برائت پزشک

[S a d e n a 11,333]

نويسنده مقاله جعفر آسماني

 

صاحبان حرف پزشکي عادت دارند وقتي مي‌خواهند از زير بار بحثي آزاردهنده يا مسووليت‌آور فرار کنند، طرف مقابل را در سيلي از واژگان عجيب و غريب تخصصي خودمان، که کمتر بيگانه‌اي ازشان سر در مي‌آورد، غرق مي‌کنند. روشن نيست که حقوق‌دانان اين کار را از آنان ياد گرفته‌اند يا پزشکان از حقوقدانان ، ولي هر چه که هست، اين مردمان هم هنگامي که به تنگنا مي‌افتند از همين شيوه مرضيه بهره‌اي به‌سزا مي‌برند. اگر باور نمي‌کنيد يک بار از حقوق‌دانان در باره تناقضِ به‌ظاهر آشکار ميان مواد 319 و 322 قانون مجازات اسلامي ( 1 ) پرس‌وجو کنيد. خواهيد ديد که بلادرنگ شما را زير خروارها «ما نحن فيه» و «ضمان قهري متلف» و «اسقاط ما لم يجب» و «طبيب ممتنع» و ... مدفون مي‌کنند و آخر کار مباني مسووليت پزشک مقصر را برايتان توصيف مي‌کنند و با نهايت مهارت از پاسخ شما در مي‌روند که : آيا پزشک محتاطِ حاذق غيرمقصر، در صورت اخذ برائت از بيمار يا ولي او، ضامن جبران خسارت وارد آمده به بيمار هست يا نه؟

آنچه مسلم است در نظام‌هاي حقوقي تمام کشورهاي جهان به غير از ايران ، اولاً پزشکِ ماذونِ محتاطِ حاذقِ غيرمقصر، موظف به جبران خسارت بيمار نيست و ثانياً تعهد پزشک در برابر بيمار، تعهد به وسيله است، نه به نتيجه و اگر پزشکي ابزار کار خود را، که عبارت باشد از مدرک تحصيلي و دانش و مهارت و تجربه و پايبندي به موازين دولتي و تبعيت از روش‌هاي استاندارد، به‌درستي و با دقت و احتياط استفاده کند، تقصيرکار دانسته نمي‌شود.

اما در ايران خودمان، منِ بيمار حق دارم که به استناد ماده 319 قانون مجازات اسلامي و علي‌رغم امضاي برائت ‌نامه، از پزشک شکايت کنم و اينکه دادگاه پزشک را به پرداخت غرامت به من محکوم خواهد کرد يا نه و اينکه امروزِ ، رويه رايج دادگاه‌هاي ما ، به استناد آراي هيات‌هاي کارشناسي، بيشتر تمايل به تبرئه پزشکان غيرمقصر دارد و نه الزام آنان به پرداخت خسارت، ثانوي به اصل موضوع است. قانون مجازات اسلامي تعهد پزشک را تعهد به نتيجه فعل او مي‌داند و پزشک را مسوول جبران خسارت وارد بر حيات و جسم بيمار مي‌شناسد - حتي اگر معالجه بيمار با اجازه و رضايت او صورت گرفته باشد و حتي اگر همه کارشناسان علم طب حکم کنند که پزشک در معالجات خود تقصيرکار نبوده. مهر تاييد کارشناسان طرف اعتماد دادگاه بر عدم تقصير يا قصور پزشک، او را صرفاً از اتهام قتل عمد، مسووليت کيفري و قصاص تبرئه خواهد کرد، اما مسووليت مدني او را در جبران خسارت مادي وارد بر من بر جا خواهد گذاشت.تعريف برائت : 2

برائت ، مصدر از ريشة عربي «ب ر ء» بيشتر به مفهوم عام «رها ساختن معاف داشتن » از تکليف اتهام زيان مسئوليت

کلمة برائت دو بار در قرآن آمده است : در سورة قمر آية 43 ( ام لکم برآءة في الزبر ) که به معني «مصونيت » و «امان » از عذاب است و در آغاز سورة نهم که بنابر تفاسير مراد از آن اين است که خداوند و رسول او از مشرکان «بري » خواهند بود (يعني ديگر تعهدي در برابر ايشان نخواهند داشت ).

« برائة الذمة » يا «برائة » در اصطلاح فقهي به معني «فقدان تعهد» است مثلا «بيع البرائه » بيعي است که در آن فروشنده در صورت وجود نقص يا عيب در مبيع از هر گونه تعهد و مسئوليتي در برابر خريدار آزاد است

بحث برائت در اصول فقه اهميت بسيار دارد . بنابر نظرية کلي و عام اصول فقه که در کتب معتبر اين علم مذکور است مفهوم برائت بيان اين اصل است که ذمه انسان اساسا آزاد از تکليف است (الاصل برائة الذمة).

