S a d e n a 11333 اشتراک گذاری ارسال شده در 15 اسفند، ۱۳۹۱ موضوع: عقد بیع استاد: جناب آقای میثم آرایی گردآورنده: رقیه صفازاده رشته حقوق درس کار تحقیقی 1 بهار90 فهرست مطالب پیشگفتار......................................................................................................................................................3 گفتار اول: بیع اضطلاح فقهی و حقوقی.......................................................................................................4 گفتار دوم: تعریف بیع.................................................................................................................................6 گفتار سوم: اوصاف عقد بیع.......................................................................................................................7 گفتار چهارم: اراده (قصد و رضا)..............................................................................................................14 فصل اول: اصل حاکمیت اراده در مبیع.....................................................................................................14 فصل دوم: وجود سلامت اراده.................................................................................................................17 گفتار پنجم: موضوع عقد بیع....................................................................................................................19 گفتار ششم: اوصاف مبیع.........................................................................................................................19 گفتار هفتم: اوصاف ثمن..........................................................................................................................23 گفتار هشتم: آثار بیع.................................................................................................................................23 گفتار نهم: اقسام بیع.................................................................................................................................24 منابع........................................................................................................................................................28 پیشگفتار در بین عقود معین عقد بیع از جایگاه خاصی در دانش حقوق معاملات برخوردار است: زیرا: 1ـ این عقد بیش از همه عقود و معاملات مورد استفاده روزمره در جوامع انسانی قرار می گیرد و به همین جهت مسائل و احکام آن در سیستم های حقوقی همانند فقه اسلامی، خیلی گسترده تر از مسائل و احکام عقود معین دیگر است و مواد و مقررات قانونی مربوط به آن در قانون مدنی کشور ما و همه کشورهای دیگر، خیلی فراتر از مواد دربردارنده مقررات سایر عقود است. اهمیت علمی و عملی عقد بیع سبب شده است که در سطح بی المللی، کنوانسیون های متعددی به هدف نزدیک تر و گسترده ترین روابط معاملاتی فراهم گردیده است که بسیاری از کشورها آن را پذیرفته اند که شاخص ترین و جامع ترین آن، کنوانسیون بین المللی کالا مصوب سال 1980 ایت. 2- ضرورت های بازرگانی و گسترش روایط معاملاتی در این عقد، زمینه را برای طرح مسائل گوناگون و انجام مباحثات و تحلیل های ظریف همواره فراهم ساخته و به گسترش های مربوط عمق بخشیده است. پرتو علمی و تحلیلی ویژه عقد بیع، در بسیاری از مسائل حقوقی معاملات دیگر نیز گسترش دارد و به همین جهت و مطالعه و شناخت هر چه بیش تر مسائل این عقد کمک شایانی به شناخت مسائل مربوط به سایر معاملات می کند. اهمیت و ثمره عقد بیع، نویسندگان قانونت مدنی و فقه ها را بر آن داشته است که نهادهای حقوقی مشترک بین عقد بیع و سایر عقود معین نظیر خیاران مشترک را در فصل بیع جای دهند. گفتار اول: بیع اصطلاح فقهی و حقوقی: این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش، هر دو به کار می رود ولی بر اثر کثرت استعمال «بیع» فروش کالا و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آن جا که در متن های مختلف لفظ تجارت، به معنی مبادله ی مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نسیتف می توان گفت که ارباب غلبه و کثرت مصادیق بیع در معاملات تجاری، این مفهوم برای تجارت تصور شده است. آیه شریفه «....رجال لا تلهیم تجارة و لا بیع عن ذکرالله» (نور: 37) که هر دو واژه را کرده، نیز تأکید کننده این استنباط است جزیرةالعرب، به هنگام ظهور اسلام، تجارت پر رونقی داشته است. وجود دو راه بازرگانی مهم، یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی، از جمله مکه و مدینه، در مسیر آن ها بودن و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان شام. یمن و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی و هم چنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دور دست بود از عوامل عمده این رونق بوده است. رونق مبادلات بازرگانی، سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتاً پیش رفته و تداول بسیاری از عقود (قرار دادها) شد که هم اینک مرسوم است: مانند شرکت، حواله، مضاربه، مساقات، عطیه و قرض، که اسلام برخی از انواع آن را مانند بعضی از اقسام بیع، به علت ربا یا غرر و غیر نهی کرد. می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص از خصیصه دو گانه «امضاء» مقررات مرسوم، به عنوان اصل، و «هدایت گری» و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد. احکام بیع در قرآن مجید به صورت کلی تحت عناوین عام آمده و در احادیث به تفصیل بیش تر و غالباً در مقام پاسخ به معضلاتی که پیش می آمده بیان شده است. بطلان اعلام کردن بعضی از اقسام بیع، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده مانند «بیع الحصاة» که پس از تعیین ثمن، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردید یا روان دانستن «نجش» که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالت به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیش تر بخرد، و نیز اعلام بطلات بعضی از شروط ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت شرطپرداخت مبلغی خود به خود به صورت شرط نتیجه مطلقه شود و هم چنین مشروطی که صحت و بطلان آن ها محل بحث است، مانند شرط ضمان در عاریه و نیز تدیید قراردادهایی مانند بیع، ضمان و اجاره و... نمونه های روشنی از این برخورد دو گانه اسلام است. فقیهان، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلی است و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخ گویی به مشکلات طرح شده است و با استفاده از قواعد قطعی عقلی، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا. قواعد فقهی مانند قاعده لاضرر، فحان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف» در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد. «اصل امضائی بودن» اوله قراردادهاست. این اصل بدان معناست که شارع، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آن چه را که در نظر عرف مرثر بوده تلقی کرده است. این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانون گذار اسلام، با بیان صحت بیع (اُحلَّ اللهُ البیعَ). کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است. این توضیح، از راه برهان خُلف به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع نسبت لغو و اهمال گویی داد که اجتناب از این التزام امری ضروری است.