عقد ضمان، نقل ذمه یا ضم ذمه به ذمه …؟

[droit.prive 37]

واژه ضمان در مفاهیمی چون تعهد، التزام، خسارت ناشی از عقد و التزام قهری، قبول کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن وام دیگری و مسئولیت استعمال گردیده. در لغت عرب در معانی دربرگرفتن، در چیزی جای دادن، کفیل شدن، غرامت یا تاوان چیزی را برعهده گرفتن به کار رفته است. در فقه امامیه و اهل سنت عمدتاً در مفهوم درک و جبران خسارت، اشتغال ذمه، التزام به تأدیه مال و یا احضار مدیون دیده می‌شود.

در فقه و حقوق موجبات ضمان اعم از التزامات قهری یا عقدی است. التزامات قهری در ماده (۳۰۷) قانون مدنی احصاء گردیده است.

عقد ضمان در عداد موارد ضمان ناشی از عقد است. در فقه اهل سنت از عقد ضمان به عنوان کفالت یاد شده است و از ضامن به عنوان کفیل، ضمین، حمیل، زعیم، غریم، قبیل و صبیر، نام برده‌اند.

فقهای امامیه و اهل سنت در باب ماهیت این عقد با هم اختلاف‌نظر دارند. قول مشهور فقهای امامیه از جمله شهیدین، علامه حلی، محقق حلی، صاحب عروه و حضرت امام (ره) در باب ماهیت ضمان مبتنی بر عقدی بودن آن است؛ هر چند در این بین برخی دیگر برخلاف قول مشهور، ضمان را ایقاع پنداشته‌اند.

در بین فقهای اهل سنت نیز این اختلافات مشهود است. اما آنچه که مورد بررسی در این مقال است دیدگاه علماء و قانونگذار در باب اثر ضمان است که به نحو اجمال ارائه می‌گردد.

اثر ضمان در فقه

از دیرباز عقد ضمان به عنوان یکی از تضمینات شخصی (در برابر رهن به عنوان تضمین عینی) نقش بسزایی در روند معاملات داشته است. امروزه نیز با توجه به شیوع معاملات در سطح داخلی و بین‌المللی این موضوع از اهمیت مضاعفی برخوردار است؛ زیرا پیچیدگی‌های روابط معاملاتی بستانکاران را بر آن داشته که برای صیانت از طلب خود در مقابل عدم وصول، از اخذ هرگونه وثایق اعم از شخصی و عینی دریغ نکنند. این که چه نوع ضمانی بهتر خواهد توانست برای تحقق این اهداف کارساز باشد مهم است؛ زیرا برحسب این که ضمان مبتنی بر نقل ذمه یا ضم ذمه باشد، روابط متعاملین را تحت الشعاع قرار می‌دهد.

فقهاء در باب این که ضمان نیز مانند رهن از توابع و وثایق دین است متفق‌القول می‌باشند؛ لیکن درخصوص این که اثر ضمان، انتقال دین از ذمه مدیون اصلی، به ذمه ضامن (نقل ذمه) است یا این که باعث پیدایش مدیون جدید در طول مدیون اصلی (ضم ذمه یا ضمان وثیقه) یا در عرض مدیون اصلی (ضم ذمه یا ضمان تضامنی) می‌شود، با یکدیگر اختلاف‌نظر دارند. نظر مشهور فقهای امامیه در این زمینه مبتنی بر نقل ذمه است. بدین معنا که با تحقق ضمان، ضامن مشغول الذمه و مضمون‌عنه بری‌الذمه می‌گردد. لیکن عقیده مشهور فقهای اهل سنت بر ضم ذمه است.هر دو گروه جهت توجیه نظریات خویش به دلایل لغوی، عقلی و نقلی استناد نموده‌اند.

دلیل لغوی در مورد اشتقاق لفظ «ضمان» است که فقهای امامیه آن را مشتق از ریشه ضمن، یضمن و ضمان (ضمن) با اصالت نون لام‌الفعل دانسته؛ لیکن فقیهان اهل سنت آن را مشتق از ضم، یضم و نون لام الفعل را زاید دانسته‌اند.