مصاديق برائت در فقه ، قوانين

الف - برائت پزشک از منظر فقهاي معظم :

در پاسخ به اينکه آيا پزشک محتاطِ حاذق غيرمقصر، در صورت اخذ برائت از بيمار يا ولي او، ضامن جبران خسارت وارد آمده به بيمار هست يا نه؟ فقهاي معظم نظراتي ارائه فرموده اند که زيربناي نظري و ‌اساس قانون مجازات اسلامي ، دارد

ابن‌ادريس، صاحب کتاب السرائر، از مفاخر حديث و فقه شيعه و عالمي است ممتاز که محضر امام حسن عسکري [ع] را شخصاً درک کرده. در رفعت جايگاه علمي ابن‌ادريس همين بس که ثقه‌الاسلام کليني، صاحب مطمئن‌ترين کتاب حديثي شيعه يعني «کافي»، شاگرد او بوده و بسياري از روايات ابن‌ادريس را بي‌واسطه در کافي نقل کرده است . اين محدث بزرگ با استناد حديثي معروف به معتبره سکوني، به نقل از امام جعفر صادق [ع] و ايشان از اميرالمومنين علي [ع] که «هر کس که به طبابت يا بيطاري بپردازد، بايد از ولي امر بيمار يا مالک حيوان برائت حاصل کند؛ در غير اين صورت ضامن است» ، طبيب ماهر غيرمقصر را در صورت اخذ برائت از بيمار يا ولي او ضامن نمي‌داند. از قدما، مقدس اردبيلي و از متاخرين آيت‌الله‌العظمي شيرازي بر همين قول هستند ( 3 ).

به عکس، شيخ طوسي بنيان‌گذار حوزه علميه نجف و صاحب دو کتاب از کتب اربعه شيعه، يعني «التهذيب» و «الاستبصار»، شهيد ثاني، نويسنده کتاب عظيم «شرح لمعه»، محقق حلي، صاحب اثر گران‌سنگ «الشرايع» و بسياري ديگر از فقهاي بزرگ مذهب اثني‌عشري معتقدند که اجتهاد و حذاقت طبيب و نيز کسب اجازه علاج از بيمار يا ولي او، تاثيري در ضمان طبيب ندارد [4 و 5] و پزشک حاذق محتاط غيرمقصر، حتي اگر از بيمار برائت بگيرد، ضامن خسارت وارد آمده بر بيمار است.

شهيد ثاني ( قدس سره ) در مورد مسئوليت طبيب اينگونه بحث مي‏كند: طبيب آنچه را از نفس يا عضو به خاطر معالجه كردنش تلف مي‏كند از مال خودش ضامن است چون تلف مستند به فعل است و نبايد خون انسان مسلمان به هدر برود و نيز او (پزشك) در انجام فعل قاصد بود و خطا در نتيجه حاصل شده پس مانند اين است كه فعلش شبيه عمد باشد، هرچند احتياط نمايد و جدّيت به خرج دهد و مريض نيز اذن به علاج داده باشد؛ چون هيچ يك از اينها دخالت در عدم ضمان طبيب ندارد و با خطاي محض ضمان محقق مي‏شود و در اينجا به طريق اولي ضمان تحقق مي‏يابد. 6

محقق حلي : «و لو كان الطبيب عارفا، و اذن له المريض في العلاج، فآل الي التلف، قيل: لايضمن لان الضمان يسقط بالاذن لانه فعل سائغ شرعا. قيل: يضمن لمباشرته الاتلاف و هو اشبه». يعني «اگر طبيب عارف باشد (حاذق باشد) و مريض به او اجازة علاج داده باشد ولي مداوا منجر به تلف شود، گفته شده است كه ضامن نيست؛ چون كه ضمان با اذن ساقط مي‏شود و به دليل اينكه فعل شرعا جايز است و گفته شده كه به دليل مباشرت طبيب در اتلاف ضامن است اين قول اشبه است». 7

امام خميني [ره] که آراي فقهي ايشان در کتاب تحريرالوسيله و بيش از هر متن و راي ديگري بر واضعان قانون مجازات اسلامي نفوذ داشته‌، معتقد بوده‌اند که پزشک مقصر، چه از بيمار برائت حاصل کرده باشد يا نه، ضامن خسارت وارد آمده بر بيمار است و چنانچه پزشک محتاط حاذق از بيمار يا ولي او برائت اخذ کند و در طبابت خود کوتاهي و بي‌احتياطي نکند، ضامن نيست . (8 )

و در توضيح المسائل (مسايل 4 ، 6 ، 2206 )در فرموده اند :

مساله 4- «طبيب ضامن است اگر در عمل كوتاهى كرده باشد و يا با داشتن حذاقت و دقت در عمل بدون اجازه ولى طفل - اگر بيمار طفل و يا قاصر است - و بدون اجازه خود بيمار - اگر بالغ است - معالجه كرده باشد، و اما چنين طبيبى كه هم حذاقت دارد و هم دقت در عمل، اگر به خاطر معالجه‌اش آسيبى به مريض برسد بعضى گفته‌اند ضامن نيست لكن اقوى آن است كه ضمان مالى دارد، و همچنين است بيطار (طبيب حيوانات) همه اينها در صورتى است كه معالجه را به دست خود انجام داده باشد.» ( 9 )

مساله 6 - «ظاهراً در صورتى كه مريض قبل از معالجه طبيب را برى‌ء‌الذمه كند و نيز صاحب حيوان قبل از بيطارى بيطار را برىءالذمه كند و ولى كودك قبل از ختنه كردن اگر ختنه‌كننده را برىءالذمه كند، ذمه او برى خواهد بود، (و على‌الظاهر در ابراء مريض اين قيد معتبر است كه بالغ و عاقل باشد و معالجه به كشته شدن بيمار نيانجامد، و همچنين ولى كودك و يا قاصر ديگر و صاحب حيوان بايد بالغ و عاقل باشند در صورتى كه منجر به قتل كودك و حيوان شود) ولى بعيد نيست ابراء مريض در برداشتن ضمان از عهده طبيب در صورتي‌كه عقلش كامل باشد، حتى در معالجه‌اى كه به قتل او بيانجامد كافى باشد؛ لكن نزديك‌تر به احتياط آن است كه با اين حال طبيب از مريض (ورثه او) و از صاحب حيوان حلالى بخواهد.» ( 10 )