و خرید و فروش هایی که از حیث مورد معمامله ( مانند فروش مسکرات، خوک و مردار) یا از حیث «صبت معامله» مانند فروش سلاح به دشمنان دین: بیع کشتی و خانه برای استفاده و خلاف شرع) نهی شده اند و نیز معاملات واجب مستحب و مکروه و مباح و هم چنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان «آداب التجاره» مشخص شده اند- مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت، پرهیز از دروغ گویی فریب کاری و کتمان عیب مبیع، تساهل در دادو ستد، قناعت به سود معقول و متناسب به تفضیل در مقدمه کتاب های بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است. گفتار دوم: تعریف بیع: اهل لغت در این که مفهوم بیع «مبادله دو مال بر اساس تراضی» است اختلاف اساسی ندارند در عین حال ارائه تعریف جامع و مانع از بیع، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع مباحث دقیقی مطرح کنند. در حالی که فقه های عامه بیع را ره «مبادله دو مال به نحو تملیک و تملک یا بروجه مخصوص» یا «مبادله دوشیء مورد رغبت» و نظایر آن تعریف می کنند. فقه های امامیه با وسواس بسیاری سعی کرده اند تا تعریف جامع ومانع عرضه کنند. شیخ انصاری از نام آورترین این فقیهان، تعریف بیع را به «انتقال عین معلوم بروجه تراضی» مطرح کرده است او هم چنین تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عرض معلوم ایت» بدین علت که بیع از مقوله معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به ضیعه مخصوص» را، از آن رو که «نقل» مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال» را پیشنهاد کرده است. وی ایراداتی را که مکن است بر مانعیت تعریف «شمول آن بر بیع معاملات صلح عین، هبه معوض قرض» به نظر برسد، طرح کرده و آن ها را مردود شمرده است. صرف نظر از ارزشیابی علمی دقت های مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صرق عرفی بیع» ادله صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد. علاوه بر آن که پایانی بر مناقشات اصطلاحی است، گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است به ویژه در مواردی که صورت های نوین بیع، از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر ان ها مورد تردید واقع شده است، مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی. قانون مدنی (ماده 338 ) با تعریف بیع «به تملیک عین به عوض معلوم» آشکار را ازتعریف فقها پیروی کرده است. قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی، مانند سوریه، عراق، لیبی، لبنان و قانون مدنی سابق مصر کم وبیش ین تعریف متأثرند. در این میان قانون مدنی جدید مصر با تصویب ماده 418 از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی کر موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی هم سویی نشان داده است. فقه های معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند اگر چه این مباحث نظری در فتواهای آن ها کاملاً بروز کرده است. گفتار سوم: گفته شد که ماده 338 ق.م بیع را بدین عبارت تعریف کرده است « بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» از این تعریف که از فقه ها گرفته شده است چنین برمی آید که 1- بیع عقدی است تملیکی. 2- بیع عقدی است معوض. 3- مبیع باید عین باشد. 1- منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع شود. همین که خریدار و فروشنده در باره مبادله دو کالا و شرایط آن توافق کنند، مبیع و ثمن خود به خود مبادله می شود و نیاز به ایجاد تعهد و اجرای آن ندارد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام پذیرفته شده و به عنوان امر به بدیهی در قانون مدنی آمده است در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را نپذیرفته اند. در حقوق سوئیس، هنوز هم بیع دز زمره عقود عهدی است و ماده 184 قانون تعهدات در تعریف آن می گوید «قراردادی است که به موجب آن فروشنده تعهد می کند در برابر پولی که خریدار تعهد به پرداختن آن کرده است، مبیع را به و منتقل و تسلیم کند» و مواد 714 و 717 قانون مدنی سوئیس انتقال اموال منقول را موکول به تسلیم آن و ماده 1971 انتقال اموال غیر منقول را منوط به ثبت در دفتر املاک کرده است. در حقوق قدیم فرانسه، اصل عهدی بودن بیع پذیرفته شده بود. ولی مرسوم چنین بود که در سند بیع اعلام می کردند که مبیع به تصرف خریدار داده شد وهمین اعلام تسلیم برای انتقال مالکیت کافی بود. قانون مدنی فرانسه سنت دیرینه را شکست و در ماده 1134 به صراحت بیع را در زمره عقود تملیکی شناخت. بنابر این در حقوق کنونی فرانسه مبیع با عقد منتقل می شود نه با تسلیم. 2- تعارض تملیکی بودن بیع با تعریف عقد: تملیکی بودن عقد بیع با تعریفی که ماده 183 ق.م از عقد کرده است تعارض دارد؛ به موجب این ماده «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد» بنابر این عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود آید و چه گونه می توان توافقی را که اثر آن تملیک است نه ایجاد دین عقد نامید؟ راست است که عقد بیع، علاوه بر نقل ملکیت خریدار و فروشنده را نیز ملزم به تسلیم ثمن و مبیع می کند ولی، تعهد فرعی که در باب تسلیم موضوع عقد پیدا می شود اشکال را رفع نمی کند. ماده 183 ناظر به اثر اصلی عقد است یعنی عقد باید در مرحله نخست برای ایجاد دین منعقد شود، در حالی که اثر اصلی عقد بیع تملیک مبیع و ثمن است و تعهد فروشنده و خریدار را از توابع انتقال مالکیت، برای جمع دو حکم گفته شده است که، به نظر قانون گذار، اثر اصلی همه قراردادها ایجاد تعهد است منتها، هر گاه این تعهد به محض ایجاد و اجرا هم بشود عقد را تنلیکی نامند. ولی، اکر دین به وجود آید واجرا آن به تأخیر افتد عقد عهدی است. ولی این تحلیل مناسب با حقوق کشورهایی است که از رومیان الهام گرفته اند و بیع را تعهد به تملیک شمرده اند. در زبان فقهیان ما، واژه تعهد معنی گسترده تری از دین دارد و به معهای بر عهده گرفتن و پیمان است و احتمال فراوان دارد که نویسندگان قانون مدنی نیز در 183 تعهد را به همین معنی گرفته باشند. معنی تملیکی بودن بیع در موردی که موضوع عقد عین کلی است: به موجب ماده 350 قانون مدنی «مبیع ممکن است کلی فی الزمه باشد» مانند یک خروار گندم، یک گوسفند به وزن 30 کیلو یا یک اتومبیل سواری پیکان. در این صورت پس از عقد خریدار مالک هیچ چیز نمی شود و جز این که حق دارد از فروشنده بخواهد که فرد مبیع را تعیین و تسلیم کند. مصداق گندم و یا گوسفند 30 کیلویی و اتومبیل سواری را باید فروشنده تعیین کند و تنها از این تاریخ است که خریدار می تواند برای آن ادعای مالکیت کند پس چگونه می توان چنین عقدی را تملیکی نامید در حالی که اثر آن جز ایجاد تعهد برای فروشنده نیست؟ برای حل این اشکال فقها کوشیده اند تا عقد بیع را، حتی در موردی که موضوع آن کلی و دین است، تملیکی وانمود کنند. پس بعضی گفته اند کلی نیز در عرف مالی است موجود که می تواند مورد خرید و فروش و موضوع حق مالکیت قرار گیرد. هم چنان که منفعت آینده را نیز همین عرف مال موجود می شناسد. بعضی دیگر کلی به دلیل وجود مصداق های آن موجود پنداشته اند گروه سوم تأیید کرده اند که د رچنین مواردی قابلیت و استمداد مورد تملیک قرار گرفته است. سرانجام جمعی که استدلال دیگران را در امکان تملیک واقعی را قانع کننده ندیده اند و در عین حال تخواسته اند که بیع مال کلی را منع کنند، تملیک را حکمی یا فرضی گفته اند. قانون مدنی نیز با پذیرفتن «مالیکت فی الذمه» ظاهراً تملیک ذمر را به گونه ای که فقها گفته اند قبول کرده است. ولی باید انصاف داد که هیچ یک از این تعبیرها نمی تواند اشکال یاد شده را از بین ببرد.زیرا درست است که تعهدی که در اثر عقد به وجود می آید ارزش مالی دارد و منطق عرف نیز انتقال آن را می پذیرد ولی در حقوقو کنونی به عقدی که از ان تنها تعهد به وجود آید و سبب نشود که انتقال گیرنده بر موضوع این تعهد حق عینی پیدا کند عقد عهدی می گویند نه تملیکی. در مواردی که موضوع عقد بیه کلی است، خریدار بر هیچ یک از مصداق های آن حق عینی پیدا نمی کند، مالک هیچ چیز نیست و فقط می تواند از فروشنده اجرای تعهد او را بخواهد. این تعهد، در مرحله نخست ناظر به تعیین مصداق کلی است و با انجام ان تملیک تحقق می یابد و همین امر است که بیع مال کلی را از تعهد به فروش ان ممتاز می سازد. حقیقت این است که تملیک فوری و بدون قید و شرط جوهر و اساس عقد بیع نیست. درست است که در اثر بیع مالکیت انتقال می یابد ولی نمی توان ادعا کرد که جز به طریق تملیکی تحقق نمی یابد زیرا در این اثر موکول بر این است که موضوع عقد در عالم معین باشد. برای رفع این مشکل پاره ای از استادان بیع کلی را به دو عمل حقوقی و مستقل تحلیل کرده اند بدین ترتیب که در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می شود که باید وفا کند سپس او فردی را که می خواهد انتخاب و به وسیله تسلیم به خریدار تملیک می کند. تملیک داخل در مفاد عقد نیست؛ عمل حقوقی مستقل است که به وسیله قبض انجام می شود. این تحلیل از لحاظ موکول ساختن تملیک به تعیین مبیع، درست است ولی باید به خاطر داشت که تعهد ناشی از عقد ناظر به تعیین مبیع است نه تنها تملیک آن. در باره تملیک عین از پیش سبب سازی شده و عقد بیع زمینه آن را فراهم آورده است. پس نمی توان ادعا کرد که با تسلیم مبیع عقد جدیدی در باب تملیک بسته می شود. اعتقاد به وجود چنینی قراردادی مستلزم این است که خریدار نیز در فبول یا رد فردی که فروشنده برای تملیک انتخاب کرده است دخالت کند در حالی که او چنین اختیار ندارد زیرا اوست که باید یکی از مصداق های کلی را انتخاب و به طلب کار بدهد. (ماده 289 قانون مدنی) به عنوان نتیجه بحث می توان گفت: عقد بیع در هر حال اقتضای تملیک را به وجود می آورد. اگر موضوع آن مالی باشد که قابل اختصاص یافتن به دیگری است (مانند عین معین) سبب و اقتضای تملیک بیدرنگ کار گزار می شود و نیاز به هیچ شرط اضافی ندارد. ولی هر گاه تملیک به دلیل مانع قراردادی یا مادی مستلزم شرط دیگر باشد (مانند بیع کلی که نیاز به تعیین مصداق دارد) اثر عقد منوط به تحقق آن شرط است. پس می توان عقد بیع را به اعتبار ایجاد زمینه و اقتضای تملیک، عقد تملیکی نامید. 2ـ بیع از عقود معوض است از تعریف ماده 338 قانون مدنی به خوبی برمی آید که بع عقدی است معوض: یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (که امروزه به طور معمول پول است) مبادله می شود. این وصف، بیع را از تمام انواع عقود رایگان ممتاز می سازد زیرا در این گونه قراردادها، یا مالی بدون هیچ گونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی رابطه به وجود نمی آید. از معوض بودن بیع و پیوستگی دو عوض در ان نتایج مهمی به بار می آید که از جمله آن هاست : الف) در صورتی که تعهد به یکی از دو عوض به علمی باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نیز خود به خود از بین می رود. برای مثال : اگر معلوم شود که مبیع ملک دیگری بوده است و فروشنده حق واگذاری آن را نداشته خریدار نیز از دینی که در باره پرداختن قیمت داشته است بری خواهد شد. ب) هر یک از خریدار و فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد دیگر سازد این اختیار را در اصطلاح حقوق مذنی «حق حبس» می نامند. «ماده 377 قانون مدنی». ج) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنه در دست او تلف شودف بیع منحل می شود و خریدار دیگر تعهد به پرداختن ثمن ندارد و اگر آن را پرداخته است می تواند پس بگیرد. «ماده 387 قانون مدنی». د) در موردی که بین مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفی که مغبون شده است می تواند معامله را بر هم زند. این حق را غبن می نامند و ویژه عقد معوض است و در عقود مجانی، حتی اگر با شرط عوض همراه باشد مودر ندارد. وجود ثمن از ارکان ذات وجود هر بیع است. یعنی اگر تملیک عین در برابر ثمن نباشد نمی توان قرارداد را بیع نامید و اگر در بیع شرط شود که مال به رایگان انتقال یابد یا ثمن به ملکیت فروشنده در نیاید، چنین شرطی خلاف مقتضای ذات بیع است. ولی یاداوری این نکته ضروری است که همان گونه که در قواعد عمومی قراردادها آمده هر گاه شرط خلاف مقتضای عقد جوهر آن را تغییر دهد ولی از مجموع شرط و عقد چنین برمی آید که طرفین عقد دیگری را اراده کرده اند، توافق دو طرف خواست واقعی آنان است. به عبارت دیگر (ماده 233 قانون مدنی) بنابر این در مثال های یاد شده چون معلوم است که آنان عقد هبه را اراده کرده اند و بر تملیک مجانی مال بیهوده نام بیع گذارده اند دادرس باید آنچه را که واقع شده است هبه بداند. هم چنین است وقتی که در قرارداد بیع وجود ثمن ذکر شودف ولی فروشنده بر خلاف واقع اقرار کند که ثمن ره او پرداخته شده یا طرفین پنهانی سندی بنویسند و در آن به سوری و مجانی بودن عقد اشاره کنند در چنین حالتی، منظور واقعی طرفین هبه بوده است که آن را ره صورت بیع در آورده اند. عقد تابع اراده واقعی آنان است نه انچه به زبان آورده یا نوشته اند (العقود تابۀ للمقصود) به همین جهت بر رابطه حقوقی ان دو مقررات هبه حکومت می کند. تعادل اقتصادی دو عوض: ضرورتی ندارد که مقدار ثمن معادل قیمت واقعی باشد. آنچه بر عقد حکومت دارد اراده خریدار و فروشنده است و قانون بر توافق آن دو احترام می گذارد و آن را، چنان که هست، اجرا می کند. در مواردی هم که بین ارزش مبیع و ثمن تفاوت فاحش است، تنها شخص مغبون است که باید در باره سرنوشت عقد تصمیم بگیرد: می تواند آن را به حال خود واگذارد یا با استفاده از «خیار غبن» بر هم زندف ولی هیچ گاه تناسبی بین دو عوض فرض کرد و عرف ثمن مورد توافق را در مقایسه با مبیع در حکم هیچ برداند آیا باز هم می توان ادعا کرد عقدی که بسته شده معوض و نافذ است؟ برای مثال، اگر کسی خانه خود را به یک قوطی کبریت یا یک سیر نبات بفروشد آیا چنین عقدی را باید بیع نامید و فقط گفت فروشنده مغبون شده است یا بایستی از صورت سازی ها گذشت و به حقیقت عرفی آنچه روی داده است توجه کرد؟ درست است که از لحاظ منطقی، اگر عدم تناسب بین ارزش واقعی دو عوض به نفوذ عقد زیان نرساند هیچ تفاوتی بین فروش خانه به هزار ریال کم تر از قیمت واقعی و فروش آن به یک سیر نبات وجود نداردف ولی عرف این چنین داوری نمی کند و در نظر توده مردم این قرارداد بیع نیست. به همین خاطر از دیرباز مرسوم بوده است که این گونه عقود را به صورت «صلح» که برای سازش تأسیس شده، در آوردند. حقوق بیش از همه علوم متکی بر رسوم و سنن ملت هاست. زندگی حقوق نمی تواند تنها منطقی باشد، زیرا دامنه اجرای آن محدود به ذهن نیست. حقوق پدیده ای اجتماعی است و باید در نظام ویژه خود تعبیر شود و رشد کند بنابر این عوضی را که عرف در حکم هیچ می بیند نباید ثمن واقعی شمرد. به اضافه اگر مقصود دو طرف بیع باشد و ثمن نامتناسب، عقد نیز چنان که خواسته اند بیع است. ولی در موردی که بدیهی است آنان تنها در پی صورت سازی هستند چگونه می توان توافق آنان را بیع دانسته و باز هم ادعا کرد عقد از قصد دو طرف پیروی می کند؟ عین در برابر منفعت و حق: عین عبارت است از مالی که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد دادو ستد قرار می گیرد و نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر. به طور معمول وقتی می گویند عین مالی مورد انتقال قرار گرفت، مقصود عین و منافع آن است. ولی گاه نیز ممکن است منفعت مالی در اثر قرارداد به شخص دیگر منتقل شود. در این صورت عین را «مسلوب المنفة» می نامند. منفعت به مالی می گویند که به تدریج از عین استفاده می شود. منفعت، در فرض کامل خود، وجود خارجی و محسوس ندارد و به همین دلیل است که آن را به «صلاحیت استفاده از مال» تعبیر کرده اند. ولی باید دانست که در پاره ای مواردف مانند میوه درخت و اب چا، منافع نیز موجود مادی است و تنها به این اعتبار که به تدریج از عین دیگری به دست می آید آن را منفعت می نامند. بنابر این بر خلاف آنچه پاره ای از استادان نوشته اند، محسوس نبودن وضعی نیست که بتواند عین را از منفعت ممتاز کند. زیراف نه تنها منفعت گاه وجود خارجی و محسوس دارد پاره ای از اقسام عین را نیز نمی توان در خارج یافت؛ چنان که یک خروار گندم تنها در ذهنصور است و به همین اعتبار نیز موضوع دادوستد قرار می گیرد. وانگهی، امروزه پاره ای از اموال وجود دارد (مانند حق تألیف و حق سرقفلی و مالکیت علائم صنعتی و تجاری) که تنها در عالم اعتبار می توان وجودی برای آن ها تصور کرد و هیچ کس هم تردید نداردکه نباید این گونه اموال را در زمره منافع آورد. بنابر اینف بهره تدریجی از عین دیگر، بهترین معیار شناسایی عین از منفعت است. هر مالی که ممکن است ثمن باشد: قانون مدنی در باره ثمن هیچ قیدی ندارد. بنابر این، هرچه مال باشد، اعم از عین و منفعت و حق، می تواند عوض مبیع قرار گیرد. ولی از دید عرفی، در صورتی می توان مبادله دو مال را بیع نامید که ثمن پول باشد. نه کالا و دیدیم که این حکم عرف چه گونه در تعبیر اراده دو طرف و تمیز بیع از معاوضع به کار می آید. لزوم بیع و خیارهای ویژه آن: در لازم بودن عقد بیع تردید نیست. همه می دانیم که خریدار و فروشنده باید بر سر پیمان خود باشند و نمی توانند، هر گاه که بخواهند، بدون رضای طرف دیگر آن را بر هم زنند. ولی، با این که استواری این بیش از سایر قرارداد ها به نظم در تجارت یاری می کند، قانون گذار ما خیارهای ویژه ای در آن پیش بینی کرده که در سایر عقود لازم نیامده است. خریدار و فروشنده، تا زمانی که از مجلس عقد خارج نشده اند می توانند بیعی را که به درستی واقع شده است بر هم زنند و برای توجیه این پیمان شکنی نیز نیازی به استدلال ندارند. گویی تا جدایی آنان بیع به طور کامل مستقر نمی شود پیمانی است متزلزل و وابسته به میل هر یک از دو طرف. با وجود این، حتی در این مرحله نیز نمی توان بیع را در زمره عقود جایز آورد،چنان که فوت یا حجر طرفین آن را منحل نمی سازد. هم چنین، در خرید و فروش حیوان، قانون مدنی به خریدار حق داده است که تا سه روز عقد را فسخ کند، یعنی عقد از نظر او ایجاد التزام نمی کند. در این سه روز نیز نباید عقد در زمره عقودی آورد که نسبت به یک طرف لازم و نسبت به طرف دیگر جایز است. هیچ یک از آثار جواز عقد، جز اختیار بر هم زدن عقد وسیله خریدار. در این قرارداد دیده نمی شود. اختیار فسخ حکمی است استثنائی که مانند سایر خیارات حق بر هم زدن عقد را در حدود قانون به وجود می آورد. برای روشن شدن وضع حقوقی دو طرف در زمانی که در مجلس عقد هستند یا مورد معامله حیوان استف باید احکام «خیار مجلس» خیار حیوان را جداگانه مطرح کرد. گفتار چهارم: اراده (قصد و قضا) فصل اول: اصل حاکمیت اراده در بیع حکومت سنتی اصل آزادی قرار دادی و حدود کنونی آن؛ بر طبق این اصل، هر کس در خرید و فروش یا خودداری از آن آزاد است و می تواند طرف معامله خود را آزادانه انتخاب کند. خریدار و فروشنده می توانند شرایط و آثار عقد را تعیین کنند و رابطه حقوقی خود را چنان که می خواهند به وجود آورند. ولی، این آزادی نامحدود را هیچ قانونی نمی پذیرد، زیرا خود باعث تجاوز به آزادی است. قانون گذار همیشه بازرسی قراردادها و تنظیم خواسته های سوداگران را برای خود محفوظ می دارد تا هر جا که نظم عمومی یا اخلاق اقتضا داشت از این اختیار به سود عموم استفاده کند. دخالت دولیت در تنظیم بیع و تجارت پا به پای مداخله او در اقتضا و فزونی یافته و مفهوم نظم عمومی چنان گسترش یافته است که از حاکمیت اراده و آزادی قراردادی تنها به عنوان اصل می توان نام برد. اصل اجتماعی که استثناهای فراوان یافته و از نفوذ پیشین آن کاسته شده است. امروز حمایت از مصرف کننده جای احترام بر قرارداد را گرفته است و اعتقاد عمومی بر این است که قرارداد او از طرف قوی تر حمایت می کند و برای تعادل باید به یاری مصرف کننده عادی شتافت. از سوی دیگر، گاه اشخاص در قراردادهای خود ماتزم می شوند که مالی را به دیگری بفروشند یا از فروختن آن به شخص یا گروه معین خوددداری کنند یا آن را به اشخاص معین بفروشند و... مانند این ها. این گونه قراردادها، با این که ناشی از اراده دو طرف آن است و التزامی که به وجود می آید از منبع خارجی سرچشمه نمی گیرد، آزادی در خرید و فروش را در اینده محدود می سازد. بنابر این، محدودیت های اصل حاکمیت اراده در بیع را می توان به دو گروه اصلی تقسیم کرد: الف) محدودیت های ناشی از قوانین و نظم عمومی ب) محدودیت های ناشی از قرار دادهای خصوصی الف) محدودیت های ناشی از قوانین و نظم عمومی محدودیت های قانونی: با دخالت روز افزون دولت در امر اقتصاد، قوانین گوناگونی گذشته است که آزادی اشخاص را در خرید و فروش محدود ساخته یا ایشان را وادار به معامله کرده است. تجارت خارجی ایران در انحصار دولت قرار گرفته استو صادر کردن و وادر کردن همه محصولات طبیعی و صنعتی با نظارت و بازرسی دولت انجام می گیرد.