دلایل عقلی آنها نیز عمدتاً دایر مدار محال بودن اشتغال دو یا چند ذمه به یک دین و این که ضمان در حکم قضاء و ادای دین است و انگیزه مضمون‌له از تقبل ضمانت، افزاش اعتبار طلب خویش و وثوق و اطمینان بیشتر در استیفاء آن، می‌دانند. دلایل نقلی نیز روایاتی از معصومین (علیهم‌السلام) است که درخصوص ضمانت از میت و یا محتضر نقل شده و هر گروه از فقهاء نتیجه موردنظر خود را از آن مستفاد کرده‌اند و با همان دلایل، این امر موجب ارائه نظر سومی گردید؛ به این شکل که در فقه مقتضاء ذات عقد ضمان نه نقل ذمه، است و نه ضم ذمه بلکه نقل یا ضم ذمه با اراده متعاقدین ضمان تعیین می‌گردد.

دلایل توجیهی نظریه سوم

۱- در عصر شارع، معامله و تجارت وجود داشت و ضمان تضامنی هم بود، و با وجود آن، شارع از آن نهی ننموده است.

۲- احادیثی که توسط طرفداران نظریه نقل یا ضم ذمه نقل شده راجع به ضمان دین میت است که صرف‌نظر از این که برخی از فقهاء و علمای حقوق این موارد را ضمان واقعی نمی‌دانند، با فرض تلقی ضمان، این روایات جهت خلاصی ذمه میت و راحتی روح او می‌باشد و فهم شرایط، آثار و ارکان ضمان از روی اخبار که در شرایط خاص و استثنایی- با فرض صحت سند و دلالت- وارد شده است و رها کردن عرف و عادت در این زمینه، پسندیده نیست.

۳- از فقهای امامیه نقل شده که درج اشتغال ذمه ضامن و مضمون عنه در عقد ضمان بلااشکال است.علمای اهل سنت نیز قید شرط برائت مدیون اصلی در عقد ضمان را معتبر شناخته‌اند.

۴- مقررات باب ضمان از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی نیست که نتوان برخلاف آن تراضی کرد.

این دلایل حاکی از این واقعیت است که نقل ذمه یا ضم دمه، مقتضای ذات عقد نبوده بلکه مقتضای اطلاق عقد است و اشتراط خلاف آن معتبر و نافذ است.
 

اثر ضمان در حقوق

۱- حقوق مدنی
قانونگذار براساس ماده (۶۸۹) قانون مدنی عنوان نموده: «بعد از این که ضمان به‌طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود.»

این ماده به وضوح دلالت بر پیروی نویسندگان این قانون از نظر مشهور فقهای امامیه در باب نقل ذمه به عنوان جوهر ضمان است. این موضع قانونگذار قابل انتقاد است؛ زیر برخلاف عرف و عادت مسلم ساری و جاری در بین عموم جامعه در باب تضامنی بودن (وثیقه بودن ضمان) رفتار کرده و با فهم این که این امر مخالف رویه عمومی است و موجد مشکلات حقوقی و اجتناب اشخاص از پذیرش ضمانت می‌شود، براساس مواد (۶۹۹) و (۷۲۳) از این قانون، در مقام فراهم نمودن مفری جهت خلاصی از این دیدگاه برآمده است که دکتر امامی آن را یک حیله قانونی خوانده است.

همان‌گونه که قبلاً ذکر شد، انتقال ذمه، مقتضای ذات عقد ضمان نیست، بلکه مقتضای اطلاق آن است و قوانین موضوعه نیز در این راستا وضع گردیده است، و طرفین عقد می‌توانند ترتیبی دهند که بستانکار بدواً به مدیون اصلی رجوع کند. این امر در قسمت اخیر ماده (۶۹۹) بدین شکل عنوان گردیده: «… ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد.»

اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به تأدیه مضمون‌به است و شرطی که موجب سلب این اثر باشد را نمی‌توان قید کرد. لیکن می‌توان لازمه رجوع‌به ضامن و وصول طلب از وی را منوط به رجوع اولیه به مدیون اصلی و عدم ایفای تعهد توسط او کرد، که در ماده (۷۲۳) از قانون مرقوم نیز تصریح گردیده است.