مساله 2206- «هرگاه دكتر به مريض يا ولى او بگويد كه اگر ضررى به مريض برسد ضامن نباشد، در صورتى كه دقت و احتياط خود را بكند و به مريض ضررى برسد يا بميرد، دكتر ضامن نيست.» ( 11 )

حضرت امام خميني(س) در مورد مسئوليت طبيب معتقد است: «اگر از نظر علمي و عملي كوتاهي كند هرچند مأذون باشد ضامن هر آن چيزي است كه به خاطر علاج كردنش تلف مي‏كند و نيز طبيب ضامن است اگر بدون اذن ولي مريض يا بدون اذن مريض بالغ اقدام به معالجه نمايد هرچند عالم مبرزي نيز باشد و اگر مريض يا ولي‏اش به پزشك حاذق اجازه داد و تلف نيز حادث گرديد قولي وجود دارد كه مي‏گويد ضامن نيست ولي قول اقوي ضامن بودن طبيب از اموالش است.

ظاهر در برائت طبيب و مثل او ... يا ابراء كردن مريض قبل از علاج است و ابراي مريض اگر بالغ و عاقل باشد و علاج منتهي به قتل نشود درست است و بعيد هم نيست ابراي مريض بالغ و عاقل كفايت كند حتي اگر

علاج منجر به قتل گردد. 12 و 13

اين که طرفين بحث هاي فقهي در باب برائت ، چه استدلال‌هايي را له و عليه هم به کار گرفته‌اند يقيناً در مجال و حوصله صفحات مقاله نمي‌گنجد لذا به مباحث بعدي مي پردازيم .

ب - برائت در قوانين :

قانون مجازات اسلامي در بخش ديات چنين مقرر مي‏دارد:

مادة 294: ديه مالي است كه به سبب جنايت بر نفس يا عضو به مجني عليه يا به ولي يا اولياي دم داده مي‏شود.

مادة 295: ديه در مواردي پرداخت مي‏شود كه يكي از آن، مورد زير است:

ـ قتل يا جرح يا نقص عضو كه به طور خطاي شبه عمد واقع مي‏شود و آن در صورتي است كه جاني قصد فعلي را كه نوعا سبب جنايت نمي‏شود، داشته باشد و قصد جنايت را نسبت به مجني عليه نداشته باشد مانند آن كه كسي را به قصد تأديب به نحوي كه نوعا سبب جنايت نمي‏شود، بزند و اتفاقا موجب جنايت گردد يا طبيبي مباشرتا بيماري را به طور متعارف معالجه كند و اتفاقا سبب جنايت او شود.

تبصره: هرگاه بر اثر بي‏احتياطي يا بي‏مبالاتي يا عدم مهارت و عدم رعايت مقررات مربوط به امري قتل يا ضرب يا جرح واقع شود به نحوي كه اگر آن مقررات رعايت مي‏شد حادثه‏اي اتفاق نمي‏افتاد قتل يا ضرب يا جرح در حكم شبه عمد خواهد بود. قانون مجازات در بخش موجبات ضمان چنين مقرر مي‏دارد:

مادة 316: جنايت اعم از آنكه به مباشرت انجام شود يا به تسبيب يا به اجتماع مباشر و سبب، موجب ضمان خواهد بود.

مادة 317: مباشرت آن است كه جنايت مستقيما توسط خود جاني واقع شده باشد.

مادة 318: تسبيب درجنايت آن است كه انسان سبب تلف شدن يا جنايت عليه ديگري را فراهم كند و خود مستقيما? مرتكب جنايت نشود به طوري كه اگر نبود جنايت حاصل نمي‏شد، مانند آن كه چاهي بكند و كسي در آن بيفتد.

مادة 319: هرگاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‏هايي كه شخصا انجام مي‏دهد يا دستور آن را صادر مي‏كند هرچند با اذن مريض يا ولي او باشد باعث تلف شدن جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود، ضامن است.

مادة 320: هرگاه ختنه‏كننده در اثر بريدن بيش از مقدار لازم موجب جنايت يا خسارت شود، ضامن است گرچه ماهر بوده باشد.

مادة 321: هرگاه بيطار و دامپزشك گرچه متخصص باشد در معالجه حيواني هرچند با اذن صاحب او باشد موجب خسارت شود، ضامن است.

مادة 322: هرگاه طبيب يا بيطار (دامپزشك) و مانند آن قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد، عهده‏دار خسارت پديد آمده نخواهد بود.

همچنين در باب حدود مسئوليت جزايي كه مواد 49 تا 62 را شامل مي‏شود چنين آمده است: مادة 59 مورد زير جرم محسوب نمي‏شود.

ـ هر نوع عمل جراحي يا طبي مشروع كه با رضايت شخص يا اوليا يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني آنها و رعايت موازين فني و علمي ونظامات دولتي انجام شود در موارد فوري اخذ رضايت ضروري نخواهد بود.