فروش پاره ای از کالاهای داخلی نیز، مانند دخانیات و اب و برق، در انحصار مرسسه های عمومی است. فروش اسلحه گاه ممنوع و گاه با شرایطی تنها به اشخاص معین و با اجازه دولت امکان دارد. هیچ کس نمی تواند کالاهای مورد نیاز عمومی را احتکار کند و دولت می تواند انواع این کالاها را معین و اعلام کند. اگر کالاهای نامبرده طبق صورتی که رئیس هر خانواده می دهد، زاید از مصرف شخصی و عائله صاحب آن باشد و دولت خرید آن را برای مصارف کشور لازم بداندف صاحب کالا مکلف است به نرخی که دولت تعیین می کند آن را به دولت بفروشد و در صورت استنکاف او از فروش دولت کالا را گرفته و به نرخ مزبور قیمت آن را خواهد پرداخت. بر طبق قانون نوسازی و عمران شهری، که جانشین قانون توسعه معابر شدهف اشخاص ناگزیرند زمین هایی را که شهرداری برای رفع نیازهای شهری لازم دارد به این سازمان بفروشد. راه آهن و سازمان برنامه و ارتش نیز مقررات مشابهی برای حریم خط اهن و زمین های لازم برای آبادانی کشور یا عملیات نظامی دارد. صنعتگران ناچارند فراورده خود را مطابق با نمونه های صنعتی آماده و عرضه کنند و قواعد مربوط به حمایت از مصرف کنندگان را در پیمان خود گردن نهند و ... مانند این ها. در روابط خصوصی مردم نیز بسیاری از مقررات اشخاص را به فروش مال خود مجبور می سازد: از جمله طلبکار می تواند از اجرای دادگاه یا ثبت درخواست توقیف و فروش اموال مدیون را بکند تا از این راه به طلب خود برسد و یا وسایل اجرای تعهد مالک را فراهم سازد. طلب کاران ورشکسته حق دارند درخواست توقیف او را از دادگاه بکنند و در مقام تصفیه دیون فروش اموال او را بخواهند. اگر مالی قابل تقسیم نباشد هر یک از شریکان می تواند درخواست کند تا دادگاه آن را بفروشد و قیمت را به نسبت سهام بین شریکان تقسیم کند. اگر این گونه محدودیت ها را بر قواعد امری که در قواعد عمومی قرار دادها و در بیعف از حیث حفظ سلامت اراده و اهلیت دو طرف و معین بودن موضوع و مشورع بودن جهت معامله آمده است بیفزاییم به خوبی معلوم می شود که اصل آزادی خرید و فروش تا چه اندازه محدود شده و چگونه هر روز بر این محدودیت ها افزوده می شود. ب- محدویت های ناسی از نظم عمومی: گذشته از حکم قانون، در مواردی که نظم و آسایش عمومی ایجاب می کند دادگاه می تواند شخصی را مجبور به فروش مال خود کند. برای مثال: کسانی که تأمین نیازمندی های ابتدایی و ضروری مردم را به عهده دارند یا از طرف دولیت ساختن و فروش جنسی را به انحصار ایشان واگذارشده است، نمی توانند به استناد «اصل آزادی قرار دادی» در بین مشتریان خود تبعیض کنند یا زا معامله با شخص امتناع ورزند. هم چنین، در مواردی که فروشنده یکی از کالاهای ضروری مردم را در اختیار دارد و امتناع او باعث مشقت و تعذر مصرف کنندگان می شود. مانند دارو فروش و نانوا و قصاب، به حکم نظم عمومی و اخلاق ناگزیر به انجام معامله می شود. این نظر بسیار پسندیده و بجا است. زیرا صاحبان این گونه مشاغل، در عین حال که کار خصوصی دارندف عهده دار پاره ای خدمات عمومی نیز هستند و از لحاظ اخلاقی و حفظ نظم عمومی نمی توان آنان را معاف از تعاون عمومی و آزاد پنداشت به طریق اولی، کسانی که به عنوان مأمور عمومی خدمتی را بر عهده دارند مانند کارکنان فروشگاه های دولتی، نمی توانند خود را در معاملاتی که انجام می دهند آزاد بدانند. فصل دوم: وجود و سلامت اراده اراده باطنی و اعلام اراده: عقد بیع تابع قواعد عمومی قراردادها است. خریدار و فروشنده باید دارای قصد و رضا باشند، یعنی باید در محیطی آزاد تصمیم بگیرند و مفاد عقد را در ذهن خود به وجود آورند. ولی با این اراده باطنی، تا زمانی که اعلام نشده و جنبه بیرونی نیافته استف اثر حقوقی ندارد. به وسیله دو طرف یا نمایندگان آنان اعلام می شود. پیشنهاد و «معامله» با ایجاب و پذیرفتن آن با «قبول» تحقق می یابد، چنان که ماده 339 قانون مدنی می گوید «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع بع ایجاب و قبول واقع می شود...» بیع با داد و ستد: ضرورتی ندارد که وسیله بیان اراده لفظ باشد. بیع با داد و ستد: ضرورتی ندارد که وسیله بیان اراده لفظ باشد. قانون مدنی، پذیرفته است که بیع به داد و ستد انجام شود. بنابر این در مواردی که قیمت کالایی معین است و خریدار از اوصاف مبیع اطلاع دارد، ممکن است بدون هیچ گفت و گویی مبیع با پول مبادله شود: مانند فروش سیگار و کبریت و پاره ای از نوشیدنی ها و غذاهای ساده به وسیله ماشین های خودکار. بیعی را که به داد و ستد انجام می شود در اصطلاح «معامله» می گویند. لزوم بیان صریح: قانون مدنی در ماده 340 مقرر داشته است که «در ایجاب و قبول و الفاظ و عبارات باید صریح در معنی باشند» ولی، باید دانست که این صراحت را باید عرف معین کند. برای مثال، اگر روزی لازم بود که در خرید و فروش لفظ «بیع» به کار رود، امروزه این ضرورت احساس نمی شود و نمی توان ادعا کرد که، اگر فروشنده ای در مقام فروش مالی گفت: «انتقال دادم» بیع واقع شده است. دادرس باید به اراده واقعی و خواست های دو طرف بیش از معانی توجه داشته باشد. پس باید پذیرفت که واژه «صریح» در ماده 340 ق.م. به قاطع و روشن است و نمی توان از آن نتیجه گرفت که با قبول ضمنی پیشنهاد فروش بیع واقع نمی شود و نیاز به بیان صریح دارد. اصل رضایی بودن بیع: بیع از عقود رضایی است، یعنی تنها در اثر توافق خریدار و فروشنده واقع می شود و نیاز به عامل دیگری ندارد. در بیان اراده هیچ گونه تشریفات و قیدی لازم نیست، زیرا نوشته یا الفاظ و حرکات نقشی جز اثبات ارادع باطنی ندارد. با وجود این، اصل رضایی بودن بیع نیز بی استثناء نمانده است و در موارد زیر به تشریفات دیگری نیز نیاز دارد: 1- در بیع صرف، قیض از شرایط وقوع معامله است، یعنی انتقال با تسلیم مبیع صورت می گیرد و ایجاب و قبول به تنهایی اثری ندارد. 2- فروش اموال دولتی باید با مزایده انجام شود. 3- در مواردی که اموال محکوم علیه به منظور اجرای حکم به فروش می رسد، عقد بیع با تشریفات خاصی انجام می شود که تخلف از آن بطلان بیع است. از جمله «فروش در حضور دادورز و نماینده دادسرا به عمل می آید و صورت مجلی فروش به امضاء آن ها می رسد» برای فروش باید اعلان شود و بیع از راه مزایده باشد گفتار پنجم: موضوع عقد بیع عقد بیعدارای دو موضوع است: 1- مبیع 2- ثمن گفته شد که در عرف ثمن به طور معمول پول است نه کالا، بنابر این مهم ترین بحث در باره قیمت یا ثمن، لزوم آن در قرارداد و تعدیل میزان آن با ارزش مبیع است. مسأله وجود ثمت در فصل مورد گفت و گو قرار گرفت و دیدیم که چه گونه باید صورت سازی ها را نادیده گرفته و عقدی را بیع دانست که در آن ثمن واقعی در برابرمبیع قرارداده شده باشد. بر هم خوردن تعادل، بین میزان قیمت و ارزش واقعی مبیع نیز در حقوق ما اصولاً به درستی عقد خلل نمی رساند. کسی که از این عدم تعادل زیان می برد حق دارد معامله را فسخ کند و ما رار به این اختیار که «خیار غبن» نامیده می شود اشاره ای داشتیم. در موارد استثنایی نیز، که ثمن کالایی است که با مبیع مبادله می شود و در دو طرف آن را به دیده ی «قیمت مبیع» می نگرند. بررسی طبیعت ثمن و چگونی تعیین و اوصاف آن اقتضای بحث ویژه ای را نمی کند،زیرا قواعد حاکم بر مبیع را در باره آن می توان اجرا کرد. به عنوان قاعده می توان گفت: شرایط لازم در مبیع در ثمن نیز لازم است. بنابر این بحث مربوط به «موضوع عقد بیع» اختصاص به مبیع پیدا می کند. گفتار ششم: اوصاف مبیع ـ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی،ماده 361)زیرا بیع عقد تملیکمی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا» باید تمام شیء یا به مقداری که بیع واقع شده، وجود داشته باشد. بنابر این، اگر یک خروار از برنج های موجود در انبار به خریدار فروخته شود. بیع در صورتی درست است که در این مقدار از برنج موجود باشد. در موردی که مبیع کلی استلزومی ندارد که فروشنده «خرد» آن را هنگام، عقد داشته باشد. در این فرض، باید مبیع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است.سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است. نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار نمی شود به همین جهت 10 اگر شرکت تولید کننده منحل شود و یا کارخانه وی از بین برود بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود طبق قاعده «انحلال عقود» بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته) منحل می شود (قانون مدنی ماده 372) به علاوه فرد (مشتری یا بایع) ناآگاه به استناد «خیار تبعیض صفقه» حق فسخ معامله را دارد. ـ مبیع مالیت داشته باشد: در عقود معاوضی، مانند بیع، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابر اسن، فروش یک حبه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف» هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست. هر چند «ملک» است و تصرف در آن بدون رضایت مالک روا نیست. در عین حال، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگاری های خانوادگی و تصویری به خصوص به استناد صحت بیع و تجارت باید قرار داد را نافذ دانست. ـ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقه ها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند به نظر آنان «اعتبار مالیت» ناظر بر اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابر این، شراب و خوک که مشرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. هم چنین مشرکات، نظیر راه ها، پل ها، میدان گاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی مطرت قبل از احیاء را نمی توان منتقل کرد. اداره مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیر قابل فروش سازد نمونه بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد. حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر و خرید و فروش اسلحه. با وجود این در موارد تردیدف اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادله صحت عقود می توان استفاده کرد. بنابر این منع نقل و انتقال محتاج دلیل است. ـ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید به دقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند، در این حکم بین شیعه و عامه اختلافی نیست. معین بودن مبیع به این معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیز معلوم نباشد، پس اگر «مصادیق یک کالا مختاف باشد» و موضوع عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. حکمت این شروط، آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غروری و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت نیست. «معلوم بودن» مبیع در تمامی موارد یکسان نیست. در مواردی که مبیع عین معین باشد، باید مقدار جنس و وصف مبیع در قرار داد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلی این است که در اولی علم طرفین کافی است، در حالی که «توافق طرفین» در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است. اگر مصادیق مبیع در بیع یکی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد. به هر حال ضابطه صحت بیع این است که عقد غرری نباشد. صدق غرر نیز موکول به حکحم عرف است. برای مثال، فقه ها فورش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن اصطلاحاً «بدو صلاح» به همین دلیل جایز نمی دانند. در برخی موارد فروشنده با ارائه «نمونه» از مبیع رفع ابهام می کند. ارائه نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرار داد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشدريال این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه به مشتری حق و به قصد واقعی طرفین توجه داشت. شاید با استفاده از قاعده فقهی معروف «تعرض وصف و اشارهم و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه به دست می آید. با این که صحت مبیع به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این ظرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آن را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مثلاً گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. لیکن اگر شرط به عنوان وصف بیع باشد و در واقع مبیع کم تر یا بیش تر از مقدار مشروط باشد این شرط اثر شرط صفت را دارد. لیکن اگر مقدار آن کم تر باشد مشتری و اگر بیش تر باشد بایع حق فسخ دارد. مگر این که به محاسبه زیادی و نقصان تراضی کنند. اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کم تر از مقدار تعیین شده باشد مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد زیاده به بایع تعلق می گیرد. در این فرض مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است. فسخ مشتری نیز به استناد او تبعیض صفقه است نه تخلف وصف به همین دلیل بایع حق فسخ عقد را ندارد زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد و اگر زیانی هم به بار آید ناشی از تقصیر خود اوست. ـ بایع قدرت بر تسلیم آن را داشته باشد. توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است. فقه های امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر کرده و بر فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند. در هر حال چون در عقد بیع، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف تعهد طرف دیگر انحلال می یابد. ناتوانی موقت: فروشنده، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود: چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه، این خیار «تغدر تسلیم» نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی» و سبب آن قوه قاهره باشد فروشنده بدون الزام به پرداخت ضارت از تعهد معاف است. در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است. بنابر این ممکن است که هنگام عقد این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم نباشد اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد قاعده انحلال واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود او حق داردکه از خیار «تبغص صفقه» استفاده کرده عقد را فسخ نماید. ـ ملک بایع باشد گفتار هفتم: اوصاف ثمن در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابر این در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاض فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است. مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال، اگر رقم قطعی در قرار داد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوه محاسبه ثمن با مبانی معین توافق کنند چنان که در بسیاری از قرار دادها از جمله فروش بلند مدت نفت از این شیوه استفاده می شود. از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به منظر نمی رسد معامله بدون اشکال است. از میان فقه های امامیه، صاحب حدائق به استناد روایتی اساساً جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن، مبیع به طور عادلانه تقویم می شود و ثمن پرداخت می گردد. و نظر مقدس اردبیلی را آورده که بر اساس همین روایت «قیمت سوقیه» (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته. ولی برای پرهیز از مخالفت با «اجماع» این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمد منحصر می دانسته است. ناتوانی عارض مشتری موجب بطلان بیع نیست. ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن، مقتضی بطلان بیع است. 3 لینک به دیدگاه
