شود که مقررات باب دهم قانون تجارت را در مورد آن جاری بدانیم، چرا که این سند ساختة عرف تجاری و رویة بانکداری است و دارای شرایط و قواعد معینی است که در قالب هیچ¬ یک از نهادهای سنتی حقوق ما نمی گنجد (همان :ص184). از این¬رو نباید با هدف گنجاندن ضمانت نامه در یکی از طبقات سنتی حقوق، از خصوصیات و قواعد مهم آن که زاییده نیاز اقتصادی و تجاری امروز هستند، چشم پوشی کرد بلکه باید تلاش نمود تا با لحاظ واقعیات این ابزار تجاری و ابعاد آن به عنوان یک پدیده جدید (کاشانی,1377: ص11)، جایگاه مناسبی را به آن اختصاص داد و قواعد و احکام مربوط به آن را تبیین نمود. 2_3_ مبنای قانونی و شرعی اعتبار قرارداد ضمانت نامه بانکی

با توجه به مباحث بند قبل، روشن شد که ضمانت نامه ماهیت قراردادی دارد. در زمرة عقود معین و خصوصاً ضمان تبعی به حساب آورد. همچنین گفتیم که در کشورهای دیگر نیز تلاش¬هایی برای طبقه بندی ضمانت نامه در چارچوب نهادها و مفاهیم سنتی نظیر ضمان حقوق مدنی و نمایندگی (Delegation) صورت گرفته که قرین موفقیت نبوده است.[9] تعهد به نفع ثالث نیز یکی دیگر از چارچوب هایی است که برای توجیه تعهد بانک در ضمانت نامة مستقل به کار گرفته شده است که ایرادهای آن قبلاً بیان گردید. با لحاظ مجموع این مقدمات به این نتیجه رسیدیم که ضمانت نامة بانکی بین المللی یک قرارداد جدید است که آثار و ویژگی های خود را دارد. اینک باید دید مبنای حقوقی اعتبار این قرارداد جدید چیست و جایگاه آن کجاست ؟

به اعتقاد ما، ضمانت نامة مستقل بانکی، قراردادی تجاری است که باید آن را در زمرة عقود غیرمعین دانست. این قرارداد تجاری، ساختة قوانین داخلی نیست بلکه اعتبار خود را از قواعد و رویه های تجاری بین المللی (شامل عرف و رویه¬های بانکی و تجاری ومقررات نهاد هایی نظیر اتاق بازرگانی بین المللی و آنسیترال) کسب نموده است. رویة قضایی کنونی غالب کشورهای اروپایی و آمریکا (در مورد اعتبارنامه های انتظاری) و دکترین کشورهای مذکور نیز ضمانت نامة مستقل جدید را که در تجارت بین المللی استفاده می شود و بخشی از یک رابطة چند جانبه را تشکیل می دهد، یک قرارداد جدید و در زمرة عقود غیرمعین به حساب می آورند (برای ملاحظه آرای محاکم کشورهای مذکور و نیز نظر حقوق¬دانان ر.ک: Bertrams, 1996: pp.54-58).

قبول واقعیت فوق از این جهت حائز اهمیت است که ما را از تلاش برای توجیه ضمانت نامه بانکی بین المللی براساس قوانین داخلی و پاسخ¬گویی به مسائل خاص ضمانت نامه بر اساس مفاهیم و نهادهای دیگر که گاهی به بطلان آن منجر می شود، باز می دارد. مسائل حقوقی ضمانت نامه بانکی را باید بر اساس ماهیت، مکانیسم واهداف خاص آن و نیز قواعد فراملی حاکم بر آن تحلیل نمود و پاسخ داد. مفاهیمی همچون تفسیر قرارداد، تهاتر، انتقال قرارداد، و اصل حسن نیت را نباید به همان ترتیبی که در مورد قراردادهای دیگر استفاده می شوند، به طورخودکار نسبت به ضمانت نامة بانکی بین المللی هم اعمال نمود. پذیرش این واقعیت که ضمانت نامة بانکی بین المللی به ویژه ضمانت نامة قابل پرداخت به صرف درخواست، ابزار جدیدی است که از تجارت بین الملل نشأت گرفته و در آن زمینه به کار می رود، می تواند آمادگی ما را برای درک تحولات حقوقی کشورهای دیگر نیز بالا ببرد.

با توجه به مطالب فوق، بعضی از نویسندگان حقوق تجارت بین الملل به این نتیجه رسیده اند که ضمانت نامة مستقل بانکی بخشی از Lex Mercatoriaرا تشکیل می دهد (Van Delden, 1993: P 591) صرف¬نظر از این¬که مفهوم مذکور چه التزاماتی را در پی دارد، نباید انتظار داشت که با اطلاق این عنوان بر ضمانت نامة بانکی، مجموعه ای از قواعد خاص و مدون در دسترس قرار گیرد تا بتوان موضوعات مربوط به ضمانت نامه را بر اساس آن¬ها حل کرد.

واقعیت این است که بسیاری از قواعد حاکم برضمانت نامه، ناشی از توسعه و اصلاح قواعد ملی در مورد نهادهای مشابه است و تأکید ما بر فراملی بودن ضمانت نامه، صرفاً به این خاطر است که با ضمانت نامه های بانکی مورد استفاده در تجارت بین المللی نباید دقیقاً همانند نهادهای ملی برخورد کرد، بلکه باید آن¬ها را در سطحی فراملی ارزیابی نمود و در اعمال قواعد حقوق ملی نسبت به آن-ها، ویژگی های خاص ضمانت نامه را لحاظ نمود و اصلاحات لازم را در قواعد مذکور اعمال کرد، خصوصاً باید از اعمال اصول و قواعد مغایر با عرف و رویة تجاری بین المللی نسبت به این ابزار خودداری نمود. ذکر این نکته نیز ضروری است که برخی از محاکم اروپایی، در مقام اعمال قانون خارجی حاکم بر ضمانت نامه، قواعد ملی مغایر با اصول بین المللی را نادیده می گیرند و بر مبنای این فرض به صدور رأی اقدام می کنند که اصول بنیادین حقوق تجارت بین الملل درمورد ضمانت نامه های بانکی, نظیر اصل استقلال از قرارداد پایه و یا ماهیت اسنادی شروط پرداخت, در همة نظام-های حقوقی پذیرفته شده اند.

با وجود این، اگر تحلیل ضمانت نامه بر مبنای حقوق داخلی کشورمان ضروری باشد، مبنای این تحلیل می تواند مادة 10 قانون مدنی قرار گیرد (اخلاقی, 1368: صص186- 185). براساس این ماده:

«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است».

با لحاظ آن¬چه در باب تفاوت ضمانت نامة بانکی با ضمان عقدی قانون مدنی گفته شد، باید این پدیدة جدید را در زمرة قراردادهای خصوصی یا عقود غیرمعین به حساب آورد که مطابق مادة فوق، مادام که مغایر قواعد آمره نباشد، معتبر و الزام آور است.

ابهامی که ممکن است نسبت به این دیدگاه مطرح شود، موضوع مغایرت احتمالی آن با مقررات ضمان عقدی قانون مدنی است.