مادة 60: چنانچه طبيب قبل از شروع درمان يا اعمال جراحي از مريض يا ولي او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جاني يا مالي يا نقص عضو نيست و در موارد فوري كه اجازه گفتن ممكن نباشد طبيب ضامن نمي‏باشد .

و نيز بموجب ماده واحده قانون سقط درماني مصوب 1384/3/10 ، سقط درماني با تشخيص قطعي سه پزشک متخصص و تأييد پزشکي قانوني مبني بر بيماري جنين که به علت عقب افتادگي يا ناقص الخلقه بودن موجب حرج مادر است و يا بيماري مادر که با تهديد جاني مادر توأم باشد قبل از ولوج روح ( چهار ماه ) با رضايت زن مجاز ميباشد و مجازات و مسؤوليتي متوجه پزشک مباشر نخواهد بود.

شرايط عدم مسئوليت پزشكي 14

پس از آنكه اركان مسئوليت پزشكي را از نظر قانون مورد بررسي قرار داديم، بايد توجه داشته باشيم كه اين مسئوليت درشرايط معيني برداشته مي‏شود البته در بعضي موارد مسئوليت مدني و در بعضي ديگر مسئوليت كيفري و بالاخره ممكن است هر دو نوع مسئوليت رفع شوند.

1) اجازة قانونگذار

اولا? طبابت از نظر شرع و قانون، عملي مباح و جايز محسوب مي‏شود و حتي در شرايطي، فقها آن را واجب وترك معالجه را حرام و مستوجب گناه و معصيت الهي مي‏دانند. اين مسأله به قدري اهميت داشته كه بعضي فقها به دليل وجوب، اخذ اجرت در مقابل آن را جايز نمي‏دانستند. بنابراين قانون به كساني‏كه صلاحيت اشتغال به اين حرفه را دارند، اجازة فعاليت داده است و اولين شرط عدم مسئوليت يعني مشروعيت پزشكي را فراهم آورده است و همان‏طور كه قبلا گفتيم مبناي اين مشروعيت علاوه بر سنّت نبي اكرم(ص) و ائمة معصومين(ع) دليل وجوب حفظ نفس محترمه است كه در شريعت مقدس اسلام توجه خاصي بدان شده است و طبابت به عنوان حرفه‏اي كه مقدمة اين وجوب را فراهم مي‏سازد واجب يا حداقل جايز است.

اما قانونگذار صلاحيت پزشكان را نامحدود نمي‏داند و محدودة آن را مشخص كرده است. محدودة صلاحيت پزشكان اولا، به داشتن پروانة رسمي پزشكي كه بعد از گذراندن دوره‏هاي نظري و عملي خاص در دانشكده‏ها و مراكز آموزش عالي كشور و اخذ مدرك پاياني به آنها داده مي‏شود، بستگي دارد و بدون داشتن پروانة رسمي، اقدام به اعمال پزشكي جرم محسوب شده و مسئوليت كيفري به دنبال دارد و درصورتي كه منجر به خسارت شود مسئوليت مدني نيز خواهد داشت.

ثانيا، محدودة عمل پزشكان نيز مشخص شده و از آنجا كه امروزه طبابت به رشته‏هاي مختلف تخصصي تقسيم شده است، جز در موارد فوريتهاي پزشكي، طبيب نمي‏تواند در غير رشتة تخصصي خود وارد عمل شود و نيز در زمينة تجويز داروها محدودة عمل پزشك منحصر به داروهاي مجاز مي‏باشد و رضايت بيمار هم نمي‏تواند مسئوليت پزشك را در صورت خروج از محدودة مجاز از بين ببرد.

ثالثا، در مواردي كه پزشك مرتكب جرم تعزيري و عمدي شود پروانة پزشكي او لغو مي‏شود و در اين صورت اگر به طبابت بپردازد عمل او به عنوان دخالت غيرمجاز در امور پزشكي تلقي مي‏شود.

بنابراين قانونگذار محدودة شروع، ادامه و ختم فعاليت پزشك را مشخص نموده كه عدم رعايت هر يك از آنها مي‏تواند براي او ايجاد مسئوليت كند.

2) قصد درمان

دومين شرط عدم مسئوليت پزشك، داشتن قصد درمان در اقدامات پزشكي است نه چيز ديگري از قبيل كسب تجربه، تجارت يا آزمايشهاي علمي. اما با توجه به پيشرفت علم پزشكي و وسعت يافتن قلمرو آن بهتر است به جاي اين شرط، عدم مسئوليت را قرار دهيم.

بعنوان مثال : بموجب ماده واحده قانون سقط درماني مصوب 1384/3/10 ، سقط درماني با تشخيص قطعي سه پزشک متخصص و تأييد پزشکي قانوني مبني بر بيماري جنين که به علت عقب افتادگي يا ناقص الخلقه بودن موجب حرج مادر است و يا بيماري مادر که با تهديد جاني مادر توأم باشد قبل از ولوج روح ( چهار ماه ) با رضايت زن مجاز ميباشد و مجازات و مسؤوليتي متوجه پزشک مباشر نخواهد بود.

3) مشروعيت اعمال پزشكي

بند 2 مادة 59 قانون مجازات اسلامي، شرعي بودن عمل طبي را در عدم مسئوليت پزشك شرط مي‏داند. مادة 6 آيين‏نامة انتظامي پزشكي مقرر مي‏دارد: «اشتغال به امور مخالف شئون پزشكي ممنوع است». ارتكاب اين موارد كه شوراي نگهبان آن را منصرف به اشتغالات حرام دانسته، موجب مسئوليت كيفري خواهد بود.