S a d e n a 11333 مالک اشتراک گذاری ارسال شده در 15 اسفند، ۱۳۹۱ گفتار هشتم: آثار بیع الف- به مجرد وقوع عقد خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود؛ در نتیجه فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرف کند. ب- فروشنده ضامن جبران نقص مبیع است: یعنی اگر بعد از فروش کالای معین معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است فروشنده متعهد است را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی «ضمان دَرَک» نامیده می شود. البته در صورتی که مبیع کلی باشد فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند. ج- فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است: در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سبی که پیش از عقد به وجود ۀمده عیبی پیدا کرده است خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگه دارد و برای جبران از فروشنده «ارش» بخواهد. منظور از عیب نقصی است که از ارزش کالا یا بهره متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن «عرف» است. گفتار نهم: اقسام بیع بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است، مثلاً از نظر ثمن به «نقد» و «نسیه» از نظر شیوه تسلیم مبیع به «سلم» یا «سلف» و «کالی به کالی» در برابر بیع «حال» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضایی» و «تشریفاتی» قابل تقسیم است. هم چنان که حنفیان، بر خلاف سایر اهل سنت، بیع غیر صحیح را به «باطل» و «فاسد» تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلق گیرد، عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد، عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست. در این مقاله بدون آن که در پی احصای تمامی انقسامات بیع باشیم به شماری از شایع ترین و مهم ترین انواع بیع را می آوریم. 1- بیع استجرار: مراد از این اصطلاح آن است که انسان کالایی را به تدریج از فروشنده گرفته و به مصرف برساند و پس از مصرف، قیمت آن را محاسبه کند. در باره بیع بودن این معامله و نیز درستی آن مناقشه شده است. برخی از فقه های عامه با این استدلال که عقد به هنگام محاسبه ثمن منعقد می شود و در آن هنگام مبیع موجود نیست، آن را از مصادیق بیع معدوم دانسته اند. برخی دیگر، به استناد قاعده استحسان یا بدین استناد که قیمت کالا در هنگام استفاده از آن معلوم بوده و در واقع یک بیع معاطلاتی انجام شده، به صحت این نوع بیع حکم کرده اند. 2- بیع اشتراک: این بیع مانند تولیت است، با این تفاوت که بیع تنها در مورد قسمتی از کالا که قیمت آن اعلام شده، بدون سود و زیان صورت می گیرد و در واقع بایع با مشتری در آن کالا شریک می گردد. 3- بیع الامانة: اصطلاح بیع «الامانة» در فقه اسلامی به بیع هایی اطلاق می شود که در آن ها فروشنده قیمت خرید کالا را بیان می کند و بهای آن کالا بر مبنای آن تعیین می شود. این بیع ها بر سه قسم اند: مرابحه، تولیت، مواصغه،. در این بیع ها فروشنده باید در بیان قیمت کالا امانت را رعایت کند. 4- بیع برائت: مراد از آن فروش حواله ای است که در زمان های پیش به عنوان حقوق و جایزه کارمندان دولت بر عهده مؤدیان مالیاتی به آنان داده می شد. این حواله نشانه استحقاق آن ها به دریافت کالا از مؤدیان بود و از آن جا که با تسلیم کالا ذمه مؤدی برمی می شد آن را «برائت» نامیده بودند. 5- بیع تملیکی: مراد از این اصطلاح که در منابع حقوقی در برابر عهدی به کار می رود، این است که انتقال و تملیک مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده به محض ایجاب و قبول صورت گیرد و نیازی به عمل حقوقی دیگری نباشد. البته یک تحلیل این است که بگوییم جوهر تمامی تعهد است. اما این تعهد در عقود تملیکی فوراً اجرا می شود و در عهدی اجرای آن با تأخیر همراه است. در منابع تملیک است یا تعهد به انتقال مبیع و ثمن که به گونه ای به تقسیم مزبور در گستره عقود اشعار دارد. اما بر این دیدگاه که فقه ها عقد بیع را به دو قسم می دانند دلالت ندارد. 6- بیع تولیت: هر گاه فروشنده قیمت خرید کالا را به مشتری خبر دهد و به همان قیمت، بدون نفع و ضرر، آن را بفروشد چنین بیعی را بیع تولیت می گویند. 7- بیع دَین: در این بیع اولاً مبیع کلی در ذمر باشد، ثانیاً مؤجل برای تسلیم مبیع موعدی مقرر شده باشد مانند آن که خریدار صد تن گندم که بایع باید آن را شش ماهه تحویل آن را به دیگری بفروشد. ظاهراً در صحت این بیع اختلاف اساسی نشده است. 8- بیع دین به عین: مراد از این دین، مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت و اجل باید پرداخته شود اعم از کالا یا پول، عین گفته می شود بنابر این بیع دین همان بیع مسلم است. 9- بیع شخصی: بیعی را می گویند که مبیع در آن، بر خلاف بیع کلی، کالای معین باشد. در این نوع بیع بایستی مبیع به هنگام عقد موجود باشد. 10ـ بیع سنین: فروش میوه نخل را برای بیش از یک سال با عقدی واحد می گفتند. این بیع نیز که آن را بیع المعاومة هم می نامیدند به استناد مجهول بودن مبیع و نهی نبوی، باطل ثمره شده است. 11ـ بیع سَفَهی: هر گاه شخصی که سفیه نیست بیعی انجام دهد که عرفاً عاقلانه و بدون غرض عقلایی شود، آن را بیع سفهی می گویند. به نظر فقه ها خرید و فروش که فاقد منفعتی، هر چند نادر، برای نوع مردم یا فردیخاص باشد، باطل است؛ زیرا علاوه بر دلالت اجماع بر بطلان آن، این خرید و فورش از دیدگاه عقلا مصداق معاوضه و مبادله و مال نیست و ادله عام اعتبار و صحت عقود نیز شامل چنین بیعی نمی شود. از سوی دیگر نمی توان این معامله را مصداق عقود و دیگر مانند صلح و هبه معوضه دانست، زیرا گذشته از آن که انتقال مال به طرفین سازگار نیست. به نظر برخی حقوق دانان استحرار در انجام معامله سفیهانه موجب ممنوعیت (حجر) شخص از تصرف در اموالش خواهد شد. 12ـ بیع رضائی: مراد از این اصطلاح، که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود. آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدو نیاز به تشریفاتی خاص منعقد می گردد. از نظر قوانین موضوعه، بیع اموال منقول جز در موارد استثنایی از مجله در باره خرید و فروش کشتی، فروش سهم الشر که در شرکت های با مسئولیت محدود رضایی شمرده می شود. در برابر بیع اموال غیر منقول که مستلزم تنظیم سند رسمی است عقد تشریفاتی به شمار می رود. در صورت تردید در رضایی یا تشریفاتی بودن یک بیع با توجه به اطلاق اوله صحت عقود و نیز ماده 10 قانون مدنی: می توان اصل را رضائی بودن عقد دانست. 