۲- قانون تجارت

حقوقدانان درخصوص اثر ضمان درحقوق تجارت، از طریق واحدی متابعت نکرده‌اند. برخی از علمای حقوق اعتقاد به اثر ضمان ذمه به ذمه در ضمان تجاری دارند. از جمله دکتر کاتبی با اشاره به مواد (۴۰۲ و ۴۰۳) از قانون تجارت عنوان نموده: «برائت ذمه مضمون‌عنه و اشتغال ذمه ضامن از نظر مقررات قانون تجارت ایران قابل عدول تلقی شده است.» به این معنا که در ضمان تجاری، ذمه مضمون‌عنه و ضامن هر دو در برابر دائن اشتغال پیدا می‌کند و به این جهت ضمانت تجاری تضامنی یا به اصطلاح ضم ذمه به ذمه است.

دکتر اسکینی، نتیجه منطقی ماده (۴۰۳) قانون تجارت را بقاء ذمه مضمون‌عنه دانسته و اضافه کرده: «که پس از تحقق ضمانت، ضامن متعهد به پرداخت برات به دارند آن می‌شود بدون این که مضمون‌عنه نیز بری شده باشد.»

عمده استدلال طرفداران نظریه ضم ذمه به ذمه این است که سرعت و سهولت معاملات تجاری اقتضاء دارد که تجار برای حفظ سرمایه و حقوق خویش بر تعداد تضمینات مطالبات خویش بیفرایند، که این امر با ضمان تضامنی قابل دستیابی است؛ لیکن نظر غالب حقوقدانان این است که مقنن موارد تضامنی را منوط به قید آن در قوانین موضوعه و درج آن طی قراردادهای خصوصی به وسیله متعاقدین محدود کرده است در غیر این موارد نمی‌توان اصل تضامن را از مواد (۴۰۲ و ۴۰۳) قانون تجارت استنباط کرد. با استقراء در مقررات جاری از حیث مسئولیت تضامنی می‌توان به ماده (۱۴) قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ و مواد (۳۱۷) به بعد قانون مدنی درخصوص مسئولیت تضامنی غاصبان در برابر مالک و ضمان تضامنی وفق ماده (۴۰۳) قانون تجارت و التزام به تأدیه دین دیگری براساس ماده (۷۲۳) از قانون مدنی و تعلیق در التزام مندرج در ماده (۶۹۹) قانون مدنی و مواد پراکنده‌ای از قانون تجارت از جمله مواد (۹۵، ۱۲۵، ۱۵۷، ۱۶۲، ۲۴۹) را نام برد.

[droit.prive 37]

نتیجه

ماهیت و ذات عقد ضمان نه اقتضاء نقل ذمه و نه مقتضی ضم ذمه به ذمه است، بلکه تابع قصد مشترک طرفین است و اگر عقد ضمان به‌طور مطلق منعقد شود درحقوق ما مفید نقل ذمه است.

مقنن درخصوص اثر ضمان در قوانین مدنی و تجارت از روش واحدی تبعیت نکرده است. در قانون مدنی با پیش کشیدن نظریه نقل ذمه، به عنوان اثر ضمان مطلق، نه تنها پاسخگوی نیازهای رو به تزاید اجتماعی نبوده بلکه به لحاظ مخالفت با عرف و عادت مسلم داخلی و بین‌المللی و اهداف و اغراض متعاقدین، مقررات مربوط متروک و بی‌ثمر مانده است.

زیرا آنچه که عرف و عادت از عقد ضمان فهمیده، وثیقه بودن ضمان و عرفی بودن تعهد ضامن است و مضمون‌له درصدد آن است که جهت وثوق بیشتر در استیفای مطالباتش بر تعداد تضمینات و وثایق آن بیفزاید و اگر اثر ضمان را صرفاً نقل مافی‌الذمه مدیون بدانیم این امر نقض غرض و مخالف مطلوب و میل بستانکار است و موجب خودداری اشخاص از ضمانت مدیونین می‌شود. بنابراین، ضرورت دارد که مقنن در مقام اصلاح موادی از قانون مدنی از جمله مواد (۶۸۴- ۶۹۸ و ۷۱۸) برآید.