4) رعايت موازين پزشكي

علاوه بر رعايت موازين شرعي، قانونگذار در مادة 59 قانون مجازات اسلامي رعايت موازين فني و علمي را نيز در عدم مسئوليت كيفري پزشك شرط كرده است.

5) رضايت بيمار

در اينجا رضايت به معني اذن است كه بيمار قبل از درمان به پزشك مي‏دهد و شروط اذن را در مبحث مربوطه مورد بررسي قرار داديم و در اينجا نيز مي‏گوييم رضايت بايد از شخصي كه اذن او معتبر است صادر شده باشد و نيز آگاهانه باشد يعني پزشك آگاهيهاي لازم در مورد نوع درمان و عواقب آن را به بيمار گوشزد كند و اگر بخواهد با رفتار يا گفتار خلاف واقع موجب جلب رضايت بيمار شود به عنوان طبيب غار (فريب‏دهنده) مسئول خواهد بود و خود نيز در صورتي كه اذن بيمار محدود باشد بايد در همان محدوده عمل كند.

اما در مورد شكل رضايت به نظر مي‏رسد به هر صورت كه باشد اعم از شفاهي يا كتبي، صريح يا ضمني و خلاصه به هر صورت كه مبين رضايت بيمار باشد، كفايت مي‏كند.

از آنجا كه رضايت يك حق خصوصي است در صورتي كه پزشك قبل از درمان آن را اخذ نكرده باشد و بيمار بعدا گذشت كند مسئوليت پزشك منتفي مي‏شود.

قانون مجازات اسلامي، اخذ رضايت را در موارد اضطراري لازم ندانسته و در اين موارد پزشك مسئوليتي نخواهد داشت. از جمع بند 2 مادة 59 و مادة 60 چنين نتيجه گرفته مي‏شود كه در موارد اضطراري، عدم اخذ رضايت فقط مسئوليت كيفري را برمي‏دارد.

6) اخذ برائت

قانونگذار ايران، اخذ برائت را رافع مسئوليت پزشكي مي‏داند البته بايد دانست كه در اين صورت مسئوليت مدني برداشته مي‏شود.

با وجودي كه مادة 60 قانون مجازات اسلامي در اين موارد اطلاق دارد اما مادة 59 به عنوان مقيد عمل مي‏كند و نشان مي‏دهد كه پزشك در صورت تقصير، هرچند كه برائت گرفته باشد، مسئول است و همان‏طور كه در بحث ابراء گذشت، برائت دهنده بايد داراي شرايط خاصي باشد و برائت بايد از روي آگاهي و ارادة آزاد صورت گرفته باشد. در مورد اين شرط هم بايد گفت در موارد اضطراري نيازي به اخذ برائت نيست و پزشك طبق قانون از هرگونه مسئوليتي معاف خواهد بود. شايد مبناي اين قانون، قاعدة لزوم حفظ نفس و يا قاعدة احسان باشد [حقوق پزشكي ج 4: 101، 122].

براي اينكه پزشك بتواند به حالت ضرورت استناد نمايد و بدون اخذ رضايت و برائت اقدام كند سه شرط لازم است:

الف. وجود خطر شديد جاني كه اثبات آن برعهدة خود پزشك است و در صورت اختلاف، نظرية پزشكي قانوني ملاك قرار مي‏گيرد.

ب. بيمار قادر به اجازه دادن نباشد.

ج. تا زماني كه ضرورت باقي است، رضايت و برائت لازم نيست.

برخي استثنائات حكومتي نيز در اين مورد وجود دارند كه نيازي به اخذ برائت و رضايت نيست و پزشك در صورت عدم تقصير مسئول نخواهد بود و آن مواردي است كه قانونگذار به پزشك اذن داده باشد، چرا كه اذن او حاكم به اذن بيمار است.

 

اخذ برائت و اشکالات وارده : 15

قتل ناشي از اعمال جراحي

گاهي اتفاق مي افتد كه جراح ضمن عمل جراحي كه مطابق قواعد فني نيز صورت گرفته جراحاتي به مريض وارد مي آورد كه عواقب خطرناك داشته يا منجر به مرگ مريض مي شود. در اين حالت آيا مي توان جراح را به علت ارتكاب قتل تحت تعقيب قرار داد يا خير؟ از اين حيث نيز بين قوانين موضوعه جهان با قوانين اسلام تفاوت وجود دارد. زيرا قوانين موضوعه كار پزشكي را بعنوان حق محسوب مي كنند. در حالي كه در شريعت اسلام كار پزشكي امري واجب است و پزشك ملزم مي باشد تا اندوخته هاي علمي خود را در خدمت جامعه قرار دهد (عوده، 1405ه‍ ، ج4، ص240). بر اين اساس قانون مجازات اسلامي دو نوع مقررات خاص در زمينه اعمال جراحي توسط پزشك تعيين نموده است.