13ـ بیع مساویة: هر گاه در عقد بیع، مبلغی که فروشنده برای خرید کالا پرداخته معلوم نباشد بیع را مساویه می گویند. 14ـ بیع عقدی: از دیدگاه برخی فقه ها الفاظ در عقود و لزوم آن ها نقش اساسی دارند. بنابر این هر گاه عقود متعرف در زمان مشارع مانند بیع یا قراردادهای دیگر از قبیل اباحد معوض، بدون ردّ و بدل شدن الفاظ صورت گیرد و مثلاً رضایت طرفین تنها با قبض و اقباض اعلام شود، این عقود را نمی توان مصداق واقعی عقد و مشمول ادله وجوب وفای به عقد شمار به شمار آورد. در برابر بسیاری از فقه هیان به ویژه فقه های معاصر، انعقاد بیع را با هر گونه اسنثای عقد که عرفاً دال بر قصد طرفین باشد چه لحاظ و چه غیر لفظ صحیح می دانند. زیرا آنچه در تحقق عقد لازم است آن است که اعتبار نفسانی طرفین مقبول عقلا باشد تا شارع آن را امضاء نماید و عقلا هر گونه ابراز رضایت نفسانی را قابل قبول می دانند، اعم از آن که با تفظ انجام گیرد یا به وسیله ای دیگر بر این اساس، می توان بیع را به عقد لفظی و غیر عقدی تقسیم کرد. 15ـ بیع عهدی: مراد از این اصطلاح در حقوق که در برابر بیع تملیکی به کار می ورد، بیعی است که در آن تملیک و تملک به صرف ایجاب و قبول صورت نمی گیرد بلکه طرفین به موجب عقد ملتزم به انجلم یک تهد می شوند، مانند تعهد بایع در بیع کلی. هر چند بر مبنای ماده 183 قانون مدنی که هر گونه عقد را نوعی متعهد می داند، تقسیم بیع به عهدی و تملیکی دشوار به نظر می رسد. ولی از آن جهت که عقد بیع اصولاً موجب تملیک است تفکیک مزبور چندان بی فایده به نظر نمی رسد. 16ـ بیع گزاف/ بیع الجزاف: فروش مال بدون تعیین مقدار و یا با نداشتن علم تفضیلی به مقدار آن، بیع الجزاف یا مجازفه است. فقه های عامه در صحت یا بطلان آن اختلاف نظر دارند. فقه های شیعه نیز هر چند بطلان این نوع بیع را مستند به وجود غرر شخصی می دانند به دلیل برخی احادیث، بر آن اند که غرر حکمت حکم است نه علت آن: بنابر این، اگر در موردی خاص غرر نباشد نمی توان به صحت بیع گزاف حک کرد. با این همه، برخی فقه ها، از جمله محقق اردبیلی، محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی، در روایات مورد استناد و مناقشه کرده و به دلیل ادله عام صحت عقود، در پاره ای موارد حکم به صحت این بیع نموده اند. 17ـ بیع مالح یَقبَض: هر گاه مال منقولی که معمولاً با کیل و زون معامله می شود خریداری شود، اما پیش از قبض و دریافت به فردی فروخته شود بیع دوم را «بیع مالم یقبض» می نامند. فقه های اهل سنت به استناد وجود غرر در این بیع آن را باطل دانسته اند. اما برخی مانند ابوحنیفه و ابویوسف در اموال غیر منقول، آن را صحیح می دانند. ولی اگر مال به موجب عقودی جز بیع، مانند صلح وارث، منتقل شده باشد، فروش آن بدون قبض مال صحیح شمرده شده است. 18ـ بیع مالیس عندک: سابقه تاریخی این نوع بیع به این ماجرا باز می گردد که شخصی به نام حکیم بن حزام به پیامبر اکرم (ص) می گوید: گاهی کسانی به من مراجعه کرده مالی از من مطالبه می ککند که نزد من نسیت. آیا می توانممال رل به وی بفروشم و سپس از بازار خریده به او تسلیم نمایم؟ حضرت فرمودند: چیزی را که در اختیار نداری نفروش. به گفته شیخ انصاری مراد از این حدیث این است که بایع باید سلطنت کامل و بالفعل بر مبیع داشته و مبیع «ملک» او باشد. مراد از آن ضرورت وجود عینی مبیع در مجلس نیست، زیرا بیع غایب و سلف صحیح است. هر چند مال در نزد بایع حاضر نباشد. بنابر این تنها مواردی که بایع قدرت تسلیم مبیع را ندارد یا مالک آن نیست، می تواند از مصادیق حدیث شریف و از موارد بطلان بیع باشد. 19ـ بیع محاباتی: در عقد بیع معمولاً طرفین می کوشند تا ان جا که ممکن است تعادل ارزش عوضین حفظ شود. از این رو بیع را «عقود بر مغنبه» می نامند. بر این پایه. هر گاه میان ارزش عوضین تفاوتی فاحش و عدم تعادلی غیر قابل مسامحه وجود داشته باشد و مغبون به هنگام عقد از ارزش مورد معامله آگاه نباشد به استناد خیار غبن حق بر عم زدن معامله را خواهد داشت. اما اگر به لحاظ دخالت امری عاطفی و مانند آن از روی علم و عمد تعادل ارزش عوضین مورد توجه قار نگیرد و ارزش مبیع و ثمن عرفاً متفاوت باشد این فروج از تعادل میان تعهدات طرفین را «محابات» و آن را بیع مهاباتی می نامند که در آن خیار غبن وجود ندارد. البته باید به قصد واقعی طرفین عقد توجه کرد و اگر مثلاً معلوم شود که قصد آن دو از عقد مزبور «هبه» بوده باید مقررات آن نوع عقد را بر روابط طرفین حاکم دانست. 20ـ بیع محاقله: در تعربف این بیع، در میان فقه ها اختلاف نظر وجود دارد، ولی می توان گفت که بیع محاقله نوعی بیع زراعت است که اولاً مبیع در /ان به صورت دانهبسته شده باشد و ثانیاً ثمن معامله مقدار معینی از حبه زراعت باشد هر چند اشکار باشد که پس از چندین و وزن کردن مبیع، مقدار آن بیش از ارزش ثمن خواهد بود. این بیع به سبب نهی نبوی (ص) باطل اعلام شده است. 21ـ بیع مسلوب المنفعه: اصطلاحاً بر بیعی اطلاق می شود که در ان برخی یا همه منافع مبیع پیش از عقد بیع متعلق حق گیری قرار گرفته باشد، مانند فروختن خانه ای که در اجاره دیگری است. 22ـ بیع مضامین: مراد از آن ظاهراً فروش چیزی است. که در صلب حیوان نر وجود دارد. 23ـ بیع منابذه: منابذه از ریشه به معنای «افکندن» است. مراد از این بیع که در جاهلیت میان عرب رواج داشت این بوده است که اگر بایع، مببع را پرتاب میکرئ، خیار فسخ معطله از میان می رفته و بیع لازم می شد. هم چنین گفته اند مرا و از بیع منابذه بیعی است که در آن پرتاب کردن کالا به سوی دیگری جانشن رویت کالا و اجرای صیغه بوده است این بیع «بیع القاء» نیز گفته اند. منابع: 1- محمد تقی آملی، المکاسب و البیع، تقریرات درس محمد حسین نائینی. 2- مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المتاجر، چاپ سنگی تبریز. 3- محمد جعفر لنگرودی، دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ج 1 4- محمد بن حسن حر عاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل الشریعه چاپ عبدالرحیم ربانی شیرازی 5- محمد بن مکی شهید اوّل، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه 6- زین الدین بن علی شهید ثانی، الروضة البهیة فی شرح المعة الدمشقیه، چاپ محمد کلانتر 7- عبدالعظیم طباطبائی یزدی، حاشیه المکاسب 8- محمدبن حسن طوسی، کتاب الخلاف فی الفقه 9- دکتر ناصر کاتوزیان حقوق مدنی معاملات معوض، عقود تملیکی، بیع، معاوضه، اجاره 10- جعفربن حسن محقق حلی، شرایع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام چاپ عبدالحسین محمد علی نجف 11- علی بن حسین محقق کرکی: جامع المقاصد فی شرح القواعد 12- محمد حسن بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام 13- ttp:// law – biding . blogfa . COM / POST – 61 aspx 4 لینک به دیدگاه
ارسال های توصیه شده