اخذ برائت قبل از درمان

در بند 2 ماده 59 ق. م. ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحي يا طبي مشروع كه با رضايت شخص يا اولياء يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني آنها و رعايت موازين فني و علمي نظامات دولتي انجام شود جرم محسوب نخواهد شد.» و بلافاصله در ماده 60 اشاره به اخذ برائت كرده و مي افزايد: «چنانچه طبيب قبل از شروع درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد عهده دار خسارت پديد آمده نخواهد بود.» در اين مواد، مراد از اخذ برائت از ضمان است (مرعشي شوشتري، بي تا، ص 129). در خصوص اخذ برائت قبل از درمان غالباً با اشكالاتي مواجـه خواهيم بود. در اين مورد دو نـظر متفـاوت وجود دارد:

نظر اول ـ عده اي مخالف برائت قبل از درمان بوده و معتقدند آنچه كه موجب برائت پزشك مي شود ذمه اي است كه در صورت فوت مريض حاصل مي شود. حال تا زماني كه مريض فوت نشده ديني ايجاد نشده تا شخص بتواند ديگران را از پرداخت آن بري سازد و مريض مجاز نيست كه پزشك را از حقوق ديگران بري الذمه كند.

نظر دوم ـ در مقابل عده اي در رد اين اشكالات بر آمده و معتقدند كه:

اولاً ـ اشكال اول زماني پيش مي آيد كه معتقد باشيم مريض جاي اولياي دم به صورت فضولي طبيب را از پرداخت ديه مبري مي سازد. حال آنكه مي توان برائت پزشك را به صورت شرط ضمن عقد تلقي كرد. بدين نحو كه مريض به طبيب بگويد كه من را در ازاي فلان مبلغ، عمل جراحي كن و ضمن آن شرط كند كه اگر در اثر جراحي تلف شدم هيچ گونه مسؤوليتي براي شما نخواهد بود و پزشك هم با توجه به اين شرط درمان او را مي پذيرد.

ثانياً ـ لازم نيست كه حتماً ديني بر عهده كسي مستقر شود تا بتوان او را بري الذمه كرد بلكه مي توان كسي را از دين احتمالي هم بري الذمه ساخت. به هر ترتيب براي اينكه بتوان قتل ناشي از اعمال جراحي را بعنوان علل موجهه جرم از مجازات معاف نمود، لازم است علاوه بر اخذ برائت شرايط زير تحقق پيدا كند:

1ـ پزشك بايد در ازاي انجام عمل جراحي موازين فني علمي و نظامات دولتي را نموده باشد.

2ـ بيمار يا اولياء يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني بيمار بايد در جريان كامل بيماري، سير آن، نوع جراحي و بيهوشي و عواقب عمل و عوارض آن قرار گيرند و متوجه برائت نامه اي كه مي دهند باشند.

3ـ عمل جراحي به تشخيص پزشك معالج ضرورت داشته باشد به نحوي كه تنها راه بهبودي مريض، عمل باشد.

4ـ طرز نوشتن برائت نامه بايد صريح باشد و مسائل غامض پزشكي و اصطلاحات پيچيده كه خارج از فهم عامه باشد در آن قيد نشود.

5ـ برائت نامه نبايد مقيد و مشروط به انجام شرط و يا تعهد خاصي از طـرف مريض باشد.

6ـ برائت نامه نبايد به زور و تهديد گرفته شود و شخص مبري كننده بايد عاقل وبالغ و در كمال اختيار برائت نامه را نوشته و امضاء كند.

 

اخذ رضايت قبل از درمان

مورد ديگري كه در خصوص اقدامات پزشك در قانون مجازات اسلامي پيش بيني شده اخذ رضايت است. چنانچه در ماده 319 گفته شده: «هرگاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هايي كه شخصاً انجام مي دهد يا دستور آن را صادر مي كند هر چند با اذن مريض يا ولي او باشد باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود ضامن است.» حجه الاسلام مرعشي با استفاده از روايتي در اين زمينه مي گويد: آنچه شهيد ثاني در مسالك به ديگران فرموده اند كه بيمار اذن به درمان خود داده و نه بر اتلاف خود و نص ديگري كه در «ما نحن فيه» آمده معتبر سكوني است از امام صادق (ع) كه فرمود: «اميرالمؤمنين (ع) فرموده است كسي كه طبابت كند يا بيطاري نمايد بايد از ولي او اخذ برائت نمايد و اگر اخذ نكند ضامن است». بنابراين از حديث دلالت مي توان گفت مراد از اخذ برائت از ولي، برائت از ضمان نيست بلكه مراد از آن اذن در درمان مريض است به نحوي كه همراه با ضمان نباشد. بنابراين اگر مريض يا اولياي او قبل از درمان به پزشك اذن نداده باشند ولي پزشك در انجام عمل جراحي مرتكب خطا شود، ضامن است، و اگر بيمار تلف شود بايد ديه او را بپردازد. به همين سبب در بند ب ماده 295 ق.م.ا. تأكيد شده «قتل يا جرح يا نقص عضو كه بطور خطا شبه عمد واقع مي شود و آن در صورتي است كه جاني قصد فعلي را كه نوعاً سبب جنايت نمي شود داشته باشد و قصد جنايت را در حق مجني عليه نداشته باشد مانند آنكه كسي را به قصد تأديب بنحوي كه نوعاً سبب جنايت نمي شود بزند و اتفاقاً موجب جنايت گردد يا طبيبي مباشرتاً بيماري را بطور متعارف معالجه كند و اتفاقاً سبب جنايت شود بايد ديه پرداخت كند».

 

معاينه پزشكي بدون رضايت بيمار

فقط در اعمال جراحي و بيماري زنانه و انجام بي هوشي ها و گرفتن خون از بيمار به منظور اهداي خون و موارد ديگر نظير آن رسم است كه از بيمار يا ولي او رضايت اخذ گردد و اگر بدون جلب رضايت آنان حادثه اي رخ دهد علاوه بر مسؤوليت مادي، پزشك مرتكب عمل خلاف نظامات دولتي گرديده كه طبق قانون جريمه و مجازات دارد و در قوانين ديات و مجازات اسلامي نيز موظف است از بيمار كتباً برائت ذمه حاصل نمايد؛ ولي در ساير معاينات و اقدامات پزشكي نيز رضايت بيمار لازم و حتمي است و اين رضايت بيشتر ضمني و تلويحي است. بدين معني كه وقتي بيمار به مطبي و با پرداخت حق ويزيت پزشك براي درمان در انتظار نوبت مي نشيند، تلويحاً به معاينه بدني خود رضايت داده است و در اين موارد پزشك با توجه به اظهارات بيمار بايد عضو يا اعضايي از او را كه متألم است معاينه نمايد در ضمن آن معاينات فيزيكي مانند گرفتن نبض، درجه حرارت و سمع قلب و ريه و دق شكم و ديدن زبان مانعي ندارد. مثلاً بيماري كه از گلو درد رنج مي برد نياز به گرفتن تب و نبض و سمع قلب و ريه و معاينه گوش و احياناً معاينه شكم از نظر ابتلا به عارضه معدي دارد تا داروهاي تجويز شده اثر تشديد كننده بر وضع عوارض معده نداشته باشد و مثلاً چنين بيماري نياز به معاينه دستگاه زنانه يا نشيمنگاه ندارد

بنابراين در بالين بيمار يا در مطب با دو نوع رضايت مواجه هستيم رضايت ضمني و تلويحي، و رضايت ابرازي يا اظهاري. بهتر است هميشه بيماران را در حضور محارم آنها مورد معاينه قرار داد مگر خود بيماري كه عاقل و بالغ است نخواهد كس ديگري غير از پزشك معالج به بيماري او پي ببرد و اغلب اين موضوع خود به خود صورت مي گيرد. براي مثال اطفال و كودكان خردسال معمولاً همراه پدر و مادر يا بزرگتران خود و دختران جوان همراه مادر خود و زنان جوان همراه شوهران خويش مراجعه مي نمايند. اگر اتفاقاً در بين طبقاتي كه نام برده شد كسي تنها مراجعه نمود بايد در حضور پرستار يا كارگر زن در مطب يا بيمارستان مورد معاينه قرار گيرد و اگر چنين كسي در دسترس نبود، مي توان با اجازه بيمار از بانوان مشتري كه معمولاً در انتظار نشسته اند ياري طلبيد و در حضور آنان به معاينه پرداخت تا رعايت موازين اخلاقي شده باشد. در مواردي كه رضايت ابرازي كتبي انجام يك عمل جراحي لازم است بايد نوع عمل و نحوه بي هوشي و مدت بستري شدن و نقاهت و خطرات و عوارض احتمالي، براي بيمار يا كسان او شرح داده شود و در مدت ابراز رضايت بيمار از وي كتباً رضايت حاصل گردد، كه اين خوشبختانه امروزه در تمام بيمارستانها رايج است بنابراين رضايت بر سه نوع است رضايت كتبي، رضايت تلويحي، رضايت در موارد خاص در موارد سالمندان، بيماران رواني، كودكان و ...

نتيجه :

از مطالب گفته شده نتيجه گرفته مي شود كه شرايط جواز تصرف در نفس ديگران فقط بعنوان معالجه و درمان است. نفس فعل طبابت، صرف نظر از نتايج احتمالي آن مورد توجه است. بنابراين عمليات جراحي و هر اقدام پزشكي ديگر كه عليه بيمار صورت مي گيرد، فقط در صورتي كه مشروع بوده و با اذن و رضايت بيمار يا ولي او بدون خطاي جزايي انجام شود، جرم و جنايت محسوب نمي گردد و در صورت فقدان هر يك از شرايط مذكور پزشك در برابر نفس درمان و فعل ارتكابي ضامن خواهد بود. لذا اذن بيمار منحصراً در مشروعيت «فعل طبيب» يعني «معالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقي حاصل از درمان مربوط نمي شود. نفس فعل طبابت و جراحي با وجود شرايط ذكر شده ضمان آور نخواهد بود. اما اگر اين اقدامات به رغم رعايت احتياط هاي لازم و عدم وجود خطاي جزايي اتفاقاً موجب مرگ بيمار يا صدمات غير متعارف ديگر شود سه نظريه وجود دارد: 16

نظريه اول ـ بديهي است كه اگر طبيب صلاحيت و مهارت علمي و عملي لازم را نداشته باشد و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بيمار يا ولي او اقدام كند و اتفاقاً موجب تلف گردد ضامن خواهد بود.

نظريه دوم ـ عدم ضمان پزشك ، ضمن آن كه اصل، دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال است، طبيب شرعاً موظف به درمان بيمار است و در اين راه به حصول نتيجه بهبودي وي متعهد نشده است؛ بلكه بر اوست كه سعي لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بيمار معمول دارد. در غير اين صورت مسؤول شمردن طبيب موجب انسداد باب طبابت و امتناع پزشكان از درمان مي گردد. بعلاوه طبيب در فعل خويش مُحسن بوده، با اقدامات درماني خود درباره بيمار احسان و نيكي مي كند و نيكوكار را نمي توان مسؤول شمرد. پس ضمان به دليل وجود اذن و مشروعيت فعل طبابت ساقط مي گردد.

نظريه سوم ـ پزشك در قبال تلف نفس يا عضو بيمار مسؤول است. زيرا تلف مستند به فعل اوست. اين گروه دلايل قائلان به عدم ضمان پزشك چنين استدلال كرده اند كه تمسك به اصل برائت با وجود دليل اشتغال ذمه بلا وجه است. زيرا در اين مورد اصل جاري نمي شود. بعلاوه اذن بيمار، اذن در معالجه است نه اذن در تلف؛ از اين رو اذن ولي در سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بين اذن و ضمان منافاتي نيست. قانونگذار نيز به پيروي از اين نظر، جنايات واقع شده پزشك را از مصاديق جنايات شبه عمد دانسته است. زيرا طبيب با هدف درمان مجني عليه فعل انجام شده بر او را قصد كرده است. بنابراين به موجب بند ب ماده 259 پزشك مسؤول پرداخت ديه تلف حاصل از درمان خواهد بود. اين در صورتي است كه پزشك خود مباشرت در درمان كرده باشد. ولي اگر طبيب با تسبيب و با وجود اذن و عدم خطاي جزايي موجب تلف شده باشد، هيچ گاه مسؤوليتي نخواهد داشت. زيرا براي ضمان در تسبيب تعدي و تفريط سبب شده است. بديهي است ضمان پزشك در صورتي است كه جنايات واقع شده از نفي اثر فعل درمان ناشي شده باشد. پس اگر فعل طبيب در وقوع مؤثر نبوده، بلكه جنايت از عملي ديگر مانند سرايت بيماري يا جرح نشأت گرفته باشد اصولاً پزشك مرتكب هيچ جنايتي نشده است تا ضامن شناخته شود.

اقدامات پزشك، مگر ختنه كردن در صورتي كه به رغم رعايت موازين، منتهي به جنايت شود موجب ضمان خواهد بود. ليكن اگر بيمار، پزشك را پيش از اقدام به درمان ابراء كند؛ درباره تأثير برائت بيمار در سقوط ضمان طبيب دو نظريه وجود دارد:

1ـ اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده و از مصاديق اسقاط «ما لم يجب» است. پس ابراء پزشك قبل از درمان نمي تواند در سقوط مسؤوليت وي مؤثر قلمداد شود.

2ـ قائلين به ضمان طبيب در صورت اخذ برائت. اين گروه با استناد به روايت استدلال مي كنند كه احتياج و نياز مردم به پزشك ضرورتي است كه لزوم تشريح ابراء را توجيه مي كند. زيرا وقتي پزشك بداند كه اگر به درمان و معالجه بيمار بپردازد از ضمان رهايي ندارد، از اقدام به درمان و طبابت خودداري خواهد كرد؛ در حالي كه بيمار نيازمند اوست. نكته آخر اينكه، قانون مجازات اسلامي دو نوع مقررات خاص در زمينه اعمال جراحي توسط پزشك تعيين نموده است:

اول ـ اخذ برائت قبل از درمان با شرايط خاص خود.

دوم ـ اخذ رضايت قبل از درمان با شرايط موجود

---

پاورقي : 1 - ماده 319 قانون مجازات اسلامي- هر گاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هايي که شخصاً انجام مي‌دهد يا دستور آن را صادر مي‌کند، هر چند با اذن مريض يا ولي او باشد، باعث تلف شدن جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود ضامن است.

ماده 322- هر گاه طبيب يا بيطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد، عهده‌دار خسارت پديد آمده نخواهد بود .

2 - سايت اينترنتي /

برای مشاهده این محتوا لطفاً ثبت نام کنید یا وارد شوید.

• ورود
• یا
• ثبت نام

/ دانشنامه حقوقي

3- خطاي پزشک و تاثير آن در مسووليت پزشکان؛ محمدباقر پارساپور و همکاران، فصلنامه اخلاق در علوم و فناوري، ويژه‌نامه اخلاق پزشکي، پيوست شماره 1، زمستان 85.

4 - آيا طبيب ضامن است ؟ حبيب‌الله طاهري

5 - مسووليت کيفري و مدني پزشک؛ سيدمحمد موسوي بجنوردي، مجله متين، شماره 14.

6 - شرح لمعه در كتاب ديات / شهيد ثاني ( قدس سره )

7 - شرائع /1374 ج4: 231 / محقق حلي

8 - تحريرالوسيله [نسخه آنلاين]؛ روح‌الله موسوي خميني [ره]، ترجمه سيدمحمدباقر موسوي همداني، گفتار در اسباب ضمان ديه و خون بها

9 - توضيح‌المسائل [نسخه آنلاين]؛ روح‌الله موسوي خميني [ره] مسئله 4

10 و 11 - توضيح‌المسائل [نسخه آنلاين]؛ روح‌الله موسوي خميني [ره] مسائل 4 و 6

12 - سيد محمد موسوي بجنوردي - مسئوليت كيفري و مدني پزشك

13 - امام خميني(س) در كتاب تحرير الوسيله ] ج 2: 689

14 - سيد محمد موسوي بجنوردي - مسئوليت كيفري و مدني پزشك

15و 16 - سرور ميرهاشمي - ضمان پزشك در فقه و حقوق اسلامي